Fernhaltemassnahmen nach §§ 33f.

1.1

Gemäss § 34 Abs. 4 PolG können Fernhaltemassnahmen innert fünf Tagen nach ihrer Mitteilung beim Haftrichter angefochten werden. Im Übrigen gelten für das Verfahren sinngemäss die Bestimmungen des Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006 (GSG). Nach § 1 der Verordnung zum Gewaltschutzgesetz vom 3. Dezember 2008 (GSV) können haftrichterliche Entscheide, die in Anwendung des Gewaltschutzgesetzes ergangen sind, innert fünf Tagen beim Verwaltungsgericht mit Beschwerde angefochten werden.

Demnach ist das Verwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2

Da die strittige Fernhaltemassnahme bis zum 17. September 2009 befristet war und mangels aufschiebender Wirkung der dagegen gerichteten Rechtsmittel (vgl. § 34 Abs. 4 PolG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 GSV) sofort vollzogen wurde, ist fraglich, ob der Beschwerdeführer an der Überprüfung des haftrichterlichen Entscheids heute noch ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse hat.

1.2.1

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 21 lit. a VRG ist zum Rekurs und zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat. Das geltend gemachte Interesse muss aktuell sein. Fällt das aktuelle Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit des Verfahrens dahin, so ist dieses unter noch näher zu erläuternden Ausnahmen als gegenstandslos geworden abzuschreiben (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 25, § 28 N. 13, § 63 N. 3). Ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse fehlt insbesondere dann, wenn der geltend gemachte Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden könnte.

Vom Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses kann jedoch ausnahmsweise abgesehen und dementsprechend gleichwohl eine Anspruchsprüfung vorgenommen werden, wenn die mit der Beschwerde aufgeworfenen Fragen (kumulativ) sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung an ihrer Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und wenn sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig überprüft werden könnten (RB 2007 Nr. 10, 1998 Nr. 41 E. 2b, 1987 Nr. 5, 1983 Nr. 11, 1981 Nr. 21).

1.2.2

Die im Polizeigesetz vorgesehenen Fernhaltemassnahmen sind auf 14 Tage befristet, weshalb ihre Überprüfung im Beschwerdeverfahren in aller Regel nicht vor ihrer Beendigung stattfinden kann. Dieser Umstand erfordert allerdings nicht zwingend einen generellen Verzicht auf ein aktuelles Rechtsschutzinteresse im Bereich polizeilicher Fernehaltemassnahmen. Im Hinblick auf eine allfällige Haftungsklage oder ein Strafverfahren nach Art. 292 StGB besteht jedenfalls kein Bedarf nach einer vorgängigen Beurteilung, denn beide Verfahren setzen keinen Rechtsmittelentscheid über die als widerrechtlich gerügten Massnahmen voraus. § 21 Abs. 1 des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 (HaftungsG), wonach die Gesetzmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen nicht überprüft werden darf, steht dem nicht entgegen, weil die Verfahrensabschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit gerade keine Rechtskraft der zu überprüfenden Anordnungen zur Folge hat (Kölz/Bosshart/Röhl, § 28 N. 18, § 63 N. 3). Auch der Strafrichter darf die Grundverfügung frei überprüfen, wenn eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht möglich war (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich/St. Gallen 2006, Rz. 78; BGE 121 IV 29 E. 2).

Demnach ist im Einzelfall zu entscheiden, ob und inwieweit die strittige Fernhaltemassnahme entweder für den Beschwerdeführer selber oder für andere potenziell Betroffene derart exemplarisch ist, dass sich die bei ihrer Überprüfung aufgeworfenen Fragen jederzeit in vergleichbarer Weise stellen können und an ihrer Beantwortung insbesondere im Interesse der künftigen rechtmässigen Handhabung des polizeilichen Instruments ein genügendes öffentliches Interesse besteht.

1.2.3

Im vorliegenden Fall kann dem Beschwerdeführer kein Vorteil aus einer Gutheissung seiner Beschwerde mehr erwachsen, weshalb er kein aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Beschwerde hat. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Fernhaltemassnahme gemäss § 34 Abs. 2 PolG angeordnet werden darf, insbesondere, ob das angebliche Vermitteln eines Kokainkaufs von 1 g dafür genügt und in welchem Mass dies nachgewiesen sein muss, ist indessen im Hinblick auf weitere Fälle von erheblichem Interesse. Insoweit ist daher auf die Beschwerde einzutreten.

Von einigem Interesse sind auch die aufgeworfenen formellen Fragen (Unterschrift auf der Verfügung, Form der Eröffnung und rechtliches Gehör), die jedoch angesichts des Ergebnisses der Beschwerdebeurteilung weitgehend offenbleiben können. Mit Bezug auf die vom Beschwerdeführer hauptsächlich thematisierte Beweiswürdigung im Einzelnen fehlt es hingegen in jeder Hinsicht an einem Interesse, den angefochtenen Entscheid nachträglich zu überprüfen.

2.

2.1

Das PolG umschreibt die Aufgaben der Polizei und die Art und Weise der Aufgabenerfüllung (§ 1 PolG) und gilt sowohl für die Kantonspolizei als auch für die kommunalen Polizeien (§ 2 Abs. 1 PolG). Für die polizeiliche Tätigkeit im Rahmen der Strafverfolgung gelten jedoch nur die Bestimmungen des 3., 5. und 8. Abschnitts, im Übrigen aber die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozessordnung. In seinem 4. Abschnitt regelt das Gesetz diejenigen polizeilichen Massnahmen, welche demnach nur ausserhalb einer Strafverfolgung ergriffen werden können. Darunter fallen etwa neben den Massnahmen des unter den Titeln D, G und H geregelten polizeilichen Gewahrsams, der Durchsuchung und der Sicherstellung auch die Wegweisung und Fernhaltung von Personen gemäss Titel F. Unter diesem Titel sind die hier angewendeten §§ 33 und 34 PolG eingeordnet. Sie lauten wie folgt:

§ 33 Die Polizei darf eine Person von einem Ort wegweisen oder für längstens 24 Stunden fernhalten,

a. wenn die Person oder eine Ansammlung von Personen, der sie angehört, die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet,

b. wenn die Person oder eine Ansammlung von Personen, der sie angehört, Dritte erheblich belästigt, gefährdet oder unberechtigterweise an der bestimmungsgemässen Nutzung des öffentlich zugänglichen Raumes hindert,

c. wenn Einsatzkräfte wie Polizei, Feuerwehr oder Rettungskräfte behindert oder gefährdet sind,

d. wenn die Person selber ernsthaft oder unmittelbar gefährdet ist,

e. zur Wahrung der Rechte von Personen, insbesondere zur Wahrung der Pietät.

§ 34 Widersetzt sich eine Person der angeordneten Wegweisung oder Fernhaltung, darf die Polizei sie zu einer Polizeidienststelle bringen oder ihr dort mittels Verfügung verbieten, den betreffenden Ort zu betreten.

In besonderen Fällen, namentlich wenn eine Person wiederholt von einem Ort weggewiesen oder ferngehalten werden musste, darf die Polizei das Verbot unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB für höchstens 14 Tage verfügen.

Die Verfügung legt die Dauer und den räumlichen Geltungsbereich der Massnahme fest.

In Fällen von Abs. 2 kann die Verfügung innert fünf Tagen nach ihrer Mitteilung beim Haftrichter angefochten werden. Dem Lauf der Rechtsmittelfrist und der Einreichung des Rechtsmittels kommen keine aufschiebende Wirkung zu. Im Übrigen gelten für das Verfahren sinngemäss die Bestimmungen des Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer wies bei seiner Anhörung vor dem Einzelrichter darauf hin, dass das Bundesgericht die Frage nach der Verfassungsmässigkeit der §§ 33 und 34 PolG demnächst zu entscheiden haben werde. Der Haftrichter erachtete die beiden Bestimmungen als nicht klarerweise verfassungswidrig.

Inzwischen ist aus den Medien bekannt, dass das Bundesgericht am 30. September 2009 eine von den Demokratischen Juristinnen und Juristen Zürich sowie weiteren Beschwerdeführenden erhobene Beschwerde gegen das Zürcher Polizeigesetz teilweise gutgeheissen hat. Obwohl die schriftliche Urteilsbegründung bis heute nicht vorliegt, darf aufgrund der Medienberichte angenommen werden, dass der fragliche Entscheid nur die Video- und Tonüberwachung sowie den Schusswaffengebrauch, nicht jedoch die Wegweisung und Fernhaltung betrifft.

Da der Beschwerdeführer die Verfassungsmässigkeit der §§ 33 und 34 PolG im Beschwerdeverfahren nicht mehr infrage stellt, sondern nur deren Anwendung auf den Einzelfall als willkürlich und diskriminierend rügt, erübrigt sich eine weitere akzessorische Normenkontrolle. Immerhin sei darauf verwiesen, dass eine vergleichbare Norm im Polizeigesetz des Kantons Bern vom Bundesgericht als genügend bestimmt im Hinblick auf die Einschränkung der Versammlungsfreiheit und der persönlichen Freiheit erachtet wurde (BGE 132 I 49 E. 6; zum öffentlichen Interesse und zur Verhältnismässigkeit der Norm vgl. auch BVR 2005, S. 97 E. 8).

3.2

Bei den im Polizeigesetz geregelten Massnahmen des 4. Abschnitts handelt es sich um repressive und präventive Massnahmen zur Behebung und Verhinderung eines polizeiwidrigen Zustandes. Die Fernhaltemassnahmen gemäss den §§ 33 und 34 PolG sind ebenso wie Rayonverbote nach Art. 24b des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) und nach § 3 Abs. 2 lit. b GSG verwaltungsrechtlicher und nicht strafrechtlicher Natur. Entscheidend für diese Qualifizierung fällt ins Gewicht, dass solche Verbote in erster Linie verhindern sollen, dass durch den Aufenthalt der betroffenen Person in einem bestimmten Gebiet die Sicherheit einzelner Personen oder der Öffentlichkeit gefährdet wird. Sie knüpfen – anders als etwa der Führerausweisentzug zu Warnzwecken gemäss Art. 16 SVG (vgl. BGE 121 II 22) – nicht an das schuldhafte Verhalten der betroffenen Person an und dienen auch nicht der Durchsetzung einer konkreten Verhaltensnorm, sondern ergehen vor allem präventiv zum Schutz gefährdeter Polizeigüter. Angesichts ihrer geografisch und zeitlich beschränkten Dauer wirken Fernhaltemassnahmen gemäss den §§ 33 und 34 PolG zudem auch nicht so einschneidend, dass sie als strafrechtliche Sanktion gelten könnten (vgl. zum Rayonverbot gemäss GSG BGE 134 I 140 E. 4; zum Rayonverbot gemäss BWIS VGr 19. Juni 2008, VB.2008.00237 E. 4.3, www.vgrzh.ch).

Der Beschwerdeführer beruft sich daher zu Unrecht auf seine Ansprüche als angeklagte Person im Sinne von Art. 32 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und Art. 6 Abs. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und namentlich auf sein Recht, Fragen an einen Belastungszeugen zu stellen.

3.3

Mit Bezug auf den konkreten Vorfall vom 3. September 2009 ist umstritten, mit welchem Beweisgrad das die Fernhaltemassnahme begründende Verhalten der betroffenen Person nachgewiesen sein müsse. Der Haftrichter führte dazu aus, es genüge, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben seien, dass die betroffene Person einen der Tatbestände von § 33 PolG erfülle. Nach der ständigen Praxis zum Gewaltschutzgesetz würde es auch genügen, wenn glaubhaft erscheine, dass eine Person häusliche Gewalt ausgeübt oder angedroht habe. Auch nach dem BWIS sei nicht erforderlich, dass der Tatbestand mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erfüllt sei. Gemäss § 21b Abs. 1 der Verordnung vom 27. Juni 2001 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (VWIS) genügten etwa als Nachweis gewalttätigen Verhaltens bereits glaubwürdige Aussagen oder Bildaufnahmen der Polizei oder auch Stadionverbote der Sportverbände oder Sportvereine.

Dieser Rechtsauffassung ist im Ergebnis beizupflichten. Zwar lässt sich aus den Bestimmungen des ohnehin nur bis Ende 2009 geltenden BWIS bzw. VWIS nichts für die Anwendung der §§ 33 und 34 PolG gewinnen. Indessen gelten für das Verfahren der Fernhaltemassnahmen nach § 34 Abs. 4 PolG ausdrücklich die Bestimmungen des GSG sinngemäss. Dieses enthält unter dem Titel Gemeinsame Verfahrensbestimmungen den für den haftrichterlichen Entscheid massgebenden § 10 GSG. Nach dessen Abs. 1 weist das zuständige Gericht das Gesuch um Aufhebung der Schutzmassnahme ab oder heisst das Gesuch um Verlängerung der Massnahme gut, wenn der Fortbestand der Gefährdung glaubhaft ist. Diese Bestimmung gelangt auch im Verfahren nach § 34 PolG zur Anwendung.

3.4

Der Beschwerdeführer beklagt sich grundsätzlich zu Recht darüber, dass der Haftrichter ihm die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin nicht zur Stellungnahme vorgelegt habe. Im haftrichterlichen Verfahren besteht wie in jedem gerichtlichen Verfahren ein umfassendes Replikrecht des Betroffenen. Demnach muss jede dem Gericht eingereichte Stellungnahme den Beteiligten zur Kenntnis gebracht und diesen wiederum Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden (BGE 133 I 100 E. 4.6; 133 I 98 E. 2.1). Dies gilt entgegen den Ausführungen des Haftrichters in seinem Schreiben vom 24. September 2009 (act. 7/12) unabhängig davon, ob das Gericht den Inhalt der eingereichten Stellungnahme in der Sache für erheblich hält oder nicht. Auch ein bestehender Zeitdruck vermag daran nichts zu ändern, zumal die Stellungnahme gerade in den haftrichterlichen Verfahren anlässlich der mündlichen Anhörung erfolgen kann.

Das Gleiche hat selbstverständlich auch mit Bezug auf die Aktennotiz vom 16. September 2009 über ein Telefonat des Haftrichters mit dem stellvertretenden Chef Rechtsdienst der Beschwerdegegnerin (act. 7/7) zu gelten.

4.

4.1

Die polizeiliche Massnahme der Wegweisung und Fernhaltung nach den §§ 33 und 34 PolG setzt grundsätzlich eine bestimmte Situation voraus, welche sich in bestimmten Zusammenhängen belästigend, gefährdend oder behindernd auswirkt. Während § 33 PolG aufzählt, unter welchen Voraussetzungen eine formlose Wegweisung und Fernhaltung für 24 Stunden angeordnet werden darf, regelt § 34 PolG in Abs. 1 und 2 zwei Eskalationsstufen der Massnahme, die Wegweisung und Fernhaltung mit formeller Verfügung und die – ebenfalls förmliche – Wegweisung und Fernhaltung unter Strafandrohung für längstens 14 Tage (vgl. Weisung des Regierungsrats zum PolG in ABl 2006, S. 856 ff., S. 901 f.). Für beide verschärften Formen der Massnahme werden zusätzliche Umstände vorausgesetzt, bei § 34 Abs. 1 PolG ein Widersetzen der betroffenen Person und bei § 34 Abs. 2 PolG ein besonderer Fall, namentlich wenn die betroffene Person bereits wiederholt von einem Ort weggewiesen oder ferngehalten werden musste.

Der besondere Fall im Sinne von § 34 Abs. 2 PolG bedingt demnach vorab, dass eine der Voraussetzungen gemäss § 33 lit. a bis e PolG für die Anordnung einer 24-stündigen formlosen Fernhaltemassnahme vorliegt. Sowohl die gesetzliche Systematik als auch der Hinweis, dass ein besonderer Fall namentlich bei wiederholter Wegweisung und Fernhaltung einer Person vorliegt, verbieten es jedenfalls, den besonderen Fall als eigenständige Fallkategorie ausserhalb der lit. a bis e von § 33 PolG zu qualifizieren. In der polizeilichen Verfügung betreffend eine über 24 Stunden hinausgehende Fernhaltemassnahme nach § 34 Abs. 2 PolG ist daher einerseits glaubhaft zu machen, dass einer der in § 33 PolG aufgezählten Tatbestände bestand und andererseits zu begründen, welche besonderen Umstände ein über 24 Stunden hinausgehendes und unter Strafandrohung verfügtes Rayonverbot rechtfertigen.

4.2

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin ihre Fernhaltemassnahme damit begründet, dass der Beschwerdeführer einen Kokainkauf vermittelt habe. Sie tat dies ohne Bezug zu einem der in § 33 lit. a bis e PolG aufgeführten Tatbestände. Erst in ihrer Stellungnahme an den Haftrichter führte sie ergänzend aus, erfahrungsgemäss führe der einschlägig bekannte Betäubungsmittelhandel innert kürzester Zeit zur Bildung einer entsprechenden Szene und in der Folge zu einem regen Verkehr von Händlern und Konsumenten. Dadurch würden Dritte, die aus berechtigter Angst die entsprechenden Örtlichkeiten zu meiden begännen, an der bestimmungsgemässen Nutzung des öffentlich zugänglichen Raums gehindert. Vermittlung und der Verkauf hätten am C-Platz stattgefunden, der mit Bezug auf den Betäubungsmittelhandel als Brennpunkt gelte. Entsprechend bestünden dort deutliche Anzeichen einer Szene von Händlern als auch ein reger Kundenverkehr.

Mit diesen Ausführungen bezieht sich die Beschwerdegegnerin sinngemäss auf § 33 lit. a und b PolG, wonach eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder eine erhebliche Belästigung, Gefährdung Dritter oder Hinderung Dritter an der Benützung des öffentlichen Raums vorliegen muss. Sie macht auch geltend, dass derartige Umstände im Zeitpunkt der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlung am fraglichen Ort bereits in Ansätzen vorlagen, was der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht bestreitet.

4.3

Den besonderen Fall leitete die Beschwerdegegnerin daraus ab, dass der Beschwerdeführer mit Betäubungsmitteln gehandelt habe. Ergänzend dazu brachte sie vor dem Haftrichter vor, bei einem Unfall etwa genüge die Wegweisung für kurze Zeit. Bei Händlern und Vermittlern von Betäubungsmitteln jedoch genüge dies nicht, es müsse daher im Sinne eines besonderen Falls auch möglich sein, Personen, welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung über längere Zeit bzw. fortlaufend gefährden oder Dritte belästigen, gefährden oder an der bestimmungsgemässen Nutzung des öffentlichen Raumes hindern würden, für längere Zeit wegzuweisen. Die Maximaldauer von 14 Tagen sei sehr bescheiden, die Schwelle für einen besonderen Fall dürfe daher nicht hoch angesetzt werden.

Diese Ausführungen vermögen das Vorliegen eines besonderen Falls im Sinn von § 34 Abs. 2 PolG nicht genügend zu begründen. Zwar mag es zutreffen, dass gegenüber Betäubungsmittelhändlern nur eine über 24 Stunden hinausgehende Fernhaltemassnahme die erwünschte Wirkung zeigt und es deshalb gerechtfertigt sein kann, Betäubungsmittelhändler, welche notorisch in einem Gebiet mit Ansätzen einer offenen Drogenszene tätig sind, für die Maximaldauer von 14 Tagen wegzuweisen. Indessen geht es nicht an, den Beschwerdeführer aufgrund des ihm zur Last gelegten einzigen Vorwurfs der Vermittlung von 1 g Kokain einer Kategorie von Personen zuzuweisen, welche sich über längere Zeit bzw. fortlaufend im Sinn von Art. 33 lit. a und b PolG verhalten. Die Beschwerdegegnerin legt denn auch gar nicht dar, dass sie den Beschwerdeführer schon wiederholt hätte aus dem D-Strassengebiet wegweisen müssen, oder dass er in dieser Gegend mehrfach als Betäubungsmittelhändler oder -vermittler in Erscheinung getreten wäre.

Offenbar führt nach Auffassung der Beschwerdegegnerin allgemein bereits der Umstand, dass eine Person im Betäubungsmittelhandel tätig ist, zur Annahme eines besonderen Falles im Sinn von § 34 Abs. 2 PolG. Dies zeigt sich auch in dem von ihr verwendeten Formular zum Ankreuzen, wonach sich die qualifizierte Wegweisung alternativ mit der wiederholten Wegweisung gemäss den Tatbeständen von § 33 lit. a bis e PolG oder dem Betäubungsmittelhandel begründen lässt. Diese Auffassung findet im Gesetz jedoch keine Stütze und ist in dieser generalisierten Form auch zu wenig auf den einzelnen Fall abgestimmt. Auch wenn § 34 Abs. 2 PolG mit der Verwendung des Begriffs "namentlich" grundsätzlich auch weitere Fallkonstellationen als die wiederholte Wegweisung zulässt, so verlangt die Bestimmung dennoch, dass die Besonderheit im einzelnen Fall, d.h. bezogen auf das konkrete Störerverhalten des Betroffenen und die sich daraus ergebende Situation im Sinn von § 33 PolG substanziiert wird.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde, soweit sie nicht als gegenstandslos abgeschrieben werden kann.

5.

Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Sie hat den Beschwerdeführer ausserdem für das haftrichterliche Verfahren sowie das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG).