Richterliche Fragepflicht

I.

1. D.A-A war Eigentümerin der Liegenschaft C...strasse in Y. Die Klägerin (Be- schwerdegegnerin) ersteigerte diese Liegenschaft am 28. Mai 2004 im Rahmen eines Zwangsvollstreckungsverfahrens. Mit Verfügung vom 5. Juli 2006 (Verfah- ren EU060033) befahl der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirks- gericht Meilen HA und D.A.A, sämtliche Räume und Flächen der genannten Lie- genschaft sofort zu räumen und der Klägerin zu übergeben (ER act. 3/2).

Mit Eingabe vom 8. September 2006 an den Einzelrichter stellte die Klägerin ein weiteres Ausweisungsbegehren gegen die beiden Beklagten (Beschwerdeführer), die Kinder von HA und D.A-A (ER act. 1). Der Einzelrichter befahl den Beklagten mit Verfügung vom 27. Oktober 2006 ebenfalls, die Liegenschaft sofort zu räumen und der Klägerin zu übergeben (ER act. 11 = OG act. 2). Dagegen erhoben die Beklagten Rekurs beim Obergericht (OG act. 1).

Mit Beschluss vom 22. November 2006 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts den Rekurs ab und erneuerte den Ausweisungsbefehl (OG act. 8 = KG act. 2).

2. Gegen diesen Beschluss führen die Beklagten Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht (KG act. 1). Die Klägerin beantragt Abweisung der Nichtigkeits- beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei (KG act. 10). Das Obergericht ver- zichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 8).

Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde auf- schiebende Wirkung (Verfügung vom 4. Januar 2007, KG act. 6). Die Beklagten leisteten die ihnen mit derselben Verfügung auferlegte Prozesskaution rechtzeitig (KG act. 9).

II.

1. a) In der Rekursbegründung brachten die Beschwerdeführer vor, sie verfügten über einen mündlich geschlossenen Mietvertrag (OG act. 1 S. 1 unten). Das Obergericht hält fest, dieses Vorbringen sei, weil verspätet vorgebracht (§ 278 i.V. mit § 267 ZPO), nicht zu hören. Weiter erklärten die Beschwerdeführer nicht, mit wem sie diesen Vertrag abgeschlossen hätten. Da die Beschwerdeführer vor dem Einzelrichter die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, wonach zwischen ihr und den Eltern der Beschwerdeführer (HA und D.A-A) keinerlei Vertragsverhältnis bestanden habe, nicht bestritten hätten, könnten sie sich nur auf einen allfälligen Mietvertrag zwischen sich und ihren Eltern beziehen. Zu dieser Thematik habe in- des der Einzelrichter bereits abschliessend festgehalten, dass ein solcher Miet- vertrag - wenn er überhaupt bestünde - den Beschwerdeführern keine Rechte ge- genüber der Beschwerdegegnerin einzuräumen vermöchte (KG act. 2 S. 3 Erw. 3.3).

Die Beschwerdeführer bestreiten, dass ihr Vorbringen, es bestehe ein mündlicher Mietvertrag, verspätet sei. Dies habe ihr Rechtsvertreter (ihr Vater) bereits beim Einzelrichter dargelegt. Wenn dies dem Gericht unklar gewesen wäre, so hätte es die richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO ausüben sollen. Die Nichtaus- übung der richterlichen Fragepflicht stelle zudem eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Merkwürdig sei weiter, dass das Obergericht feststelle, es sei nicht klar, mit wem der mündliche Mietvertrag bestehe. Wenn der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer sich vor erster Instanz nicht genügend fachmännisch ausge- drückt haben sollte, so hätte der Einzelrichter wiederum nachfragen sollen. Für den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer sei es jedoch klar: Die "Beklagte" (gemeint die Beschwerdegegnerin) habe sich durch die "Kläger" (Beschwerdefüh- rer) Rechnungen bezahlen lassen. Dies setze einen Grund voraus, der nur ein Mietvertrag sein könne. Also müsse ein Mietverhältnis zwischen den Parteien be- standen haben (KG act. 1 S. 2 - 4 Ziffer 2 und 3).

b) Gemäss Protokoll des einzelrichterlichen Verfahrens brachte der Rechtsver- treter (und Vater) der Beschwerdeführer vor, der Beschwerdeführer 1 zahle sei- nem Vater einen Mietzins von Fr. 500.-- pro Monat. Die Beschwerdeführerin 2 le- be im Engadin (ER Prot. S. 4). Dass die Beschwerdeführer Rechnungen der Be- schwerdegegnerin bezahlt hätten, lässt sich den protokollierten Vorbringen nicht entnehmen und bringen die Beschwerdeführer im übrigen auch in der Rekursbe- gründung nicht vor (vgl. OG act. 1). Ob die Bezahlung solcher Rechnungen durch die Beschwerdeführer auf ein mündlich oder konkludent geschlossenes Mietver- hältnis schliessen lässt, kann offen bleiben, da es sich hierbei um eine im Kassa- tionsverfahren erstmals vorgebrachte und damit unzulässige Behauptung handelt. Aufgrund der protokollierten Vorbringen des Vaters der Beschwerdeführer be- stand für den Einzelrichter kein Anlass, Unklarheit, Unvollständigkeit oder Unbe- stimmtheit im Sinne von § 55 ZPO anzunehmen oder gar zu vermuten, die Be- schwerdeführer hätten möglicherweise ein Mietverhältnis zwischen den Be- schwerdeführern und der Beschwerdegegnerin geltend machen wollen. Also be- stand auch kein Grund zur Ausübung richterlicher Fragepflicht. Die in diesem Zu- sammenhang erhobenen Rügen sind unbegründet.

Sollten die Beschwerdeführer geltend machen wollen, die Vorbringen ihres Vaters in der einzelrichterlichen Verhandlung seien unvollständig oder fehlerhaft proto- kolliert worden, so hätten sie dies mittels Protokollberichtigungsbegehren im Sin- ne von § 154 Abs. 2 GVG beim Einzelrichter tun sollen. Die Rechtmittelinstanzen (Obergericht und Kassationsgericht) haben sich an das Protokoll zu halten, wie dieses ihnen vorliegt, und es ist ihnen nicht möglich, das erstinstanzliche Protokoll auf dessen inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit zu prüfen.

2. Das Obergericht bestätigt in Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Be- schlusses die "Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Be- zirkes Zürich vom 27. Oktober 2006" (KG act. 2 S. 4). Erste Instanz im vorliegen- den Rechtsstreit ist jedoch der Einzelrichter des Bezirkes Meilen.

Die Beschwerdeführer halten dafür, indem das Obergericht einen Beschluss des Bezirksgerichts Zürich bestätige, liege bezüglich des vorliegenden Rekurses ein Nichtentscheid vor. Der Rekursentscheid verletze insoweit Verfahrensrecht, als der Entscheid Bezug nehmen müsse auf den angefochtenen Gerichtsakt und nicht auf einen anderen (KG act. 1 S. 4 Ziffer 5).

Im Ingress des angefochtenen Entscheids wird als angefochtener Entscheid eine Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes Meilen vom 27. Oktober 2006 bezeichnet (KG act. 2 S. 2 oben). Auch ist in der Ent- scheidbegründung immer vom besagten einzelrichterlichen Entscheid vom 27. Oktober 2006 die Rede. Im Entscheiddispositiv wird denn auch zutreffend die an- gefochtene Verfügung vom 27. Oktober 2007 genannt, wenn auch mit der fal- schen Ortsangabe. Die Beschwerdeführer werden durch dieses offenkundige Versehen nicht beschwert, und es liegt diesbezüglich keine Verletzung eines we- sentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziffer 1 ZPO vor.

3. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

III.

Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren ko- sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO), wobei so- lidarische Haftung beider Beschwerdeführer anzuordnen ist (§ 70 Abs. 1 ZPO).