Kautionspflicht bei Wohnsitzverheimlichung

1. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich erteilte der Beschwerdegegnerin (Beklagten) mit Verfügung vom 30. Mai 2006 in der Be- treibung Nr. 0 des Betreibungsamtes Zürich 8 definitive Rechtsöffnung für Fr. 1'000.-- sowie provisorische Rechtsöffnung für Fr. 14'632.45 nebst Arrest- und Betreibungskosten (BG act. 2/1). Die Beschwerdeführerin (Klägerin) erhob mit Eingabe vom 26. Juli 2006 beim Einzelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht Aberkennungsklage im Umfang der provisorischen Rechtsöffnung (ER act. 1).

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. September 2006 beantragte die Be- schwerdegegnerin, es sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, für die Ge- richts- und Prozessentschädigung eine Kaution nach richterlichem Ermessen zu leisten. Sie begründete das Begehren damit, dass über die Beschwerdeführerin ein Pfändungsverlustschein bestehe. Weiter sei die Beschwerdeführerin beim Personenmeldeamt der Stadt Zürich und vermutlich überhaupt in der ganzen Schweiz nicht angemeldet und verfüge somit über keinen Wohnsitz in der Schweiz bzw. verweigere die Angabe ihres tatsächlichen Wohnsitzes (ER Prot. S. 3 und 4).

Der Einzelrichter verpflichtete in der Folge, mit Verfügung vom 29. September 2006, die Beschwerdeführerin gestützt auf § 73 Ziffern 1 und 3 ZPO (kein Wohn- sitz in der Schweiz sowie Vorliegen eines Verlustscheins) und § 74 ZPO (Ver- heimlichter Wohnsitz), eine Prozesskaution von Fr. 5'100.-- zu leisten (ER act. 8 = OG act. 2).

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Rekurs beim Obergericht (OG act. 1). Dessen II. Zivilkammer wies den Rekurs mit Beschluss vom 3. Januar 2007, ohne vorgängige Einholung einer Rekursantwort, ab und setzte der Beschwerdeführerin erneut Frist an, um die Kaution zu leisten (OG act. 14 = KG act. 2).

Mit Eingabe vom 8. Februar 2007 erhob die Beschwerdeführerin Nichtigkeitsbe- schwerde mit dem Antrag, es sei der genannte Beschluss des Obergerichts auf- zuheben und es sei durch die zuständige Instanz auf die Vorbringen des Rekur- ses einzugehen (KG act. 1 S. 2). Der Eingang dieser Nichtigkeitsbeschwerde wurde den Parteien, dem Obergericht und dem Einzelrichter angezeigt (KG act. 4), jedoch wurden keine Beschwerdeantwort und keine Vernehmlassung des Obergerichts eingeholt.

2. Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht sei auf ihren Rekurs nicht einge- treten, denn dieser betreffe nicht die Frage der Kautionspflicht und des Wohnsit- zes. Deshalb könne er sich auch nicht als unbegründet erweisen und abgewiesen werden, und es sei auch keine neue Frist zur Leistung der Kaution für das erstin- stanzliche Verfahren anzusetzen. Da auf das Rekursverfahren bislang nicht ein- getreten worden sei, sei die Beschwerdeführerin für dieses nicht kostenpflichtig. Ein weiterer Sachvortrag erfolge in der mündlichen Verhandlung (KG act. 1 S. 2 f.).

Das Kassationsverfahren ist schriftlich, d.h. die Nichtigkeitsbeschwerde ist schrift- lich einzureichen und hat die Begründung der Anträge unter Nachweis der Nich- tigkeitsgründe zu enthalten (§ 288 Ziffer 3 ZPO). Es findet somit keine mündliche Verhandlung statt und die Verweisung auf den weiteren Sachvortrag geht fehl. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist auf Grund der vorliegenden Beschwerdebegrün- dung zu beurteilen.

Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Rekursschrift unter Ziffer 1 des Rechtsbegehrens die Feststellung, dass die vom Einzelrichter im summarischen Verfahren erteilte provisorische Rechtsöffnung aufzuheben und die entsprechen- de Forderung abzuerkennen sei (OG act. 1 S. 1). Das Obergericht hält hierzu fest, über die Aberkennungsklage selbst habe zunächst die Vorinstanz (der Einzel- richter in Zivilsachen) zu entscheiden, bevor sich das Obergericht allenfalls damit zu befassen habe. Diesbezüglich sei auf den Rekurs nicht einzutreten (KG act. 2 S. 4 unten Erw. 5). Anfechtungsgegenstand des Rekurses ist die einzelrichterliche Verfügung vom 29. September 2006, mit welcher der Beschwerdeführerin eine Prozesskaution auferlegt wurde. Der Einzelrichter äusserte sich in der angefoch- tenen Verfügung nicht zum Hauptgegenstand des Verfahrens, zur Frage, ob die streitige Forderung abzuerkennen sei. Zu Recht befasst sich deshalb das Oberge- richt im angefochtenen Beschluss ebenfalls nicht materiell mit der Aberkennungs- klage und tritt diesbezüglich auf den Rekurs nicht ein. Damit setzt es keinen Nich- tigkeitsgrund.

Einzige Auseinandersetzung der Beschwerdeführerin mit den Erwägungen des Obergerichts zur Frage der Kautionspflicht ist die Bemerkung, als Wohnsitz gelte nach Art. 24 ZGB auch der Aufenthaltsort (KG act. 1 S. 2 unten). Gemäss § 74 ZPO besteht Kautionspflicht bei Weigerung einer Partei, dem Gericht ihren Wohnsitz oder Aufenthaltsort bekanntzugeben. Diese Bestimmung unterscheidet somit, was die Rechtsfolgen anbelangt, nicht zwischen Wohnsitz und Aufenthalts- ort, weshalb die Verweisung auf Art. 24 ZGB ins Leere zielt. Das Obergericht hält im angefochtenen Beschluss fest, die Beschwerdeführerin habe selbst auf ent- sprechende Nachfrage des Einzelrichters keine Angaben zu ihrem privaten Wohnsitz gemacht. Insbesondere gebe sie auch keinen Wohnsitz in einem ande- ren Vertragsstaat (der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht) an. Ge- mäss den Angaben der Betreibungsämter Zürich 7 und 8 habe sie trotz mehreren Versuchen an keiner bekannten Adresse angetroffen werden können. Nach Aus- kunft des Personenmeldeamtes sei sie in der Stadt Zürich nicht angemeldet. Bei dieser Sachlage habe der Einzelrichter den Kautionsgrund von § 74 ZPO (ver- heimlichter Wohnsitz) zu Recht als erfüllt erachtet (KG act. 2 S. 3 f.). Auch wenn das Obergericht nicht ausdrücklich vom verheimlichten Aufenthaltsort spricht, ist dieser durch die Feststellung, gemäss Angaben der Betreibungsämter habe die Beschwerdeführerin an keiner bekannten Adresse angetroffen werden können, mitbetroffen. Ein Nichtigkeitsgrund ist in diesem Zusammenhang weder nachge- wiesen noch ersichtlich.

Das Obergericht weist den Rekurs der Beschwerdeführerin ab, soweit es auf die- sen eintritt. Damit unterliegt die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren, weshalb das Obergericht ihr zu Recht die Kosten auferlegt (§ 64 Abs. 2 ZPO). Die dage- gen erhobene Rüge ist unbegründet.

3. Aus den genannten Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, so- weit auf sie eingetreten werden kann. Die Frist zur Leistung der Prozesskaution für das einzelrichterliche Verfahren ist erneut anzusetzen.

Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Kassationsverfah- rens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist der Be- schwerdegegnerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen.