Submission

1.

Zuständigkeit und Verfahrensrecht

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

2.

Legitimation

Nicht berücksichtigte Anbieter sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). – Vorliegend ist die Legitimation der Beschwerdeführerin, die gemäss Offertöffnungsprotokoll das preislich günstigste Angebot eingereicht hat, ohne weiteres zu bejahen. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.

3.

Verletzung des rechtlichen Gehörs

Vorab rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie bringt diesbezüglich vor, dass der Vergabeentscheid nicht schriftlich begründet worden sei und ihr die Vergabebehörde keine Einsichtnahme in die entscheidrelevanten Akten gewährt habe.

Nach den Spezialvorschriften von Art. 13 lit. h IVöB und § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) ist die Vergabestelle bei der Eröffnung einer Verfügung lediglich zu einer summarischen Begründung verpflichtet; nur auf Gesuch eines Anbieters hin hat sie diesem die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 38 Abs. 3 lit. d SubmV). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kann eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör infolge Fehlens einer ausreichenden Begründung durch die im Rahmen der Beschwerdeantwort nachgereichte Begründung sowie die einem Beschwerdeführenden eingeräumte Gelegenheit, mittels Replik zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt werden (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig (VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch).

Vorliegend ergänzte die Beschwerdegegnerin ihre erste summarische Begründung mit der Zusendung der anonymisierten Bewertungsmatrix bzw. des Vergabeantrags. Ob mit diesen Ergänzungen die wesentlichen Gründe im Sinn von § 38 Abs. 3 lit. d SubmV bekannt gegeben wurden, kann offen bleiben. Jedenfalls hat die Beschwerdegegnerin den Vergabeentscheid mit ihrer Beschwerdeantwort begründet bzw. die Begründung ergänzt und ist damit ihrer Begründungspflicht nachgekommen. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels konnte die Beschwerdeführerin zu dieser Begründung Stellung nehmen und erhielt sie Einsicht in die Beilagen zur Beschwerdeantwort. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde damit geheilt, was auch hinsichtlich eventueller Verletzungen des Akteneinsichtsrechts gilt (VGr, 13. Juli 2005, VB.2004.00562, und 19. Oktober 2005, VB.2004.00531, je E. 3, beide unter www.vgrzh.ch; 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a und b).

4.

Ausgangslage

Für die Vergabeverfahren im Rahmen von Sanierung und Umbau der Schulanlage L genehmigte der Stadtrat folgende Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung, die so auch in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben wurden:

– Preis

60 %

– Qualität

20 %

– Termine bzw. Termineinhaltung

10 %

– Lehrlingsausbildung

10 %

Bei der Vergabe der Sanitäranlagen wurden die drei besten Angebote gemäss Vergabeantrag wie folgt bewertet:

Beschwerdeführerin

Mitbeteiligte

E AG

– Preis

300

287.4

286.1

– Qualität

80

100

100

– Termine

40

50

50

– Lehrlingsausbildung

50

50

50

Total Punkte

470

487.4

486.1

Rang

3

1

2

Die Beschwerdeführerin wehrt sich zum einen gegen die schlechtere Bewertung ihres Angebots bei den Zuschlagskriterien "Qualität" und "Termine" sowie – nach Kenntnisnahme der vollen Begründung in der Beschwerdeantwort und nach Einsichtnahme in die Akten – zum andern gegen die Bewertungsschemata, welche der Bewertung der Kriterien "Preis" und "Lehrlingsausbildung" zugrunde liegen.

5.

Bewertung des Preises

Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, das von der Vergabebehörde angewandte Preisbewertungsschema verringere das Gewicht des Kriteriums "Preis". So erhalte das teuerste Angebot immer noch 180 Punkte, obwohl es 46,6 % über dem günstigsten Angebot liege. Die bekannt gegebene Gewichtung von 60 % werde auf diese Weise unterlaufen.

5.1

Der Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den andern Zuschlagskriterien – ein erheblicher Ermessensspielraum zu. In diesen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht ein (vgl. § 50 Abs. 3 VRG). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG). Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5.2, www.vgrzh.ch; 18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass auch beim Kriterium "Preis" nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2; 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 4b; VGr, 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der in Frage stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2, www.vgrzh.ch; 21. April 2004, BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.6; 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c).

5.2

Im vorliegenden Fall hat die Vergabebehörde das teuerste Angebot im Betrag von Fr. 993'756.59 der Beschwerdeführerin noch mit 180 Punkten bewertet. Erst ein Angebot im Betrag von rund Fr. 1,46 Mio. erhielte nach dem angewandten Bewertungsschema 0 Punkte. Das entspricht einer Preisspanne von knapp 117 %. Eine solche Preisspanne erscheint für die hier zu beurteilende Vergabe als klarerweise zu weit, da es sich keineswegs um hochkomplexe Arbeiten, sondern um Installationen im Baunebenbereich handelt (vgl. dazu auch VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5.3, www.vgrzh.ch), und liegt damit ausserhalb des zulässigen Ermessensspielraums und nicht bloss – wie die Beschwerdegegnerin in der Duplik meint – am Rand desselben.

Zur Gewährleistung von Transparenz und Nachvollziehbarkeit des Vergabeentscheids hat das Verwaltungsgericht in einem neueren Entscheid mit Bezug auf die Preisspanne festgehalten, dass je ungewöhnlicher (besonders weit oder besonders eng) die gewählte Preisspanne, desto mehr eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich sei. Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr Ermessen. In diesem Fall wendet das Gericht eine Spanne an, wie sie üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt werden könnte (VGr, 22. März 2006, BEZ 2006 Nr. 36 E. 4.3).

5.3

Nachdem die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall keine sachlichen Gründe für die Wahl der ausserordentlich grossen Preisspanne namhaft machen konnte, ist hier daher auf die von ihr selbst in der Duplik vorgeschlagene und einer korrigierten Preisbewertung zugrunde gelegten Bandbreite von 50 % abzustellen.

Aufgrund der in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts vorgeschlagenen Formel zur Bewertung der Angebotspreise (VGr, 21. April 2004, BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.5) ergeben sich folgende veränderte Punktezahlen:

Beschwerdeführerin

Mitbeteiligte

E AG

– Preis

300

270.6

267.7

– Qualität

80

100

100

– Termine

40

50

50

– Lehrlingsausbildung

50

50

50

Total Punkte

470

470.6

467.7

Rang

2

1

3

Aufgrund der korrigierten Preisbewertung rückt somit die Beschwerdeführerin auf Rang 2 vor und liegt mit lediglich 0.6 Punkten hinter der Mitbeteiligten zurück.

6. Bewertung der Referenzen

6.1

Für die Beurteilung der Zuschlagskriterien "Qualität" und "Termine" bzw. "Termineinhaltung" wurde einzig auf Referenzen abgestellt. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten dazu eine vorbereitete Referenzliste, die Platz für zehn Referenzen bot und folgende Überschriften enthielt: "Objekt", "Ausgeführt am" sowie "Referenz/Bezugsperson/Telefon". Weitere Ausführungen wurden zu den Referenzen nicht gemacht.

Nur die Mitbeteiligte benutzte für ihre drei Referenzangaben die leere Liste die E AG brachte darauf einen Verweis auf eine beigelegte vierseitige allgemeine Referenzliste mit 33 Objekten öffentlicher Auftraggeber an, und die Beschwerdeführerin reichte lediglich eine zweiseitig allgemeine Referenzliste mit 14 Objekten öffentlicher Auftraggeber ein.

Laut Vergabeantrag erhielt lediglich die Beschwerdeführerin bei den hier interessierenden Zuschlagskriterien Abzüge von je 20 %. Alle anderen Angebote wurden mit der vollen Punktzahl bewertet. Überdies wurde bei der Beschwerdeführerin die Bemerkung "Schlechte Referenz" angebracht.

Wie sich aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin im Vorfeld der Beschwerdeerhebung ergibt, waren sämtliche Anbieterinnen sowohl der Vergabebehörde wie auch dem Architekturbüro bekannt, welches für die Vergabebehörde das Vergabeverfahren durchführte. Die amtsinternen Referenzauskünfte hätten keine negativen Ergebnisse zu Tage gebracht, weshalb alle Anbieterinnen die volle Punktezahl erhalten hätten. Auch das Architekturbüro habe für alle Anbieterinnen ausser der Beschwerdeführerin positive Referenzauskünfte erteilen können. Zum Punkteabzug von 20 % bei den Kriterien "Qualität" und "Termeineinhaltung" habe ein Bauobjekt geführt, welches die Beschwerdeführerin zwar nicht genannt habe, das jedoch direkt vom Architekturbüro begleitet worden sei.

6.2

Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, die Vergabebehörde habe zu Unrecht einzig auf eine nicht aktenkundige Auskunft eines Dritten abgestellt und gestützt darauf in willkürlicher Weise einen Punkteabzug in der Höhe von 20 % vorgenommen. Sodann seien auch die übrigen eingeholten Referenzauskünfte nicht aktenkundig. Schliesslich sei es nicht sachgemäss, wenn die Vergabebehörde diese Zuschlagskriterien alleine aufgrund von Referenzauskünften bewerte, ohne dass diese in genügender Zahl vorlägen.

6.2.1

Selbst wenn Referenzauskünfte naturgemäss subjektiv geprägt sind, so kann aus mehreren gleich lautenden Auskünften abgeleitet werden, dass ihnen eine gewisse Objektivität zukommt (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00217, E. 4b/cc, www.vgrzh.ch). Auskünfte über bisherige Leistungen eines Anbieters sind damit ein geeignetes Mittel, um Klarheit über die Qualität einer künftig zu erbringenden Leistung zu schaffen und die Terminwahrung sowie das Geschäftsgebaren eines Anbieters einschätzen zu können (Josua Raster/Stefan G. Schmid, Referenzen im Vergabeverfahren, Ein Einblick in die verwaltungsrechtliche Praxis, Kriterium Nr. 17, Dezember 2005, S. 1). Grundsätzlich sind Referenzauskünfte selbst als ausschliessliche Bewertungsgrundlage für ein Zuschlagskriterium zulässig.

6.2.2

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts dürfen eigene Erfahrungen der Vergabebehörde wie Referenzen externer Auftraggeber dann berücksichtigt werden, wenn sie konkret beschrieben sind und somit eine objektive Beurteilung und die Vergleichbarkeit gewährleisten (VGr, 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.3.3; 23. Februar 2005, VB.2004.00499, E. 6.2; beide unter www.vgrzh.ch).

Die Erfahrung des Architekturbüros, welches das Vergabeverfahren im Auftrag der Beschwerdegegnerin durchgeführt hat, durfte somit – nicht als Drittreferenz, sondern gleichsam als zusätzliche eigene Erfahrung der Vergabebehörde – ebenfalls berücksichtigt werden. Die mit der Beschwerdeantwort eingereichten Schreiben zwischen der Beschwerdeführerin und dem Architekturbüro aus den Jahren 2002–2004 machen die ausschlaggebende negative Erfahrung im Zusammenhang mit einer Wohnüberbauung in Y aktenkundig und zeigen aufgrund der Datierungen der Schreiben, dass diese dem Architekturbüro zum Zeitpunkt, als es den Vergabeantrag zuhanden der Vergabebehörde vorbereitete, bzw. zum Zeitpunkt des Vergabeentscheids selbst vorgelegen haben. Dass dieses Schreiben nicht mit einem zusammenfassenden Fazit versehen wurde, schadet nicht. Insofern gehen die Vorbringen der Beschwerdeführerin fehl.

6.2.3

Mündlich eingeholte Referenzauskünfte sind schriftlich festzuhalten; andernfalls dürfen sie nicht berücksichtigt werden. Bei deren Aufzeichnung sollte nebst dem Inhalt der Auskunft zumindest festgehalten werden, wann und von wem sie eingeholt wurden, wer die Auskunft erteilte und auf welchem Weg (z.B. telefonisch) dies geschah (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 4.2.1; 11. Februar 2004, VB.2003.00297, E. 3.3.2; 13. August 2003, VB.2003.00016, E. 2, alle unter www.vgrzh.ch; RB 2003 Nr. 2 = BEZ 2004 Nr. 15 E. 3; vgl. Raster/Schmid, S. 2).

Im vorliegenden Vergabeverfahren sind die weiteren Referenzen und eigenen Erfahrungen der Vergabebehörde bzw. des Architekturbüros unbestrittenermassen nirgends schriftlich erfasst worden und dürfen schon aus diesem Grund nicht für die Bewertung der Zuschlagskriterien "Qualität" und "Termeineinhaltung" berücksichtigt werden. Die Beschwerdegegnerin hat jedoch zur Begründung des Zuschlags entscheidend auf nicht aktenkundige Auskünfte bzw. Erfahrungen abgestellt.

Ob der Abzug von 20 % für die schlechten Erfahrungen des Architekturbüros bezüglich der Wohnüberbauung in Y gerechtfertig war, kann demnach – da weitere Anhaltspunkte für eine Beurteilung der übrigen eigenen Erfahrungen bzw. (Dritt-)Referenzen fehlen – nicht entschieden werden.

Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und der Zuschlag an die Mitbeteiligte aufzuheben. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, die nun ihre eigenen Erfahrungen bzw. diejenigen des Architekturbüros sowie Referenzauskünfte Dritter schriftlich festzuhalten, hernach deren Bewertung nachzuholen und gestützt darauf erneut über den Zuschlag zu entscheiden hat.

7. Lehrlingsausbildung

7.1

Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Bewertung des Kriteriums "Lehrlingsausbildung" sei nicht nachvollziehbar. Trotz erheblicher Unterschiede beim Verhältnis Mitarbeitende/Lehrlinge hätten alle Anbieterinnen das Punktemaximum erhalten. – Mit Blick auf die neue Beurteilung der Angebote bleibt dieser Einwand zu prüfen.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass die Bewertung des Kriteriums auf der Anzahl Lehrlinge im Verhältnis zur gesamten Mitarbeiterzahl beruhe. Zur rechtsgleichen Behandlung habe die Beschwerdegegnerin folgende Bewertungsskala vorgegeben:

[Ein] Lernender pro x Mitarbeiter

0–10

11–15

16–20

21–40

41>

keine

Punkte bei 10 %

10

9

8

7

5

0

Bei einem Vergleich dieser Skala mit allen eingereichten Offerten zeige sich, dass alle Anbieterinnen zu Recht das Maximum von 50 Punkten erhalten hätten.

7.2

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist für die Punktvergabe beim Zuschlagskriterium "Lehrlingsausbildung" die Zahl der Lehrlinge im Verhältnis zum gesamten Personalbestand zu werten, um kleine Betriebe nicht gegenüber grossen zu benachteiligen (VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215, E. 6, www.vgrzh.ch). Insofern ist das Vorgehen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden.

Die angewandte Skale vermag jedoch aus verschiedenen Gründen nicht zu überzeugen. Zunächst führt eine gestufte, nicht lineare Bewertung zu einem unerwünschten Auseinanderklaffen von effektivem Lehrling/Mitarbeiter-Verhältnis und Punktezahl in denjenigen Fällen, in denen die Verhältniswerte der Anbieterinnen nahe beieinander, aber auf unterschiedlichen Bewertungsstufen liegen. Für sich alleine wäre dies noch hinzunehmen. Hinzu kommt jedoch, dass die Bewertungsstufen unterschiedlich gross sind. Die erste Stufe umfasst 0 bis 10 Mitarbeiter, die nächsten zwei Stufen je 5 und die vierte dann 20 Mitarbeiter. Schliesslich erhält aufgrund der letzten Abstufung jede Unternehmung mit 41 und mehr Mitarbeitern 5 Punkte. Mit dieser Stufe wird die bekannt gegebene Gewichtung des Kriteriums (10 %) nur ungenügend umgesetzt; da jeder Anbieter ungeachtet seiner Grösse bereits mit einem Lehrling die Hälfte der bei diesem Kriterium zu vergebenden Punkte (10 % der Maximalpunktzahl) erhält, wird die Gewichtung praktisch auf 5 % verringert, was nicht zulässig ist. Demnach ist das Bewertungsschema so zu konzipieren, dass es der Gewichtung von 10 % Rechnung trägt.

Die nach diesen Gesichtspunkten veränderte Bewertungsskala ist im Rahmen der Neubeurteilung zu berücksichtigen, sofern sie sich auf die Rangierung der hier im Streit liegenden Angebote auswirkt. Ob sich eine veränderte Skala zugunsten der Beschwerdeführerin auswirkt, ist indessen fraglich.

8.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Parteien, die im Hauptstandpunkt Gutheissung bzw. Abweisung der Beschwerde beantragt haben, je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Parteientschädigungen sind bei diesem Ausgang nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).