Unterschutzstellung / Rechtsverweigerung

1.

Angefochten ist der Beschluss des Regierungsrats vom 2. Februar 2005, mit welchem einerseits der Rechtsvorkehr des Beschwerdeführers gegen den aufsichtsrechtlichen Bescheid der Baudirektion vom 18. August 2003 als Aufsichtsbeschwerde keine Folge gegeben wurde und anderseits der Rekurs gegen die Kostenauflage der Baudirektion abgewiesen wurde. Der angefochtene Beschluss enthält keine Rechtsmittelbelehrung. Der Beschwerdeführer sieht im Beschluss des Regierungsrats eine letztinstanzliche Anordnung einer Verwaltungsbehörde, gegen welche gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden könne.

1.1

Wer gegen die Anordnung einer Verwaltungsbehörde bei der Oberbehörde Aufsichtsbeschwerde erhebt, hat keinen Anspruch auf einen förmlichen Beschwerdeentscheid und kann die Ablehnung der verlangten Aufsichtsmassnahme nicht mit einem ordentlichen Rechtsmittel anfechten. Hat es der Regierungsrat abgelehnt, von seinem Aufsichtsrecht gegenüber einer unteren Behörde, hier der Baudirektion, Gebrauch zu machen, so ist dagegen die Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht zulässig (RB 1961 Nr. 19 = ZR 60 Nr. 103; RB 1965 Nr. 17; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 16).

1.2

Weil im zürcherischen Verfahrensrecht anders als nach Art. 97 Abs. 2 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG) bei unrechtmässigem Verzögern oder Verweigern einer Verfügung nicht ausdrücklich eine anfechtbare Verfügung fingiert wird, konnte nach der bisherigen Praxis gegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung kein ordentliches Rechtsmittel erhoben werden. Immerhin hat aber der Regierungsrat eine förmliche Rechtsverweigerungsbeschwerde zugelassen, die als besondere Form der Aufsichtsbeschwerde galt (Geschäftsbericht des Regierungsrats 1976 Nr. 23). Ihrer aufsichtsrechtlichen Natur entsprechend konnten in diesem Verfahren ergangene Anordnungen des Regierungsrats oder seiner Direktionen nicht mit Beschwerden an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1961 Nr. 18; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 48, § 41 N. 19).

1.3

Bereits im Nichteintretensbeschluss vom 3. Dezember 2003 hat das Verwaltungsgericht auf Art. 97 Abs. 2 OG hingewiesen, wonach als Verfügung auch das unrechtmässige Verzögern oder Verweigern einer Verfügung gilt. Gemäss dem Grundsatz der Einheit des Prozesses muss in jenen Fällen, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich ist, gegen Rechtsverweigerung und -verzögerung Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden können (RB 1997 Nr. 12; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 49, § 41 N. 19). Die sich daraus ergebenden unterschiedlichen Weiterzugsmöglichkeiten, je nachdem ob die Anwendung von kantonalem oder von Bundesrecht in Frage steht, hat das Gericht als unbefriedigend bezeichnet und eine Überprüfung der Praxis bezüglich des kantonalen Rechts in Aussicht gestellt.

Diese Praxisänderung hat das Verwaltungsgericht in einem Entscheid vom 11. Mai 2005 (PB.2005.00002, www.vgrzh.ch) inzwischen vorgenommen: Die Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Verwaltungsgericht müsse auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 98a OG zugelassen werden (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 48 f. und § 41 N. 19; vgl. ferner schon RB 1991 Nr. 3 [= BEZ 1991 Nr. 23 = ZBl 92/1991, S. 495]). Es vermöge nicht zu befriedigen, wenn der einzuschlagende Rechtsweg im Fall einer formellen Rechtsweigerung davon abhänge, auf welchen materiellen Rechtsgrundlagen der förmliche Sachentscheid – den zu fällen die Behörde gerade verweigere – beruhe bzw. beruhen sollte. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts sei mithin unabhängig davon gegeben, ob die Anwendung von kantonalem oder von Bundesrecht in Frage stehe. Analog zum Bundesrecht (Art. 97 Abs. 2 OG) gelte konsequenterweise auch im kantonalen Verfahren das Verweigern einer Verfügung als eine Verfügung (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 66); dementsprechend sei die Weigerung, eine förmliche Verfügung zu erlassen, als erstinstanzliches Anfechtungsobjekt aufzufassen. Bei der Rechtsverweigerungsbeschwerde an die Vorinstanz handle es sich demnach um eine besondere Form des Rekurses, und zur Behandlung der Beschwerde gegen den vorinstanzlichen (Rekurs-)Entscheid sei das Verwaltungsgericht funktional und sachlich zuständig (§ 19c Abs. 2 bzw. §§ 41 ff. VRG).

Nach dieser neuen Praxis ist auf die Beschwerde einzutreten, mit welcher geltend gemacht wird, der Regierungsrat hätte den Stadtrat von Zürich anweisen müssen, über das Gesuch des Beschwerdeführers vom 9. Juli 2002 mit einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden. Die Weigerung des Regierungsrats, einer Rechtsverweigerungsbeschwerde Folge zu geben, ist wie das Verweigern einer Verfügung einer solchen gleichzusetzen und stellt deshalb eine gemäss § 41 VRG anfechtbare Anordnung dar. Ob der Regierungsrat der Rechtsverweigerungsbeschwerde hätte Folge geben müssen, ist eine Frage der materiellen Prüfung.

2.

2.1

Der Regierungsrat hat die bei ihm erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde mit der Begründung abgewiesen, die Baudirektion habe der bei ihr erhobenen Aufsichtsbeschwerde schon deshalb keine Folge geben müssen, weil der Beschwerdeführer sein Anliegen auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg hätte geltend machen können, nämlich mit einer Beschwerde gegen den Entscheid der Baurekurskommission vom 7. Mai 2003. An dieser Rechtsauffassung, welche auch im Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2003 zur Diskussion gestellt wurde, kann nach dem Entscheid des Bundesgerichts vom 17. August 2004 nicht mehr festgehalten werden. Nach dem Nichteintretensbeschluss der Baurekurskommission, die ihn entsprechend der damaligen Praxis für die Geltendmachung der Rechtsverweigerung an die Baudirektion verwies, durfte der Beschwerdeführer sich darauf verlassen, dass seine Rüge im von der Praxis anerkannten Verfahren einer aufsichtsrechtlichen, jedoch "förmlichen" Rechtsverweigerungsbeschwerde geprüft würde; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. neben dem Entscheid des Bundesgerichts vom 17. August 2004, E. 3.3.4, die dort zitierten BGE 127 II 198 E. 2c S. 205 und 117 Ia 421 E. 2a S. 422, je mit Hinweisen) war auch der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer nicht gehalten, die der damaligen Praxis entsprechende Rechtsmittelbelehrung der Baurekurskommission allein deshalb in Frage zu stellen, weil die Geltendmachung von Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung im Anfechtungsverfahren in Einzelfällen zugelassen (RB 1991 Nr. 3 = ZBl 92/1991, S. 495 = BEZ 1991 Nr. 23) und von der Lehre unter Hinweis auf die bundesrechtliche Regelung allgemein gefordert worden war (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 48 f. und § 41 N. 19). Dass diese Praxisänderung mittlerweile erfolgt ist, darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen.

2.2

Hingegen erweist sich die Abweisung der Rechtsverweigerungsbeschwerde aus denjenigen Gründen als gerechtfertigt, die bereits die Baudirektion zur Begründung ihrer Verfügung vom 18. August 2003 angeführt hat.

Der Unterschutzstellungsbeschluss vom 24. Januar 1964 ist nach altem Recht ergangen, blieb jedoch gestützt auf § 352 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) weiterhin in Kraft. In den Erwägungen wurden die geschichtliche Bedeutung des Hauses sowie sein baukünstlerischer Wert hervorgehoben und neben den äusseren Besonderheiten einige Bauteile im Innern erwähnt, die als "besonders schutzwürdig" bezeichnet wurden; von den beiden Kachelöfen war nicht die Rede. In der im Grundbuch anzumerkenden öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung wurde ausdrücklich festgehalten, dass das Haus "L" als Schutzobjekt gelte; an seinem Äusseren und im Innern dürften keine baulichen Änderungen vorgenommen werden, die seinen kunsthistorischen und architektonischen Charakter beeinträchtigten.

Wie bereits die Baurekurskommission in ihrem Nichteintretensbeschluss vom 7. Mai 2003 und in der Folge auch die Baudirektion erwogen haben, genügt dieser Unterschutzstellungsbeschluss nicht den Anforderungen von § 207 Abs. 1 PBG, wonach der Umfang von Schutzmassnahmen örtlich und sachlich genau zu umschreiben ist. Die Baudirektion ist deshalb zutreffend davon ausgegangen, dass aufgrund des Unterschutzstellungsbeschlusses der Schutzumfang nicht hinreichend bestimmt war und deshalb die Bauherrschaft ein schützenswertes Interesse an seiner näheren Bestimmung hatte, das sich beispielsweise bei einem Umbauvorhaben aktualisieren konnte. Nicht zu folgen ist dagegen der Auffassung des Beschwerdeführers, dass aus der Nichterwähnung der beiden Kachelöfen im Unterschutzstellungsbeschluss zu schliessen sei, dass diese "definitiv" nicht vom Schutzumfang erfasst worden seien. Wenn in den Erwägungen einzelne Teile des Interieurs als besonders schutzwürdig bezeichnet worden sind und schliesslich das Gebäude als Ganzes als Schutzobjekt qualifiziert worden ist, so weist das darauf hin, dass neben den ausdrücklich erwähnten auch weitere Bauteile als schutzwürdig qualifiziert wurden. Das Verbot, am Äussern und im Innern des Gebäudes bauliche Veränderungen vorzunehmen, die seinen kunsthistorischen und architektonischen Wert beeinträchtigen, konnte nur so verstanden werden, dass bauliche Änderungen unabhängig von der allgemeinen Bewilligungspflicht, welche für den Abbruch von Kachelöfen nicht gilt, ohne Zustimmung der städtischen Behörden nicht vorgenommen werden durften. Damit liess der Unterschutzstellungsbeschluss vom 24. Januar 1964 Raum für eine später allenfalls notwendig werdende Konkretisierung des Schutzumfangs, was nach dem früheren Recht zulässig war.

Diese Präzisierung des Schutzumfangs erfolgte, wie die Baudirektion zutreffend erwogen hat, im Rahmen der unangefochten gebliebenen Baubewilligung vom 5. Februar 2002. Diese befasst sich in den Erwägungen mit der Frage des Schutzumfangs und verbietet in Dispositivziffer I.10 das Abtragen der Kachelöfen ausdrücklich. Allerdings hat diese Präzisierung, deren genügende Bestimmtheit im Sinn von § 207 Abs. 1 PBG nicht in Frage steht, nicht der für die Unterschutzstellung zuständige Stadtrat mit separatem Beschluss, sondern die Bausektion als Baubewilligungsbehörde mit einer Nebenbestimmung zur Baubewilligung angeordnet. Falls der Bausektion diese Zuständigkeit zur Präzisierung des Schutzumfangs nicht zustand und darin ein Mangel liegt, so war er weder besonders schwer noch offensichtlich und hat nicht die Nichtigkeit der fraglichen Anordnung zur Folge (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation VGr, 29. August 2001, ZBl 102/2001, S. 581, 585 ff.). Besonders ist auch zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer, wie der Baubewilligung entnommen werden kann, erhebliche bauliche Änderungen am Schutzobjekt bewilligt worden sind, die ebenfalls als Konkretisierung des Unterschutzstellungsbeschlusses aufgefasst werden müssen. Wenn der Beschwerdeführer von diesen Einschränkungen des Schutzumfangs Gebrauch gemacht hat, jedoch nachträglich die Auflage bezüglich der Kachelöfen nicht mehr gelten lassen will, so spricht neben der Rechtssicherheit auch der Grundsatz von Treu und Glauben gegen die Annahme der Nichtigkeit.

Damit ist mangels Anfechtung über die Schutzwürdigkeit der beiden Kachelöfen mit der Baubewilligung vom 5. Februar 2002 rechtskräftig entschieden worden und waren weder die Bausektion noch der Stadtrat gehalten, auf diese Frage zurückzukommen. Eine Rechtsverweigerung liegt nicht vor.

3.

Gegen die vom Regierungsrat separat behandelte Kostenauflage durch die Baudirektion hat der Beschwerdeführer keine Einwände erhoben. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.

Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG), der überdies zu einer Parteientschädigung von Fr. 800.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten ist (§ 17 Abs. 2 VRG).