DB.2014.79

1. a) Von den Einkünften werden die privaten Schuldzinsen im Umfang der steuerbaren Vermögenserträge und weiterer Fr. 50'000.- abgezogen. Nicht abzugsfä- hig sind Schuldzinsen für Darlehen, die eine Kapitalgesellschaft einer an ihrem Kapital massgeblich beteiligten oder ihr sonst wie nahe stehenden natürlichen Person zu Be- dingungen gewährt, die erheblich von den im Geschäftsverkehr unter Dritten üblichen Bedingungen abweichen (Art. 33 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990, DBG). Für das kantonale Recht schreibt Art. 9 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 (StHG) ebenfalls den Abzug der privaten Schuldzinsen im Umfang des steuerbaren Vermögensertrags und weiterer Fr. 50'000.- vor. In Ausführung dieser Bestimmung sieht § 31 Abs. 1 lit. a des Steuer- gesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) vor, dass die privaten Schuldzinsen im Umfang der steuerbaren Vermögenserträge und weiterer Fr. 50'000.- abgezogen werden können. Ein zweiter Satz entsprechend Art. 33 Abs. 1 lit. a DBG fehlt in den für die Staats- und Gemeindesteuern geltenden Bestimmungen.

b) Mit Entscheid BGr, 26. Oktober 2012,2C_565/2011, hat das Bundesgericht über die Frage der Abzugsfähigkeit von Schuldzinsen bei kreditfinanzierten Anlagepro- dukten einen Leitentscheid gefällt. Dabei stützte es sich auf Art. 34 Abs. 1 lit. a des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 6. Juni 2000 über die direkten Kantonssteuern (DStG), welcher mit Art. 33 Abs. 1 lit. a DBG identisch ist und insbesondere auch den zweiten Satz enthält. Zur Auslegung der kantonalen Bestimmung zog das Bundesge- richt deshalb Art. 33 Abs. 1 lit. a DBG heran. Daraus ist zu schliessen, dass die Erwä- gungen des Bundesgerichts ohne Weiteres auch mit Bezug auf Art. 33 Abs. 1 lit. a zweiter Satz DBG selbst Geltung haben.

Demnach bezieht sich diese Bestimmung von Wortlaut und Inhalt her auf die allgemeine Praxis zu geldwerten Leistungen und auf den dafür massgeblichen so ge- nannten Drittvergleich. Dabei geht es nicht so sehr um bevorzugte Zinskonditionen, sondern um Fälle, in denen die Darlehensgewährung als solche dem Drittvergleich nicht standhält (Peter Locher, Kommentar zum DBG, Teil I, 2001, Rz 11 zu Art. 33; Zigerlig/Jud, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, 2. A., 2008, Rz 6 zu Art. 33 DBG). Das gilt namentlich gegenüber Schuldzinsen, die für ertragslose, nur auf die Erzielung von steuerfreien privaten Kapitalgewinnen (vgl. Art. 7 Abs. 4 lit. b StHG) ausgerichtete Investitionen aufgewendet werden und dem Pflichtigen bei unein- geschränkter Abzugsgewährung einen doppelten Steuervorteil verschaffen würden (Markus Reich, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, 2. A., 2002, Rz 32 zu Art. 9 StHG; Zigerlig/Jud, Rz 8 zu Art. 33 DBG). Gegenüber einer dop- pelten Inanspruchnahme von Steuervorteilen im Privatvermögensbereich kann die Be- grenzung des Schuldzinsenabzugs auf Fr. 50'000.- bestenfalls besonders krasse Aus- wüchse unterbinden (vgl. Reich, Rz 32 zu Art. 9 StHG; Zigerlig/Jud, Rz 8 zu Art. 33 DBG). Diese Regelung stellt aber nur eine erste äussere Grenze dar, innerhalb derer zwei weitere und strengere Einschränkungen zum Tragen kommen müssen: Zum ei- nen der Ausschluss rechtsmissbräuchlicher Schuldzinsenabzüge unter dem Gesichts- punkt der Steuerumgehung, zum anderen eben die in der genannten Bestimmung festgehaltene Verweigerung des Zinsenabzugs bei Darlehen, welche gegenüber Betei- ligten oder Nahestehenden unter erheblicher Abweichung von zwischen unabhängigen Dritten üblichen Geschäftsbedingungen gewährt worden sind. Der Ausschluss der Ab- zugsfähigkeit soll aber keineswegs nur gegenüber direkten Anteilsinhabern der Darle- hensgeberin gelten, sondern auch bei Krediten an nahestehende Personen, d.h. sol- che, zu denen wirtschaftliche oder persönliche (u.a. verwandtschaftliche) Verbind- ungen bestehen, welche nach den gesamten Umständen als eigentlicher Grund der zu besteuernden Leistung betrachtet werden müssen. Nahestehend sind auch Personen, denen der Aktionär erlaubt, die Gesellschaft wie eine eigene zu benutzen.

Im Folgenden hat das Bundesgericht diese Bestimmung auf eine Vermögens- anlage angewandt, bei welcher die Investoren in eine australische Limited Partnership eintraten, als deren unbeschränkt haftender General Partner eine australische Bank figurierte. Die Limited Partnership investierte das verfügbare Kapital unter Leitung der Bank in zwei Anlagegesellschaften, wo die Erträge thesauriert wurden. Zugleich nahm die Limited Partnership zur Erhöhung des verfügbaren Kapitals für jeden von den An- legern eingebrachten AUD einen Kredit von weiteren 9 AUD auf, welche von einer an- deren Gruppengesellschaft verzinslich gewährt wurde. Nach Beurteilung des Bundes- gerichts zielte dieses Produkt im Wesentlichen auf Ausnutzung von steuerfreien Kapi- talgewinnen und steuerlich abziehbaren Schuldzinsen ab und fiel deshalb in den Anwendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 lit. a DStG (und damit wohl auch von Art. 33 Abs. 1 lit. a DBG). Es prüfte darauf die dort genannten Voraussetzungen und erachtete diese als erfüllt. Das Darlehen war demnach im Geschäftsverkehr unter Dritten unüb- lich, da die Investoren nur beschränkt hafteten und die Darlehensgeberin auf das sons- tige Vermögen der Anleger keinen Rückgriff nehmen konnte, sowie der Einsatz von erheblichen Fremdmitteln in der privaten Vermögensverwaltung unüblich sei. Weiter erachtete es die Investoren als nahestehend, da der General Partner ihnen in der Form des Darlehens, welches von den Marktbedingungen erheblich abwich, geldwerte Vor- teile zukommen liess.

c) Die vom Bundesgericht als wesentlich erachteten Merkmale liegen auch hier vor:

Wie das vom Bundesgericht beurteilte Produkt zielt der C Anlagefonds auf einen Kapitalgewinn ab, welcher in der Schweiz steuerfrei ist. Dies wird im "Confidenti- al H Sheet" in Abs. 6 von S. 1 ausdrücklich festgehalten, gemäss welchem der Anlage- fonds bezweckt, einen "Target Base Return" zu erreichen. Im Anhang wird dement- sprechend ein Rücknahmepreis von AUD 1'170.- bis AUD 1'190.- pro Anteil in Aussicht gestellt, aber keinerlei Absicht auf Erzielung von laufenden Erträgen kundgetan. Ge- mäss Bestätigung vom ... Februar 2012 betrug der zu deklarierende Ertrag denn auch nur AUD 2'216.- bzw. Fr. 1'960.- und spielte damit eine sehr untergeordnete Rolle. Dem steht allein für die Steuerperiode 2011 ein Zinsaufwand von Fr. 51'527.- gegen- über. Offenkundig sollte das Produkt von der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Schuld- zinsen und gleichzeitigen Steuerfreiheit von Kapitalgewinnen profitieren. Damit sind die weiteren Voraussetzungen von Art. 33 Abs. 1 lit. a DBG zu prüfen.

Von der ursprünglichen Investition von AUD 800'000.- wurden AUD 680'000.- mit Kredit finanziert; mithin beträgt die Fremdfinanzierung damit anfänglich 85%. Ge- mäss § 1 Ziff. 1 des Darlehensvertrags vom ... November 2010 wurde das Darlehen ausschliesslich zum Zweck der Finanzierung des Erwerbs von Anteilen am C Anlage- fonds gewährt. Der Zinssatz belief sich auf 7,85% pro Jahr. Die Schuldzinsen mussten nicht bezahlt werden, sondern wurden laufend vorgetragen und erst am Endfälligkeits- tag abgerechnet (§ 3 Ziff. 1 des Darlehensvertrags). Die aufgelaufenen Zinsen wurden jeweils per 31. Dezember dem Darlehen hinzu geschlagen und mussten ebenfalls zum gleichen Satz verzinst werden (§ 2 Ziff. 1 i.V.m. § 3 Ziff. 2 des Darlehensvertrags). Die Höhe der Rückzahlung ist auf die Fondsanteile beschränkt, an welchen die Darlehens- geberin ein Pfandrecht erhält; eine weitergehende persönliche Haftung der Darlehens- nehmer ist ausgeschlossen (§ 1 Ziff. 3 des Darlehensvertrags). Unklar ist, ob auch der von den Pflichtigen aus eigenen Mitteln erworbene Anteil der Haftung unterworfen ist. Der Wortlaut des Darlehensvertrags ist diesbezüglich nicht klar, lässt es aber vermu- ten, indem nirgends die Haftung auf die mit dem Darlehen erworbenen Anteile be- schränkt wird, sondern sich erstreckt auf "alle vom Darlehensnehmer gehaltenen Fondsanteile, seien sie vor oder nach dem Datum dieses Vertrags erworben" (§ 5 Ziff. 2 lit. a des Darlehensvertrags). In diesem Fall wäre das Geschäft mit einem Lom- bardkredit von anfänglich 85% und ohne Nachdeckungspflicht der Kreditnehmer zu vergleichen. Eine solch hohe Belastung der erworbenen Wertschriften mit zusätzlichem Haftungsausschluss ist gemäss dem Leitentscheid als aussergewöhnlich zu bezeich- nen, insbesondere da es sich um eine Investition in "Emerging Markets" mit entspre- chend erhöhtem Risiko handelt (vgl. hierzu die Belehnungssätze im vom kantonalen Steueramt als Beilage eingereichte Artikel von Urs Bürgi, Lombardkredit und Margin Call, S. 67, sowie allgemein zum Lombardkredit Boemle/Gsell/Jetzer/Nyffeler/Thal- mann, Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, 2002, S. 1110 f.). Die Situ- ation entspricht somit derjenigen im bundesgerichtlichen Präjudiz.

Nach den vom Bundesgericht verwendeten Kriterien sind die Pflichtigen zu- dem als nahestehend zu bezeichnen. Federführend war die C. Gestützt auf die vor- handenen Unterlagen steht es ausser Zweifel, dass diese und die D beide zur F-Firmengruppe gehören und unter einheitlicher Leitung stehen. Dies wird auf der Zinsbestätigung vom ... Februar 2012 der D sogar ausdrücklich bestätigt. Zudem er- folgte die Kundenbeziehung zur D über eine Gesellschaft der F Gruppe. Offenkundig ist die Gewährung des Kredits Teil eines Gesamtpakets, falls dies vom Investor ge- wünscht wird. Damit entspricht die Situation auch in dieser Beziehung derjenigen im bundesgerichtlichem Leitentscheid. Die F-Gruppe stellte mithin den Pflichtigen nur we- gen ihrer Eigenschaft als Investoren ein Darlehen zur Verfügung, welches sie einer anderen Person in dieser Form nicht gewährt hätte. Dass die Kreditaufnahme im Er- messen der Investoren lag, ändert daran nichts.

Damit sind aber die Kriterien von Art. 33 Abs. 1 lit. a Satz 2 DBG erfüllt, und hat das kantonale Steueramt – zumindest in Bezug auf die direkte Bundessteuer kraft der besonderen Vorschrift – den Schuldzinsenabzug zu Recht verweigert.

d) Was die Pflichtigen dagegen vorbringen, dringt nicht durch: Sie begründen die Kreditaufnahme mit der Absicherung gegenüber Währungsschwankungen. Gegen solche Risiken hat die Finanzwirtschaft indessen spezielle Produkte entwickelt (Hed- ginggeschäft). Es erscheint als ungewöhnlich, dass die F Gruppe nicht solche anbietet, wenn sie denn schon als australische Gesellschaft um Schweizer Kunden wirbt. Die Aufnahme eines Darlehens in derselben Währung im Umfang von 85% der investierten Summe erscheint demgegenüber als schwerfällig und zudem bei einem Zins von 7,85% pro Jahr als teuer und nur sinnvoll, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass bei einer Direktinvestition ohne Beanspruchung von Fremdmitteln der zu befürch- tende Wertverlust des AUD die kumulierten Zinsen übertreffen könnte. Geht man zu- sätzlich davon aus, dass sich die Haftung auf "alle vom Darlehensnehmer gehaltenen Fondsanteile, seien sie vor oder nach dem Datum dieses Vertrags erworben" erstreckt (§ 5 Ziff. 2 lit. a des Darlehensvertrags), erhöht die Darlehensaufnahme das finanzielle Risiko der Pflichtigen sogar, indem sie u.U. bei schlechter Entwicklung des Anlage- fonds ihr gesamtes investiertes Kapital verlieren könnten. Mitunter erscheint es als widersprüchlich, wenn sie mit dem Darlehen das eigene investierte Kapital gefährden, nur um sich vor Währungsschwankungen zu sichern.

2. Nachdem das kantonale Recht keine Korrekturnorm entsprechend Art. 33 Abs. 1 lit. a Satz 2 DBG enthält, ist der Sachverhalt auch noch unter dem Gesichts- punkt der Steuerumgehung zu prüfen.

a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 138 II 239 E. 4.1 2C_1028/2011 E. 4.2, mit Hinweisen) wird eine Steuerumgehung angenommen, wenn

- eine von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unange- messen erscheint,

• anzunehmen ist, dass die gewählte Rechtsgestaltung missbräuchlich lediglich des- halb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären, und

• das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von den Steuerbehörden hingenommen würde.

b) Wie bereits festgehalten, hält die Darlehenshingabe nach der Rechtspre- chung dem Drittvergleich nicht stand und ist bereits deshalb ungewöhnlich. Aber auch bei einer gesamthaften Betrachtung der gesamten Anlage erscheint das Vorgehen – unter Weglassung der steuerlichen Aspekte – als wirtschaftlich nicht gerechtfertigt.

Der Anlagefonds hatte eine feste Laufzeit vom 26. November 2010 bis zum 31. März 2014. Er zielte gemäss der Präsentation der C auf einen Endwert von AUD 1'170.- bis 1'190.- pro Anteil ab, was einem Wertzuwachs von 17% bis 19% ent- spricht. Nach den Feststellungen des kantonalen Steueramts betrug der tatsächliche Endwert am 31. März 2014 AUD 1'172.- pro Anteil, somit der Wertzuwachs 17,2%. Der Kredit wurde am ... November 2010 ausbezahlt (Schreiben vom 14. Dezember 2010 sowie Anhang zum Darlehensvertrag). Bei einem Darlehenszins von 7,85% auf AUD 680'000.- ergibt sich unter Einbezug des Zinseszinses per 31. Dezember jeden Jahres folgende zurückzuzahlende Endsumme:

Darlehenssumme Jahreszins Zins total AUD AUD AUD 29.11.2010 680'000.- - - 31.12.2010 (32 Tage) 684'680.- 4'680.- 4'680.- 31.12.2011 738'427.- 53'747.- 58'427.- 31.12.2012 796'394.- 57'967.- 116'394.- 31.12.2013 858'911.- 62'517.- 178'911.- 31.03.2014 (90 Tage) 875'536.- 16'625.- 195'536.-.

In der vereinbarten Rückzahlung war demnach ein aufgelaufener Zins von AUD 195'536.- bzw. rund 28,76% der aufgenommenen Darlehenssumme von AUD 680'000.- enthalten. Mithin mussten die damit erworbenen Anteile am Anlage- fonds eine Wertsteigerung von mehr als 28,76% erfahren, um insgesamt ein positives Ergebnis abzuwerfen. Auch wenn einzuräumen ist, dass die Erfolgsaussichten der In- vestition im Zeitpunkt des Abschlusses zu beurteilen ist, und deshalb die effektive Per- formance von 17,2% ausser Acht zu bleiben ist, ist doch festzuhalten, dass eine Inves- torenerwartung einer Wertsteigerung von über 28,76% bei einer vom Anlageprodukt selber in Aussicht gestellten Wertsteigerung von 17% bis 19% als nicht mehr begründ- bar erscheint. Dies lässt vermuten, dass die Erwartung eines Überschussanteils bei Abschluss des Darlehensvertrags nicht von Bedeutung war, sondern dass andere Überlegungen mitgespielt haben.

Soweit die Pflichtigen dagegen als Vergleich die angeblich höheren Renditen anderer Anlagefonds der F-Gruppe ins Feld führen, vermögen ihre Argumente nicht zu überzeugen. Die höheren Renditen bei Umrechnung in CHF sind nicht relevant, da die Währungsgewinne ja durch die Darlehensaufnahme in AUD weitgehend zunichte ge- macht wurden. Stellt man auf die Werte in AUD ab, ergeben sich keine Hinweise, wel- che die Pflichtigen hätten zur Annahme verleiten können, dass die Wertsteigerung er- heblich über dem Darlehenszins von 7,85% zu liegen kommen werde. Vorab ist mit dem kantonalen Steueramt festzuhalten, dass auf die Situation im Zeitpunkt der Fäl- lung des Anlageentscheids im November abzustellen ist. Massgebend sind demnach die Oktober-Werte, welche eine Rendite für den C I (Lancierung 1. Januar 2010) von 6% (hochgerechnet auf 12 Monate 7,2%) ergeben. Bei der von den Pflichtigen vorge- brachte Rendite von 8,3% handelt es sich demgegenüber um den Wert per 31. De- zember 2010, welcher noch nicht bekannt war und damit nicht massgebend ist. In Be- zug auf den Anlagefonds C II (Lancierung 30. Juni 2010) ergeben sich sowohl für den Oktober (2,5%, hochgerechnet 7,5%) als auch per 31. Dezember 2010 (3,6%, hochge- rechnet 7,2%) Werte unter dem Darlehenszins von 7,85%. Gestützt auf diese Angaben musste von einem Verlustgeschäft ausgegangen werden.

Vor diesem Hintergrund ist das Geschäft als ungewöhnlich und den wirtschaft- lichen Gegebenheiten nicht angemessen zu beurteilen.

c) Auch die weitere Voraussetzung, dass die gewählte Rechtsgestaltung des- halb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, ist erfüllt.

Da das Geschäft in der gewählten Form wirtschaftlich betrachtet keinen Sinn ergibt, muss zwangsläufig nach anderen Beweggründen geforscht werden. Der Schluss auf die Ausnützung des Schuldzinsenabzugs als elementare Komponente des Produkts liegt auf der Hand. Bezeichnenderweise liegt die erwartete Wertsteigerung der Anlage von 17% bis 19% denn auch in etwa im Bereich des Betrags, welcher man erhält, wenn man vom Darlehenszins die durch den Schuldzinsenabzug resultierende Steuererleichterung im Umfang von 35% bis 40% in Anrechnung bringt. Selbst nach den bei Lancierung des Produkts getroffenen Annahmen war demnach zu erwarten, dass dieses nur bei Gewährung des Steuerabzugs einmal einen Ertrag abwerfen wür- de.

Weiter ist festzuhalten, dass es schwer fällt, einen Vergleich mit einem Pro- dukt zu ziehen, wie es bei sachgerechter Gestaltung der Verhältnisse ausgefallen wä- re, da die Nutzbarmachung des Schuldzinsenabzugs wesentliches Element des C An- lagefonds war. Soweit es darum ging, den Pflichtigen einen allfälligen Überschussanteil (Endwert der Anlage über dem Rückzahlungsbetrag des Darlehensbetrags) zukommen zu lassen, hätte sich die gleiche Wirkung etwa mit einem Verkauf einer entsprechen- den Option mit Barausgleich erzielen lassen; dass diesfalls keine abziehbaren Schuld- zinsen angefallen wären, liegt auf der Hand.

d) Wie sich aus dem bereits Gesagten ergibt, würde das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen, sofern es von den Steuerbe- hörden hingenommen würde. In diesem Zusammenhang ist insbesondere von Bedeu- tung, dass der Anlagefonds auf Wertsteigerung und damit auf einen steuerfreien Kapi- talgewinn ausgelegt war. Wie bereits festgehalten, sind die laufend zu versteuernden Vermögenserträge sehr gering. Damit lässt sich nicht sagen, dass dem Schuldzinsen- abzug etwa zusätzliche steuerbare Vermögenserträge gegenüber stünden, welche ohne Kreditaufnahme nicht angefallen wären und welche das Geschäft steuerlich neut- ralisierten.

3. Diese Erwägungen führen zur Abweisung von Beschwerde und Rekurs. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens den unterliegenden Pflichtigen auf- zuerlegen (Art. 144 Abs. 1 DBG, § 151 Abs. 1 StG) und bleibt ihnen die Zusprechung einer Parteientschädigung verwehrt (Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968; § 152 StG i.V.m. § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtpflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Ju- ni 1997).