Versetzung in den offenen Strafvollzug

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Gemäss § 43 Abs. 1 lit. g VRG ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen Anordnungen betreffend den Vollzug von Strafen und Massnahmen zwar grundsätzlich ausgeschlossen. Sie ist jedoch unter anderem zulässig, wenn gegen solche Anordnungen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 2 VRG). Dies trifft für Entscheide über die Einweisung in eine Strafanstalt im Sinn von Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs (StGB) zu (Alfred Kölz/Jürg Boss­hart/Mar­tin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43 N. 24). Demnach ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts in vorliegender Sache gegeben und auf die Beschwerde einzutreten.

Nach § 38 Abs. 2 lit. b VRG fällt die Beurteilung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Direktion der Justiz und des Innern in die einzelrichterliche Kompetenz.

2.

a) Es ist vorliegend unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Ersttäter im Sinn von Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 StGB zu gelten hat und daher die Einweisung in eine Anstalt für Erstmalige in Frage kommen könnte. Nach Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB kann aber der Verurteilte in eine andere Anstalt – insbesondere eine geschlossene – eingewiesen werden, wenn besondere Umstände wie Gemeingefährlichkeit, ernsthafte Fluchtgefahr oder besondere Gefahr der Verleitung anderer zu strafbaren Handlungen vorliegen.

Im Zusammenhang mit der Frage, in welcher Anstalt die Strafe zu verbüssen ist, verfügen die Vollzugsbehörden über einen erheblichen Ermessensspielraum. Gegen deren Entscheide können mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss §§ 50 Abs. 1 und 51 VRG (in Übereinstimmung mit den bundesrechtlich geforderten Beschwerdegründen [Art. 98a Abs. 3 in Verbindung mit Art. 104 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. De­zem­ber 1943]) Rechtsverletzungen (einschliesslich des Ermessensmissbrauchs und der Ermessensüber- oder ‑unterschreitung) sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des (entscheidungswesentlichen) Sachverhalts gerügt werden. Dem Verwaltungsgericht ist demgemäss eine Ermessensüberprüfung versagt.

b) Der Beschwerdeführer macht unter anderem geltend, es lägen keine besonderen Umstände nach Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 StGB vor, welche einer Versetzung in den gemäss § 48 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 (JVV; LS 331.1) zwingend vorgesehenen offenen Vollzug entgegenstünden. Seit März 2002 würden ihm zweitägige Urlaube mit seiner Lebenspartnerin gewährt, weshalb feststehe, dass bei ihm keine Gemeingefährlichkeit gegeben sei. Auch sei nie die Rede davon gewesen, dass eine ernsthafte Fluchtgefahr oder die Gefahr der Verleitung anderer zu strafbaren Handlungen vorliegen könnte. Der offene Vollzug sei nur verweigert worden, weil bei ihm keine Bereitschaft gegeben sei, sich einer deliktsorientierten Therapie zu unterziehen. Dafür bestehe aber keine gesetzliche Grundlage, da zu keinem Zeitpunkt gerichtlich eine Massnahme angeordnet worden sei. Insbesondere werde aber weder in Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 StGB noch in § 48 Abs. 1 JVV die Absolvierung einer Therapie als Voraussetzung für die Vollzugslockerung statuiert. Demnach könne es nicht angehen, ihm die Verweigerung in den offenen Vollzug deshalb zu verweigern, weil bei ihm keine Therapiebereitschaft bestehe. Im Weiteren habe der Sonderdienst in den Erwägungen zur Verfügung vom 2. März 2002 – es ging dabei um die Gewährung eines erstmaligen zwölfstündigen Beziehungsurlaubs – expressis verbis eine positive Legalprognose gestellt, was die Annahme einer erhöhten Rückfallgefahr a priori ausschliesse.

Nicht weiter Gegenstand der Beschwerde bildet die allfällige Versetzung des Beschwerdeführers in die Struktur N im Sinn von Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, die im Rekursverfahren noch im Sinn eines Eventualantrags behandelt worden war.

c) aa) Die Vorinstanz hat überzeugend dargelegt, weshalb aus dem Umstand, dass dem Beschwerdeführer Urlaube gewährt werden, nicht zwingend gefolgert werden könne, es seien auch die Voraussetzungen für die Versetzung in den offenen Vollzug erfüllt. So gebe ein Urlaub dem betroffenen Gefangenen jeweils für einen oder zwei Tage die Möglichkeit, sich ausserhalb der Vollzugseinrichtung aufzuhalten, wobei seine Bewegungsfreiheit durch Auflagen eingeschränkt und der Urlaubsverlauf durch ein vorgegebenes Programm geregelt sein könne. Demgegenüber bedeute der Vollzug in einer offenen Institu­tion in der Regel, dass über die ganze Aufenthaltsdauer hinweg regelmässig bei der Arbeit, in der Freizeit oder auch über Nacht auf die Beaufsichtigung durch Anstaltspersonal oder technische Sicherheitsvorkehren verzichtet und auf das Vertrauen in den Willen und die Fähigkeit der Insassen, die massgeblichen Vorschriften von sich aus einzuhalten, abgestellt werde. Dieser Unterschied zeige, dass das korrekte Verhalten während eines Urlaubs lediglich einen Hinweis, aber keinen Beleg für den entsprechenden Willen und die Fähigkeit, sich auch im offenen Vollzug zu bewähren, darstelle. In der Praxis werde eine Versetzung vom geschlossenen in den offenen Vollzug regelmässig von der Voraussetzung des korrekten Absolvierens einer ausreichenden Zahl von Urlauben abhängig gemacht.

Schon aufgrund dieser soeben wiedergegebenen Erwägungen der Vorinstanz, aber auch gestützt auf die weiteren mit der Urlaubsgewährung zusammenhängenden Ausführungen, auf welche im Sinn von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG zu verweisen ist, ergibt sich, dass dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umkehrschluss, wonach die Gewährung von Urlauben auch das Fehlen besonderer Umstände gemäss Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB belege, nicht gefolgt werden kann. Der Beschwerdeführer bringt denn auch nichts vor, was die genannten Erwägungen als rechtsverletzend im Sinn von §§ 50 f. VRG erscheinen lassen könnte.

bb) Nicht anders verhält es sich bezüglich der gleichermassen sich stellenden Frage der Gemeingefährlichkeit. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass das anlässlich der Prüfung der erstmaligen Gewährung eines Urlaubs im Sinn von Ziff. 2.2 lit. c der Richt­linien der Ostschweizer Strafvollzugskommission über den Vollzug von Freiheitsstrafen an gemeingefährlichen Straftätern und Straftäterinnen vom 16. April 1999 zugunsten der betreffenden Person ausfallende Ergebnis lediglich besage, dass die besonderen Vorschriften der erwähnten Richtlinien nicht anwendbar seien, nicht aber, dass überhaupt keine rele­vante Gefährdung Dritter mehr gegeben wäre. Darauf ging der Beschwerdeführer nicht weiter ein, sondern machte lediglich geltend, der Umstand, dass ihm mittlerweile Urlaube von 32 Stunden Dauer bewilligt würden, belege ein für alle Male, dass bei ihm keine Gemeingefährlichkeit gegeben sei.

Wie schon dargelegt, kann dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umkehrschluss, die Gewährung von Urlauben bedeute, dass die besonderen Umstände gemäss Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht (mehr) gegeben seien, so nicht beigepflichtet werden. Wohl belegen die gewährten – mit Auflagen verbundenen – Urlaube, dass die Voraussetzungen für eine stufenweise Vollzugslockerung mittels Gewährung solcher Urlaube gegeben sind, nicht aber, dass auch die weitergehenden Voraussetzungen für den offenen Vollzug bereits erfüllt wären. Auch in diesem Zusammenhang können somit die Erwägungen der Vorinstanz nicht als rechtsverletzend im Sinn von §§ 50 f. VRG qualifiziert werden.

cc) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Aufzählung der besonderen Umstände in Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht als abschliessend zu betrachten sei. Dennoch verweist er bezüglich der ihm vorgehaltenen Weigerung, sich einer Therapie zu unterziehen und der damit einhergehenden Verweigerung des offenen Vollzugs auf die fehlende gesetzliche Grundlage (vgl. vorn 2b).

In diesem Zusammenhang hielt die Vorinstanz im Rekursentscheid fest, die Direktion der Strafanstalt M und das Amt für Justizvollzug würden davon ausgehen, dass bei Delinquenten, die wiederholt schwere Sexualdelikte begangen hätten, eine erhöhte Rückfallgefahr bestehe und nur dann eine relevante Verminderung angenommen werden könne, wenn während des Strafvollzugs eine ernsthafte, vorzugsweise therapeutische Auseinandersetzung mit diesen Delikten stattgefunden habe. Diese Auffassung, welche sich auf den aktuellen Stand der Wissenschaft sowie die Erfahrungen des Amts für Justizvollzug und der vor diesem für den Straf- und Massnahmenvollzug zuständigen Stellen des Kantons Zürich stütze, sei vertretbar. Der Beschwerdeführer habe die Straftaten, die zum Urteil vom 23. August 2000 geführt hätten, unmittelbar vor der Verurteilung wegen gleichartiger Delikte am 5. Oktober 1999 begangen, habe sich also wiederholt schwere Sexualdelikte zuschulden kommen lassen, wobei ihn auch ein hängiges Strafverfahren nicht von neuen Straftaten abgehalten habe. Unter diesen Umständen sei es zulässig, in seinem Fall sowohl von einer erhöhten Rückfallgefahr auszugehen als auch weitere Vollzugslockerungen davon abhängig zu machen, dass er sich im Rahmen einer Therapie mit seiner Delinquenz auseinandersetze, um diese Rückfallgefahr zu senken.

Im Rekursentscheid ist zutreffend nirgends die Rede davon, dass die Absolvierung einer Therapie für den Beschwerdeführer gesetzlich vorgesehen oder vorgeschrieben wäre. Es erübrigt sich daher, auf die Vorbringen, wonach es an einer gesetzlichen Grundlage für eine Therapie fehle, weiter einzugehen, da sich diese Frage so gar nicht stellt.

Hingegen wird davon ausgegangen, weitergehende Vollzugslockerungen – namentlich in Form der Versetzung in den offenen Vollzug – kämen einstweilen nicht in Frage, weil bisher keine genügende Auseinandersetzung des Beschwerdeführers mit den begangenen Delikten stattgefunden habe, was vorzugsweise therapeutisch anzugehen wäre. Der therapeutische Weg wird demnach als eine entsprechende Möglichkeit, welche dem Beschwerdeführer offeriert wurde, von diesem jedoch abgelehnt wird, skizziert. Wenn aber aus diesem ablehnenden Verhalten des Beschwerdeführers (er nahm auch am so genannten "runden Tisch" vom 25. Februar 2003 nicht teil) die Schlussfolgerung einer Rückfallgefahr zufolge fehlender Auseinandersetzung mit den begangenen Delikten gezogen wird, die einer Versetzung in den offenen Vollzug entgegensteht, so ist dies angesichts der begangenen Delikte und deren zeitlicher Abfolge keine Rechtsverletzung gemäss §§ 50 f. VRG, welche ein Eingreifen des Verwaltungsgerichts im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens rechtfertigen könnte.

dd) Der Beschwerdeführer stört sich daran, dass ihm im Rekursentscheid erstmals "Rückfallgefahr" unterstellt werde. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei im Entscheid der Strafanstalt M vom 31. Januar 2003 davon noch nicht ausgegangen worden. Vielmehr sei er damals als rückfällig beurteilt worden, weil er zweimal wegen des gleichen Delikts verurteilt worden war.

Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, beim Beschwerdeführer liege kein Rückfall im Sinn von Art. 67 StGB vor. Von einer Rückfälligkeit nach Art. 67 StGB war aber auch im Entscheid der Direktion der Strafanstalt M vom 31. Ja­nuar 2003 nicht die Rede. Dort war nur festgehalten worden, der Beschwerdeführer gelte gemäss Akten als rückfällig in dem Sinn, dass er zweimal wegen des gleichen Delikts verurteilt worden sei. Diese zutreffende Feststellung ist aber nicht gleichbedeutend mit der Annahme einer Rückfälligkeit nach Art. 67 StGB.

Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Berufung der Vorinstanz auf eine erhöhte Rückfallgefahr sei nicht stichhaltig, habe ihm doch der Sonderdienst in der Verfügung vom 2. März 2002 eine positive Legalprognose gestellt, was die Annahme einer (erhöhten) Rückfallgefahr von vornherein ausschliesse. In diesem Zusammenhang ist auf die bereits gemachten Erwägungen 2c/aa-cc zu verweisen. Eine positive Prognose im Zusammenhang mit der Gewährung von Urlauben bedeutet noch nicht, dass auch bei weitergehenden Vollzugslockerungen keine Rückfallgefahr mehr bestehe und der Beschwerdeführer deshalb zwingend jetzt schon in den offenen Vollzug zu ver­setzen wäre. Gerade die Frage der Deliktsaufarbeitung, welche eine Minderung der Rückfallgefahr mit sich brächte, ist vorliegend ein offener Punkt geblieben. Nachdem der Beschwerdeführer die Teilnahme an einer Therapie ablehnt und selber keine anderen Lösungsvorschläge unterbreitet, sondern sich einfach auf den Standpunkt stellt, bei ihm seien (trotz der begangenen Delikte, wobei er die Verurteilungen auch schon als Fehlurteile qualifizierte) die Voraussetzungen für die Versetzung in den offenen Vollzug so oder so gegeben, erscheint die ablehnende Beurteilung der Vorinstanz als korrekt.

3.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Die Gerichtskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.

Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters. Seine Beschwerde erscheint jedoch aus den dargelegten Gründen als aussichtslos, weshalb das Begehren abzuweisen ist (§ 16 Abs. 1 VRG).

Im Zusammenhang mit dem Begehren um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ist der Vollständigkeit halber noch festzuhalten, dass die Gewährung der nachgesuchten Rechtsverbeiständung gemäss § 16 Abs. 2 VRG davon abhängig ist, dass sie sich als sachlich notwendig erweist. Hierbei ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalls und die Eigenheiten des fraglichen Verfahrens abzustellen. Notwendigkeit ist zu bejahen, sobald die Interessen des Gesuchstellers in schwerwiegender Weise betroffen sind und das Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erfordern (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 41 mit Hinweisen; BGE 128 I 225 E. 2.5.2). Die Verweigerung der Verlegung in eine Anstalt für Erstmalige greift gemäss der Rechtsprechung nicht derart schwer in die Rechtsposition des Beschwerdeführers ein, dass sie per se die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters gebieten würde (vgl. VGr, 13. Dezember 2002, VB.2002.00350, E. 3). Dies macht der Beschwerdeführer denn auch nicht geltend. Daher müssen zur relativen Schwere des Eingriffs besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Beschwerdefüh-
rer – auf sich allein gestellt – nicht gewachsen wäre (BGE 128 I 225 E. 2.5.2). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren bestehen aber keine besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten, welchen der Beschwerdeführer nicht gewachsen wäre. So lässt er selber festhalten, er sei durchaus befähigt gewesen, sein Gesuch vom 2. Dezember 2002 um Versetzung in den offenen Vollzug selbständig zu formulieren.

Daran ändert auch nichts, dass dem Beschwerdeführer der Entscheid der Direktion der Strafanstalt M vom 31. Januar 2003 nicht zugestellt worden sein und er davon erst am 25. Juni 2003 Kenntnis erlangt haben soll, wäre doch der Beschwerdeführer durchaus in der Lage gewesen, sich selber nach dem ausbleibenden Entscheid zu erkundigen. Aus dem genannten Entscheid geht ausserdem unmissverständlich hervor, dass innert 30 Tagen, von der Mitteilung an gerechnet, bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich Rekurs eingereicht werden könne. Somit ergaben sich bezüglich des Fristenlaufs auch keine besonderen Schwierigkeiten, denen der Beschwerdeführer nicht gewachsen gewesen wäre.

Aus diesen Überlegungen kann das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters nicht gutgeheissen werden.