FF 2026 50
Message concernant la modification de la loi sur l’approvisionnement en électricité (Exigences envers les entreprises d’importance critique)
1 Contexte
1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés
Les entreprises du secteur de l’électricité gèrent les risques liés à la production des centrales électriques en s’efforçant de trouver un équilibre entre les trois types de risques que sont le risque de marché, le risque de crédit et le risque de liquidité. Pour limiter le risque de marché, elles peuvent vendre la production prévue de leurs centrales à l’avance (opération à terme). Elles se protègent ainsi contre la baisse des prix du marché de l’électricité et augmentent la sécurité de leur planification. Ce faisant, le producteur d’électricité s’expose toutefois à d’autres risques: le risque de crédit ou le risque de liquidité. Le risque de liquidité a été au cœur de la crise énergétique de 2022.
À la fin de l’année 2021 et surtout au cours de l’année 2022, les prix sur les marchés de l’énergie ont connu d’importantes fluctuations (cf. figure 1). Cette volatilité a entraîné un besoin accru de liquidités pour les entreprises qui négocient de l’énergie en bourse ou de manière bilatérale, car les exigences en matière de garanties financières suivent les fluctuations de prix. Si les entreprises concernées n’avaient pas été en mesure de fournir les liquidités nécessaires, elles auraient pu être temporairement exclues de la bourse. Une telle exclusion aurait eu des répercussions négatives sur la gestion des positions à court terme et donc sur la gestion du programme prévisionnel et la sécurité de l’exploitation du réseau, ce qui aurait compromis la sécurité d’approvisionnement de la Suisse dans son ensemble. En outre, une exclusion de la bourse a pour conséquence la liquidation des positions, ce qui peut entraîner des pertes et, dans des cas extrêmes, un surendettement et donc la faillite de l’entreprise. Il n’est pas exclu que ces fortes fluctuations de prix se répètent à l’avenir ou que les marchés subissent d’autres évolutions imprévisibles et extrêmes.
Figure 1
Évolution des prix de l’électricité sur le marché de gros
(prix pour l’année suivante, baseload, Allemagne)
Source: EEX
Le Conseil fédéral et le Parlement ont reconnu ce danger et pris des mesures préventives en 2022. La loi fédérale du 30 septembre 2022 sur des aides financières subsidiaires destinées au sauvetage des entreprises du secteur de l’électricité d’importance systémique (LFiEl)1, déclarée urgente, a permis de mettre en place un mécanisme de sauvetage. Cet instrument préventif visait à garantir qu’en cas d’évolution exceptionnelle du marché, les entreprises électriques d’importance critique dont le siège est en Suisse pourraient, à titre subsidiaire et en dernier recours, obtenir des prêts auprès de la Confédération afin de pallier leurs problèmes de liquidités. Une telle aide financière de la Confédération ne doit pas s’ancrer dans la durée, raison pour laquelle la LFiEl n’a effet que jusqu’à fin 2026. Selon le message de 2022, la LFiEl devait céder la place à une réglementation durable garantissant l’approvisionnement en électricité sans prêt de la Confédération.
Dans un premier temps, le 29 novembre 2023, le Conseil fédéral a adopté le message concernant la loi fédérale sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie (LSTE)2. Celle-ci se fonde sur le règlement (UE) no 1227/2011 (règlement REMIT)3. Elle vise à créer davantage de transparence dans le négoce de l’énergie, à améliorer la surveillance et à renforcer la confiance dans l’intégrité des marchés. Le Parlement a adopté ce projet le 21 mars 20254.
La deuxième étape consiste pour le Conseil fédéral à soumettre au Parlement le présent projet de modification de la loi sur l’approvisionnement en électricité, qui vise à renforcer la résilience des entreprises du secteur de l’électricité d’importance critique et à accroître la transparence vis-à-vis de la Confédération en ce qui concerne leur situation en matière de risques et la gestion de ceux-ci. Dans cette perspective, le projet prévoit des exigences concernant l’organisation, la gestion des risques et l’établissement de plans d’urgence, ainsi que des obligations d’informer étendues envers la Commission fédérale de l’électricité (ElCom). En raison des vives critiques formulées lors de la procédure de consultation, le Conseil fédéral renonce pour l’instant à fixer des exigences minimales en matière de fonds propres, de liquidités et de taux d’endettement (cf. ch. 1.2 et 2.2).
Depuis la crise énergétique de 2022, la situation sur les marchés de l’énergie s’est détendue. De plus, les hausses de prix extrêmes pendant la crise ont amené les entreprises électriques à améliorer leur stratégie et leur gestion des risques. La réglementation européenne des marchés boursiers a également évolué (cf. règlement révisé sur les infrastructures de marché européennes, dit «EMIR III»5). Dans ce contexte, deux éléments revêtent une importance particulière. Premièrement, la transparence concernant les garanties à fournir a été améliorée, les membres compensateurs (clearing members) étant désormais tenus de mettre à la disposition de leurs clients des informations supplémentaires sur les modèles de marge et des outils de simulation appropriés, ce qui permet d’optimiser la planification des flux de liquidités entrants et sortants. Deuxièmement, les contreparties centrales (clearing houses, chambres de compensation), qui jusqu’ici ne pouvaient accepter que des espèces ou des liquidités comme garantie, pourront à l’avenir aussi accepter, en partie, des garanties bancaires non couvertes. Le présent projet de loi, qui s’ajoute à ces développements positifs et aux mesures déjà mises en place par le Conseil fédéral, ne permettra probablement pas de maîtriser l’intégralité des risques économiques liés aux entreprises du secteur de l’électricité d’importance critique. En particulier, la nécessité de recourir à une aide d’urgence de l’État en cas de perturbations du marché semblables à celles survenues à l’automne 2022 ne peut pas être totalement exclue. C’est pourquoi le Conseil fédéral a soumis au Parlement, dans un message séparé6, une proposition visant à prolonger la durée de validité de la LFiEl. Cette prolongation doit permettre un réexamen approfondi des exigences en matière de liquidités et de fonds propres et, le cas échéant, l’élaboration d’un projet approprié.
1.2 Solutions étudiées et solution retenue
Le projet mis en consultation le 8 mars 2024 contenait des prescriptions relatives au niveau de liquidités et à la dotation en fonds propres. Il prévoyait également de déléguer au Conseil fédéral la fixation d’exigences minimales en matière de fonds propres, de liquidités et de taux d’endettement. L’objectif du projet était de renforcer la résilience des entreprises. Il s’agissait de réduire la probabilité que des entreprises se retrouvent en grande difficulté et compromettent ainsi la sécurité d’approvisionnement de la Suisse. Or, les acteurs du secteur de l’énergie ont remis en question de manière générale la pertinence des exigences en matière de fonds propres et de surendettement. Ils ont reproché au concept de s’inspirer trop fortement de la réglementation des banques, alors que le secteur de l’énergie n’est pas, en soi, comparable au secteur financier. Les exigences en matière de liquidités, quant à elles, ont fait l’objet de moins de critiques. Elles ont toutefois également suscité des résistances en raison de l’ampleur de l’intervention réglementaire. Par conséquent, le Conseil fédéral a supprimé les prescriptions correspondantes du présent projet. Il souhaite réexaminer de manière approfondie les éventuelles exigences en matière de liquidités et de fonds propres en faisant appel à un groupe d’experts externes et, le cas échéant, soumettre au Parlement un projet correspondant à un moment ultérieur.
Le Conseil fédéral a également examiné une modification de la législation sur la poursuite pour dettes et la faillite. Cette modification concernait le maintien des fonctions d’importance systémique dans le cas où une entreprise d’importance critique se retrouverait en procédure de faillite ou en procédure concordataire malgré les mesures qui auraient été prises pour prévenir une telle situation. Dans une telle procédure, l’administration de la faillite ou l’office des faillites, de même que le commissaire, auraient pour mission de garantir le maintien sans interruption des fonctions d’importance systémique et le transfert des actifs nécessaires à cet effet (en particulier les centrales électriques) à un acquéreur ou un concurrent solvable qui puisse poursuivre l’exploitation desdites fonctions dans le cadre de sa propre entreprise. Cette réglementation s’est toutefois révélée irréalisable. Des parallèles existent certes par rapport au modèle de faillite bancaire, mais contrairement aux banques, les entreprises électriques ne sont pas soumises à autorisation. En tant que simple autorité de surveillance, l’ElCom ne dispose pas, comme la FINMA, des ressources et des connaissances nécessaires sur les entreprises d’importance critique et leurs modèles d’affaires. Or, on ne peut pas attendre d’un office des faillites ou d’une administration de la faillite qu’il comble cette lacune. Les décisions à prendre concernant le maintien des fonctions d’importance critique auraient globalement une grande portée économique et politique. Il ne s’agirait pas, en l’occurrence, de la poursuite de l’exercice de l’activité dans l’intérêt des créanciers, telle que l’office des faillites ou l’assemblée des créanciers peut en décider aujourd’hui dans le cadre de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)7 après l’ouverture de la faillite8. La poursuite des fonctions d’importance systémique et le transfert des actifs nécessaires à cet effet devraient s’inscrire dans une perspective de sécurité d’approvisionnement et relever donc de l’intérêt public, et non du seul intérêt des créanciers. Avec une telle procédure, il ne s’agirait fondamentalement plus d’une procédure de faillite ou d’une procédure concordataire. Elle reviendrait à étendre ainsi largement, et à plusieurs égards, le rôle d’un office des faillites local ou de l’administration de la faillite. Pour ces différentes raisons, une telle procédure nécessiterait une réglementation complète dans la loi. Toutefois, le Conseil fédéral doute qu’une procédure de faillite ainsi modifiée par la loi puisse offrir la flexibilité nécessaire et répondre à l’extrême urgence d’une telle situation. En fin de compte, le risque subsisterait que, malgré une telle réglementation, la Confédération doive intervenir en recourant au droit de nécessité. Comme mentionné plus haut, contrairement aux principes actuels du droit de la faillite, ce ne sont pas les intérêts des créanciers qui figureraient au premier plan, mais la sécurité d’approvisionnement, ce qui, selon les circonstances, pourrait représenter une expropriation partielle des créanciers aux yeux de la loi9. Cela enverrait un signal négatif aux créanciers actuels et futurs (en particulier les bailleurs de fonds) des entreprises d’importance critique.
La dernière crise a montré que le manque de liquidités et l’impossibilité qui en découle d’accéder au marché étaient particulièrement problématiques et pouvaient être source de difficultés considérables pour la sécurité d’approvisionnement avant même qu’une procédure concordataire ou de faillite ne soit engagée. C’est pourquoi la constitution d’un fonds d’urgence commun par les entreprises d’importance critique a également été envisagée. Un tel fonds permettrait certes de résoudre le problème de liquidités, mais sa constitution mobiliserait des ressources financières considérables et serait donc coûteuse pour ces entreprises.
1.3 Relation avec le programme de la législature et avec le plan financier, ainsi qu’avec les stratégies du Conseil fédéral
Le projet a été annoncé dans le message du 24 janvier 2024 sur le programme de la législature 2023 à 202710 et dans l’arrêté fédéral du 6 juin 2024 sur le programme de la législature 2023 à 202711.
La révision de loi proposée contribue à renforcer la stabilité du système dans le secteur de l’électricité et, partant, à assurer la sécurité de l’approvisionnement en électricité de la Suisse. Le projet s’inscrit ainsi dans la mise en œuvre de la Stratégie énergétique 2050 du Conseil fédéral, grâce à laquelle celui-ci entend conserver une sécurité d’approvisionnement énergétique élevée. Le projet de loi contribue en outre à améliorer la résilience de l’approvisionnement en électricité. Il remplit en ce sens un objectif important de la Stratégie nationale de protection des infrastructures critiques12.
1.4 Classement d’interventions parlementaires
La motion Herzog 22.4132 «Limiter les risques que représentent pour l’économie nationale les entreprises d’importance systémique du secteur de l’électricité», transmise le 5 décembre 2024, demande au Conseil fédéral de proposer au plus vite des dispositions législatives propres à limiter efficacement les risques que les entreprises d’importance critique du secteur de l’électricité font courir à l’économie du pays.
Le présent projet contribue à la mise en œuvre de la motion. Compte tenu des avis critiques formulés lors de la procédure de consultation, notamment en ce qui concerne les prescriptions en matière de fonds propres et les exigences relatives au taux d’endettement, le Conseil fédéral a renoncé à ces mesures dans un premier temps, afin de les réexaminer de manière approfondie. Il envisage donc de présenter un autre projet visant à remplacer définitivement la LFiEl, dans le cadre duquel il proposera de classer la motion.
Le postulat Minder 22.4128 «Prévenir la survenue d’une situation de type ‹too big to fail› dans le secteur de l’énergie», transmis le 12 décembre 2022, invite le Conseil fédéral à établir et à soumettre au Parlement un rapport sur les moyens qui permettraient de désamorcer le problème que pose l’émergence d’acteurs d’importance critique («too big to fail») dans le secteur de l’énergie en Suisse. Dans le présent message, le Conseil fédéral présente les variantes qu’il a examinées ainsi que les plans qu’il a élaborés pour remédier à ce problème. Il propose donc de classer le postulat.
2 Procédure préliminaire, consultation comprise
2.1 Projet mis en consultation
Le Conseil fédéral a mené une consultation sur le projet législatif entre le 8 mars et le 14 juin 2024. L’avant-projet de modification de la loi sur l’approvisionnement en électricité (exigences envers les entreprises d’importance systémique) mis en consultation13 s’adressait aux entreprises du secteur de l’électricité jugées d’importance systémique. Il s’agissait des entreprises disposant d’une puissance installée d’au moins 600 mégawatts (MW) en Suisse ou à celles responsables d’un groupe-bilan présentant une charge de pointe d’au moins 600 MW. L’objectif du projet était de rendre ces entreprises plus résilientes. Elles devaient notamment disposer en permanence de suffisamment de liquidités et de fonds propres pour pouvoir honorer leurs engagements financiers et éviter un surendettement même dans les situations de crise. Le projet comprenait également des exigences concernant la structure organisationnelle et la gestion des risques.
2.2 Résumé des résultats de la procédure de consultation
Au total, 63 avis ont été reçus dans le cadre de la procédure de consultation. Le projet a suscité de vives critiques, même si la nécessité d’une réglementation succédant à la LFiEl n’a pas été contestée en soi. Depuis l’été 2022 au plus tard, il est devenu évident que si une entreprise importante du secteur de l’électricité devait faire face à de graves difficultés financières, l’ensemble du système électrique pourrait être menacé. La volonté du Conseil fédéral d’introduire des règles en remplacement du mécanisme de sauvetage (LFiEl) afin de garantir la stabilité de l’approvisionnement en électricité même en cas de développements exceptionnels sur le marché a rencontré un écho favorable. Toutefois, de nombreux participants à la consultation ont estimé que le projet allait trop loin ou manquait son objectif et qu’il empiétait trop fortement sur la liberté d’entreprise.
Les prescriptions concernant les fonds propres ont été particulièrement critiquées. Les participants à la consultation ont estimé qu’elles n’étaient pas nécessaires car, contrairement au cas d’un manque aigu de liquidités, un surendettement laisse suffisamment de temps pour une liquidation ordonnée et pour un transfert des installations de production. Il a également été avancé que les prescriptions en matière de fonds propres entraîneraient une allocation inadéquate des ressources et auraient pour effet de freiner les investissements, ce qui irait à l’encontre du principal objectif du projet, à savoir renforcer la sécurité d’approvisionnement.
Les exigences en matière de liquidités, quant à elles, ont fait l’objet de moins de critiques. Toutefois, certains participants ont également manifesté leur opposition à cet égard en raison de l’ampleur de l’intervention réglementaire, notamment en ce qui concerne la possibilité pour le Conseil fédéral de fixer des exigences minimales.
Plusieurs remarques portaient également sur les critères et les valeurs seuils utilisés pour déterminer les entreprises du secteur de l’électricité d’importance systémique. Certains participants à la consultation souhaitaient élargir le cercle de ces entreprises, en y incluant, par exemple, de plus petits producteurs ou responsables de groupes-bilan, ou encore de grands fournisseurs d’électricité qui n’en produisent pas eux-mêmes. D’autres, en revanche, ne voyaient aucune raison de s’écarter du critère fixé par la LFiEl, à savoir une puissance installée d’au moins 1200 MW.
Les exigences relatives à la structure organisationnelle et à la gestion des risques ont également fait l’objet de critiques. Selon celles-ci, les exigences devraient être réduites au strict nécessaire étant donné que le code des obligations14 en contient déjà un certain nombre.
Les participants ont été nombreux à souligner que les mesures relatives à la gestion de la continuité des activités (business continuity management) sont considérées comme très importantes et efficaces du point de vue de la sécurité d’approvisionnement et qu’il serait judicieux de les évaluer en même temps que les exigences prévues envers les entreprises d’importance critique.
2.3 Appréciation des résultats de la procédure de consultation
La consultation a montré que le projet était politiquement difficile à mettre en œuvre. Même si la nécessité d’une réglementation remplaçant la LFiEl n’était pas contestée, les mesures proposées allaient trop loin pour beaucoup de participants à la consultation. La possibilité de fixer des exigences minimales concrètes en matière de liquidités et, en particulier, en matière de fonds propres, a suscité une forte opposition.
Le Conseil fédéral a donc décidé de remanier le projet et de renoncer, pour l’instant, aux prescriptions sur les exigences minimales relatives aux fonds propres, aux liquidités et au taux d’endettement. Dans un premier temps, il souhaite mettre l’accent sur la transparence en obligeant les entreprises concernées à informer l’ElCom de manière exhaustive sur les risques encourus en lien avec les fonds propres et les liquidités, ainsi que sur leur situation en matière de liquidités, de fonds propres et d’endettement. L’ElCom pourra ainsi observer la situation en permanence et se faire une idée précise de l’intensité à partir de laquelle de futures perturbations sur le marché de l’électricité risquent à nouveau d’entraîner une illiquidité ou un surendettement des entreprises concernées. En outre, contrairement au projet mis en consultation, le cercle des entreprises concernées par les nouvelles dispositions est aligné sur l’actuelle LFiEl.
Cela ne signifie toutefois pas que le Conseil fédéral renonce à prendre des mesures supplémentaires. Il souhaite plutôt évaluer de manière approfondie la nécessité et l’adéquation de telles mesures visant à limiter le risque économique résiduel lié aux entreprises d’importance critique. Il réexaminera minutieusement les exigences concrètes en matière de liquidités et de fonds propres et, sur la base des résultats de ces clarifications, il présentera ultérieurement une proposition pour les prochaines étapes visant à remplacer définitivement la LFiEl, dont il demande la prolongation pour une durée déterminée dans un message séparé.
3 Comparaison avec le droit étranger
La législation européenne ne prévoit à ce jour aucune réglementation comparable axée sur la problématique des entreprises «too big to fail» dans le secteur de l’électricité. L’art. 18bis de la directive (UE) 2019/94415 prévoit certes que les fournisseurs doivent disposer d’un système de gestion des risques approprié. Cependant, cette disposition est axée sur la protection des consommateurs. Elle vise à éviter que les fournisseurs fassent faillite parce qu’ils ne se sont pas couverts sur le marché. C’est ce qui s’est produit lors de la crise énergétique de 2022, obligeant les clients à trouver de nouveaux fournisseurs alors que les prix étaient élevés. Cette disposition s’adresse aux fournisseurs d’électricité. Il n’existe aucune prescription obligeant les entreprises du secteur de l’électricité d’importance critique à agir avec prudence et circonspection. Au surplus, on mentionnera à cet égard le règlement (UE) 2019/94116. Celui-ci prévoit notamment une prescription sur l’établissement de plans de préparation aux risques, laquelle s’adresse toutefois aux autorités compétentes et non aux entreprises du secteur de l’électricité.
4 Présentation du projet
4.1 Nouvelle réglementation proposée
Les entreprises du secteur de l’électricité doivent composer avec le risque de marché, le risque de crédit et le risque de liquidité. Investir dans une centrale électrique ayant une longue durée de vie comporte des risques, car les revenus nécessaires à l’amortissement dépendent des prix auxquels l’électricité produite pourra être vendue à l’avenir. Les producteurs d’électricité sont donc exposés au risque de marché. Ils peuvent réduire ce risque grâce à une stratégie de couverture, qui consiste à vendre leur production future à un prix convenu à l’avance. En principe, cette couverture peut être réalisée soit dans le cadre du négoce bilatéral (de gré à gré), soit via une opération boursière. Le producteur d’électricité se protège ainsi contre les fluctuations de prix, mais s’expose à d’autres risques.
Les bourses de l’électricité offrent l’avantage d’une forte standardisation et d’une grande liquidité du marché; contrairement au négoce bilatéral, elles ne génèrent aucune perte en cas de défaillance d’une contrepartie. Ce risque, appelé «risque de crédit», est assumé par les bourses. Afin de limiter leur propre risque, celles-ci exigent des participants à la bourse qu’ils fournissent des garanties financières pour chaque opération de couverture; il s’agit des marges initiales et des marges variables. Lorsque le prix du marché ou la volatilité des prix du marché augmente, les producteurs d’électricité qui agissent en tant que vendeurs doivent fournir des garanties supplémentaires. La couverture en bourse les expose donc à un risque de liquidité.
Si la couverture est bilatérale, le vendeur convient avec l’acheteur de livrer, à une date future, une certaine quantité d’électricité à un prix déterminé. Dans ce cas, le producteur court toutefois le risque que l’acheteur ne respecte pas ses engagements. Il est donc exposé à un risque de crédit. Afin de limiter ce risque, des sûretés (garanties ou espèces, voire les deux) sont parfois déposées, ce qui entraîne un transfert du risque de crédit vers le risque de liquidité.
Une certaine exposition à des risques est inhérente à l’activité de production d’électricité. On ne peut pas l’éliminer par des mesures réglementaires. Le présent projet prévoit de mettre en place des exigences en matière d’organisation et de gestion des risques, afin que les entreprises d’importance critique identifient, limitent, surveillent et gèrent tous les risques importants. Par ces mesures, le projet vise à renforcer la résilience de ces entreprises et à réduire ainsi, autant que possible, la probabilité qu’elles se retrouvent en difficulté. L’obligation d’élaborer des plans d’urgence permettra en outre aux entreprises de se préparer au mieux à la survenance de certains risques. Enfin, le projet prévoit des obligations d’informer étendues, dont l’objectif est d’accroître la transparence vis-à-vis des autorités en ce qui concerne la gestion des risques et la situation en matière de risques des entreprises d’importance critique. Les constats issus de ce suivi devraient permettre à la Confédération de se faire une idée précise de l’intensité des perturbations du marché de l’électricité à partir de laquelle ces entreprises sont exposées au risque d’insolvabilité ou de surendettement.
4.1.1 Exigences en matière d’organisation
La réglementation proposée s’inspire de certains principes fondamentaux issus des règles d’organisation du secteur financier, ces dernières étant toutefois beaucoup plus complètes. Les entreprises d’importance critique doivent disposer d’une organisation qui garantisse une surveillance adéquate de la gestion. Le Conseil fédéral se voit en outre déléguer la compétence d’édicter d’autres directives en matière d’organisation, telles qu’une attribution claire des tâches, des compétences et des responsabilités dans le domaine de la gestion des risques.
4.1.2 Gestion des risques et obligations d’informer
Dans le cadre de leur gestion des risques, les entreprises d’importance critique gèrent les risques importants liés aux fonds propres et aux liquidités. À cette fin, elles doivent identifier, évaluer, gérer et surveiller les risques majeurs susceptibles d’entraîner un surendettement ou une insolvabilité et de compromettre ainsi l’exploitation des capacités de leurs centrales électriques ou leur accès au marché. Les entreprises d’importance critique informent l’ElCom en tant qu’autorité de surveillance, périodiquement et de manière exhaustive, sur l’évaluation de ces risques et sur leur situation en matière de liquidités, de fonds propres et d’endettement. Au moyen de ces informations et de celles dont elle disposera dans le cadre de l’exécution de la LSTE, l’ElCom observera l’évolution du risque que représentent les entreprises en question pour la sécurité d’approvisionnement et en fera régulièrement rapport au DETEC. Cette mesure devrait permettre à l’ElCom et à la Confédération de se faire une idée plus précise de l’intensité des perturbations sur le marché de l’électricité à partir de laquelle ces entreprises seront à nouveau exposées au risque d’incapacité de paiement ou d’insolvabilité. Les conclusions de ces rapports pourront également servir de système d’alerte précoce. En cas de crise, un délai plus long permettrait de réduire les dommages éventuels pour l’économie nationale ou pour la Confédération et, en fin de compte, pour les contribuables.
4.1.3 Obligation d’établir des plans d’urgence
Un plan d’urgence est une marche à suivre indiquant comment l’entreprise doit réagir en cas de survenance d’un risque (résiduel) particulier. L’élaboration de tels plans d’urgence en vue de garantir la continuité des activités fait partie des instruments courants de gestion des risques. Étant donné que la défaillance de la totalité ou d’une grande partie du parc de centrales d’une entreprise d’électricité d’importance critique pourrait compromettre la sécurité d’approvisionnement, les entreprises concernées doivent être tenues d’analyser les événements susceptibles de nuire au maintien de la disponibilité opérationnelle des capacités de production ou à leur mise à disposition sur les marchés (y c. les services-système). Les entreprises d’importance critique devront établir des plans d’urgence pour les risques les plus importants. L’ElCom doit être compétente pour vérifier ces plans et, le cas échéant, demander des adaptations. Elle pourra en outre demander que des plans d’urgence supplémentaires soient élaborés si elle estime qu’un risque important n’est pas couvert.
4.1.4 Acteurs concernés
Sont réputées d’importance critique les entreprises qui disposent d’une puissance installée d’au moins 1200 MW en Suisse, ce qui représente à peu près la puissance de réserve et la puissance de réglage acquise et conservée par Swissgrid. Cette dernière peut ainsi compenser (pour une courte durée) une perte de production de l’ordre de 1200 MW au total. Du point de vue de la sécurité d’approvisionnement, les entreprises dont la production dépasse 1200 MW présentent un risque important. La sécurité d’approvisionnement pourrait en effet être compromise si elles venaient à rencontrer des difficultés financières et à cesser l’exploitation de tout leur parc de centrales ou d’une grande partie de celui-ci à court terme. Comme déjà mentionné, les producteurs d’électricité qui vendent leur production future sur des marchés à terme sont en outre exposés à un risque de liquidité considérable. C’est pourquoi le projet se concentre sur les grands producteurs, à l’instar de la LFiEl. Les entreprises concernées par le projet de loi seront vraisemblablement Axpo, Alpiq et BKW.
4.2 Adéquation des moyens requis
Une panne d’électricité de grande ampleur en Suisse étant susceptible de causer de très graves préjudices aux personnes, d’immenses dommages patrimoniaux et une atteinte majeure à la capacité économique du pays, des mesures préventives s’appliquant aux entreprises d’importance critique sont justifiées. À l’avenir, un scénario comme celui de l’automne 2022, où une telle entreprise a dû recourir à l’aide de la Confédération pour faire face à des évolutions extraordinaires du marché, doit être évité dans toute la mesure du possible. Le rapport entre les coûts qui en résultent pour les entreprises d’importance critique et les avantages que renferment ces dispositions est favorable. Le financement des tâches de surveillance par une nouvelle taxe prélevée auprès des entreprises d’importance critique est conforme au principe de causalité. Certes, le renforcement de la sécurité d’approvisionnement profite à l’ensemble des acteurs. Toutefois, le risque majeur pour la sécurité d’approvisionnement, qui existe à partir d’une certaine taille d’entreprise, est imputable aux entreprises d’importance critique. Il est donc juste, selon le principe de causalité, que celles-ci supportent les coûts liés à la réduction du risque.
5 Commentaire des dispositions
5.1 Modification de la loi du 23 mars 2007 sur l’approvisionnement en électricité (LApEl)17
Art. 9ater Entreprises d’importance critique
Al. 1: les entreprises qui disposent d’une puissance installée significative (let. a) et qui participent à des marchés organisés de l’électricité (let. b) représentent un risque majeur pour la sécurité d’approvisionnement. Celle-ci pourrait en effet être compromise, au moins temporairement, si ces entreprises venaient à rencontrer des difficultés financières et à cesser l’exploitation de tout ou partie de leur parc de centrales dans un délai bref. La définition des entreprises d’importance critique correspond dans une large mesure à celle figurant dans l’actuel art. 2, al. 1, LFiEl. Contrairement à la LFiEl, la réglementation proposée n’exige toutefois pas que l’entreprise ait son siège en Suisse et soit un sujet de droit privé. Le risque majeur pour la sécurité d’approvisionnement de la Suisse est en effet indépendant du siège de l’entreprise et de sa forme organisationnelle (dans la version révisée de la LFiEl, en revanche, le recours à l’aide d’urgence reste réservé aux entreprises qui sont des sujets de droit privé et dont le siège est en Suisse; cf. ch. 5.2, modification d’un autre acte: LFiEl). Les Chemins de fer fédéraux (CFF) ne sont pas réputés d’importance critique au sens de cette disposition, et ce indépendamment du fait qu’ils atteignent ou non le seuil prévu, car ils ne sont pas une «entreprise du secteur de l’électricité», mais une «entreprise ferroviaire» (art. 2, al. 3, de la loi du 20 mars 1998 sur les Chemins de fer fédéraux18). En tant que propriétaire des CFF, la Confédération supporte les risques correspondants.
On a renoncé à donner une définition plus précise de l’importance critique, même s’il existe d’autres fonctions qui pourraient se révéler importantes pour la stabilité du système électrique. La défaillance du responsable d’un grand groupe-bilan peut en effet également constituer un défi pour la sécurité d’approvisionnement, car elle nécessiterait un recours accru à la puissance de réglage pour garantir la stabilité du réseau. Contrairement à la défaillance d’une entreprise disposant d’une puissance installée en Suisse supérieure à 1200 MW, cela n’entraînerait toutefois pas de perte de production significative. Les fournisseurs et les gestionnaires de distribution sans puissance installée notable en Suisse ne peuvent pas être considérés d’emblée comme d’importance critique, car leur défaillance n’aurait pas nécessairement d’impact négatif sur la stabilité de l’ensemble du système d’approvisionnement. Le nombre de clients finaux approvisionnés par une entreprise ou la quantité d’électricité fournie en Suisse ne sont donc pas pris en compte comme critères.
La participation à des marchés organisés comprend tous les contrats et les produits dérivés portant sur la fourniture, l’acquisition ou le transport d’électricité conclus notamment sur des plateformes boursières ou de courtage européennes. Le négoce par le biais de contrats bilatéraux, tels que les contrats avec des centrales partenaires, n’est pas concerné.
Pour déterminer quelle puissance en Suisse sera considérée comme le seuil d’importance critique, une approximation a été retenue sur la base de la puissance de réserve et la puissance de réglage (prestations de services système) acquise et conservée par Swissgrid, soit l’énergie servant au réglage primaire, au réglage secondaire et au réglage tertiaire. Pour simplifier, on peut admettre que la puissance de réserve conservée par Swissgrid permet de compenser à court terme, jusqu’à l’achat des quantités d’électricité manquantes sur le marché, la défaillance d’une entreprise ayant une puissance moindre. Les chiffres des années précédentes donnent une valeur indicative d’environ 1200 MW.
Il convient toutefois de noter que, dans certaines configurations, des indisponibilités de puissance inférieures à 1200 MW pourraient déjà entraîner une forte charge sur le réseau de transport. D’autre part, selon la situation, Swissgrid pourrait également compenser une défaillance plus importante grâce à des offres libres ou à la coopération avec des gestionnaires de réseau de transport étrangers. Le seuil de l’importance critique n’est donc pas une valeur exacte. Il doit être fixé dans le cadre d’une décision politique, en tenant compte de la propension générale au risque.
Le critère lié à la capacité à disposer de la puissance reflète le fait que certaines entreprises n’ont pas uniquement des centrales électriques en propriété directe, mais qu’elles peuvent également disposer de la puissance d’autres centrales par le biais de participations majoritaires ou minoritaires dans ces dernières ou d’autres droits (notamment en cas de centrales partenaires et de contrats d’achat d’électricité). Pour juger de l’importance critique, cette puissance - qui peut être obtenue par diverses entités juridiques - sera considérée dans son ensemble. Cela signifie qu’une personne morale qui exploite une centrale électrique mais qui met la puissance correspondante à la disposition d’une autre personne morale (p. ex. en vue de sa commercialisation) n’en dispose pas au sens de la loi.
L’art. 2, al. 4, LFiEl en vigueur dispose que seule la société mère qui consolide le groupe est réputée entreprise d’importance critique. Le législateur voulait ainsi empêcher notamment que plusieurs filiales d’un même groupe puissent demander une aide financière. Cette disposition ne reflète toutefois pas suffisamment la situation réelle des entreprises d’importance critique. C’est pourquoi cette condition est supprimée par la modification d’un autre acte. En principe, la société du groupe qui remplit elle-même les conditions doit être considérée comme d’importance critique, qu’il s’agisse ou non de la société mère. Cela permet de tenir compte de la demande selon laquelle les nouvelles réglementations ne doivent pas s’appliquer à d’autres sociétés d’un groupe (p. ex. celles actives dans le domaine du chauffage, des bâtiments ou des services) qui n’ont aucune influence sur la sécurité de l’approvisionnement en électricité. Si, au sein d’un groupe, les capacités de centrale électrique sont réparties entre plusieurs filiales – par exemple une entreprise exploitant les centrales hydroélectriques et une autre les autres centrales électriques –, c’est la puissance agrégée des centrales au sein du groupe qui est prise en compte.
Al. 2: toutes les entreprises du secteur de l’électricité, tant celles qui ont déjà atteint le seuil de 1200 MW que les autres, doivent vérifier à la fin de chaque année si elles remplissent les conditions énoncées à l’al. 1. Si tel est le cas, elles doivent en informer l’ElCom sans délai. En vertu de l’art. 25 LApEl, l’ElCom peut en outre demander à tout moment à avoir accès au résultat de ces vérifications.
Al. 3: les entreprises d’importance critique doivent communiquer chaque année à l’ElCom leur puissance installée en vue du calcul de la taxe de surveillance visée à l’art. 28a. Il s’agit de la puissance installée enregistrée à la fin de l’année précédente.
Art. 9aquater Organisation
L’al. 1 reprend certains principes fondamentaux en ce qui concerne les règles d’organisation du secteur financier. Les entreprises d’importance critique seront en général déjà organisées en conséquence. On peut toutefois supposer que ces prescriptions les inciteront à prendre en considération, encore plus consciencieusement que par le passé, le thème du contrôle des risques dans les affaires courantes, et que leur haute direction se penchera activement et régulièrement sur cette thématique.
L’al. 2 autorise le Conseil fédéral à édicter des directives plus précises concernant l’organisation des entreprises d’importance critique. Il peut s’agir d’une attribution claire de tâches, de compétences et de responsabilités en matière de gestion des risques, telles que l’obligation pour le conseil d’administration de constituer un comité des risques indépendant, chargé de vérifier la gestion des risques au sein de l’entreprise. On pourrait également envisager une obligation de rendre compte aux organes supérieurs de l’entreprise concernant les hypothèses retenues dans les scénarios internes à l’entreprise. Le Conseil fédéral pourrait en outre édicter des directives portant sur l’organisation ou séparer les fonctions et les rôles au sein de l’entreprise, par exemple en précisant qu’un membre de l’organe chargé de la haute direction, de la surveillance et du contrôle (dans le cas d’une société anonyme, il s’agit du conseil d’administration) dans une entreprise d’importance critique ne peut en principe pas faire partie de l’organe chargé de la gestion des affaires. La séparation entre haute direction et organe de gestion des affaires a fait ses preuves pour d’importantes entreprises du secteur financier: l’organe de gestion des affaires, souvent soumis à des exigences accrues en termes de délais et de résultats, est accompagné d’une instance indépendante qui surveille la stratégie d’ensemble et la politique de risque de l’entreprise d’importance critique et peut intervenir pour orienter celles-ci.
Art. 9aquinquies Gestion des risques et obligations d’informer
Al. 1: la gestion des risques englobe l’organisation ainsi que les méthodes et les processus servant à définir des stratégies et des mesures de gestion des risques, mais aussi à identifier, à évaluer, à gérer et à surveiller ceux-ci. Les entreprises d’importance critique doivent tenir compte de tous les risques majeurs susceptibles de les conduire à la faillite, à savoir l’insolvabilité (liquidités) ou le surendettement (fonds propres). L’obligation de verser des garanties supplémentaires pour les contrats à terme (appels de marge) constitue par exemple un risque en matière de liquidités. La gestion des risques des entreprises d’importance critique doit tenir compte non seulement des risques encourus par l’entreprise, mais aussi de ceux liés à la sécurité d’approvisionnement et donc, dans certains cas, de scénarios extrêmes.
Al. 2: les obligations d’informer portent en particulier sur les données suivantes:
– les indicateurs liquidity at risk et value at risk, représentant respectivement les besoins en liquidités et la perte potentielle qui, selon une probabilité donnée, ne seront pas dépassés au cours d’une certaine période; le mode de calcul de ces indicateurs doit être présenté à l’ElCom;
– des informations détaillées sur les garanties fournies sur tous les marchés organisés (marges et expositions sur marges);
– les positions et les limites de risques avec les principales contreparties (avec et sans accord de marge) ainsi que leur notation;
– les positions du négoce agrégées et les positions ouvertes agrégées (expositions nettes) qui tiennent compte de la production, de la consommation finale et du négoce (y c. opérations pour compte propre) pour l’électricité et les autres matières premières, en particulier le gaz naturel, le charbon et le CO2;
– des informations sur les positions ouvertes et les risques liés aux opérations pour compte propre;
– la situation des liquidités, des lignes de crédit, des fonds propres et de l’endettement, ainsi que les prévisions concernant leur évolution à moyen terme (let. b).
En vertu de sa compétence générale en matière d’exécution, l’ElCom peut fixer des prescriptions concrètes concernant la périodicité des obligations d’informer. Elle peut, périodiquement et sur demande, convoquer des entretiens afin de mieux comprendre les informations fournies.
L’al. 3 précise que les informations relatives à des événements extraordinaires doivent être transmises à l’ElCom sans délai, autrement dit sans attendre la communication périodique prévue à l’al. 2. On entend ici les événements susceptibles de limiter la capacité d’action de l’entreprise à court terme.
Al. 4: dans le cadre de l’exécution, l’ElCom déterminera les exigences en matière de transmission des données, notamment le format et la qualité de ces dernières, le but étant de faciliter la récolte par l’ElCom des données nécessaires à l’exécution de ses tâches (art. 25, al. 1). La transmission des données via la plateforme nationale (art. 17g) n’est pas affectée.
Al. 5: étant donné que les entreprises d’importance critique utilisent parfois des méthodes d’évaluation des risques et des scénarios de risque différents, l’ElCom peut difficilement comparer leurs résultats. Afin de permettre une évaluation uniforme des risques encourus par ces entreprises et de leur capacité à les supporter, l’ElCom peut prescrire des scénarios de risque, des tests de résistance et des méthodes d’évaluation des risques supplémentaires. Si nécessaire, elle peut exiger que les risques visés à l’al. 1 soient évalués à l’aide d’une méthode standardisée et simplifiée et lui soient communiqués.
Art. 9asexies Plans d’urgence
Al. 1: une gestion des risques est efficace lorsqu’elle tient compte de la possibilité qu’un risque survienne malgré les mesures de prévention prises et qu’elle prépare l’entreprise à cette éventualité. Les entreprises d’importance critique sont donc tenues de recenser et de gérer autant que possible tous les risques susceptibles de compromettre le maintien de la disponibilité opérationnelle de la totalité (ou d’une partie importante) des capacités de production d’électricité ou l’accès aux marchés (en particulier les marchés de gros et le marché des services-système) et d’élaborer des plans d’urgence appropriés pour assurer la continuité des affaires. Il peut par exemple s’agir de risques tels que la défaillance du négoce ou de l’interface entre le marché de gros et le service de l’entreprise chargé du négoce (panne de communication ou d’approvisionnement électrique), la suspension du négoce en bourse ou une menace d’insolvabilité ou de surendettement. Les plans d’urgence doivent être soumis à l’ElCom.
Al. 2: l’ElCom procède à une vérification sommaire de l’efficacité des plans. Ces derniers sont considérés comme efficaces lorsqu’ils indiquent clairement les mesures prévues pour chaque risque concret, le moment et la manière de les appliquer, ainsi que les responsabilités correspondantes. Les plans sont en outre considérés comme efficaces lorsque les mesures prévues paraissent crédibles et applicables sans délai en situation de crise. Les plans d’urgence doivent par ailleurs être régulièrement actualisés. Si l’ElCom exige l’élaboration d’un plan d’urgence supplémentaire, elle fixe un délai approprié.
Art. 9asepties
En raison de l’introduction des articles susmentionnés, l’actuel art. 9ater devient l’art. 9asepties.
Art. 21, al. 5, 1re phrase
La 1re phrase de l’al. 5 a été reformulée, car l’ElCom se finance non seulement par des émoluments, mais aussi notamment par des taxes de surveillance (art. 28 et 28a). Par ailleurs, la nouvelle formulation de cette phrase tient aussi compte des cas dans lesquels la procédure est classée ou n’aboutit pas à une décision formelle.
Art. 22, al. 3bis
L’art. 22, al. 3, de la LApEl dispose déjà que l’ElCom observe et surveille l’évolution des marchés de l’électricité en vue d’assurer un approvisionnement sûr et abordable dans toutes les régions du pays. La présente disposition concrétise cette exigence par rapport aux risques pour la sécurité d’approvisionnement inhérents aux entreprises d’importance critique. L’ElCom, et en fin de compte la Confédération, devraient ainsi être en mesure de se faire une idée précise des événements ou du niveau d’intensité des perturbations sur le marché de l’électricité susceptibles d’entraîner des difficultés financières pour les entreprises d’importance critique. Les rapports serviront également de système d’alerte précoce. En cas de crise, une information plus précoce permettrait de réduire les dommages éventuels pour l’économie nationale ou pour la Confédération, et donc pour les contribuables. À cette fin, l’ElCom peut se fonder sur les informations relatives à la gestion des risques (art. 9aquinquies) et, le cas échéant, sur celles issues de la vérification des plans d’urgence (art. 9asexies). Dans ce contexte, elle peut également traiter les données qui lui sont transmises en vertu de la LSTE (voir ci-après le commentaire de l’art. 27, al. 1bis).
Art. 27, al. 1bis et 1ter
Al. 1bis: les entreprises transmettent un certain nombre de données à l’ElCom dans le cadre de sa fonction de surveillance de l’évolution des marchés de gros de l’énergie (cf. p. ex. les art. 12, 16 et 17 et, de façon générale, l’art. 21, al. 3, LSTE). Comme ces données peuvent également être en lien avec la surveillance des risques prévue à l’art. 22, al. 3bis, le traitement de telles données est désormais explicitement prévu (let. a). Il en va de même des données que les entreprises soumettent volontairement à l’ElCom (let. b). L’ElCom est en outre habilitée, dans le cadre du rapport établi en vertu de l’art. 22, al. 3bis, à informer le DETEC des observations qu’elle a faites sur la base de ces données.
Al. 1ter: en raison du nouvel alinéa inséré, l’actuel al. 1bis devient le nouvel al. 1ter. De plus, la disposition subi une modification d’ordre purement rédactionnel.
Art. 28, titre
En raison de l’ajout du nouvel art. 28a (cf. ci-après), le titre de l’art. 28 est adapté.
Art. 28a Taxe de surveillance liée aux entreprises d’importance critique
En principe, les coûts de l’ElCom liés aux nouvelles prescriptions imposées aux entreprises d’importance critique doivent être couverts par des émoluments (art. 21, al. 5, LApEl). Pour la part des coûts attribués à ces entreprises non pas de manière individuelle, mais uniquement en tant que groupe, une taxe de surveillance est toutefois introduite. La taxe annuelle forfaitaire destinée à financer la surveillance peut être qualifiée de taxe causale fondée sur l’équivalence collective: conformément au principe de causalité, les taxes perçues auprès d’un groupe précis d’entreprises d’importance critique couvrent les frais de surveillance que ce dernier occasionne. Certes, le renforcement de la sécurité d’approvisionnement profite à l’ensemble des acteurs. Néanmoins, le risque majeur pour la sécurité d’approvisionnement, qui existe à partir d’une certaine taille d’entreprise, est imputable aux entreprises d’importance critique. Il est donc juste que celles-ci supportent les coûts liés à la réduction du risque.
Art. 33d Disposition transitoire relative à la modification du …
Le projet prévoit une période transitoire d’un an après l’entrée en vigueur des modifications, ou d’un an après l’annonce visée à l’art. 9ater, al. 2, pour la mise en œuvre des nouvelles prescriptions.
5.2 Loi fédérale du 30 septembre 2022 sur des aides financières subsidiaires destinées au sauvetage des entreprises du secteur de l’électricité d’importance systémique
Art. 1, al. 3
En raison de la suppression de l’art. 2, al. 4, et de la modification de l’art. 3, al. 1bis (voir commentaires ci-après), l’art. 1, al. 3, est complété pour préciser que seules les entreprises d’importance critique dont le siège est en Suisse sont éligibles.
Art. 2, al. 1 et 4
Afin d’assurer la cohérence terminologique, la définition de l’importance critique est harmonisée avec la formulation correspondante à l’art. 9ater, al. 1, P‑LApEl. L’al. 4 est supprimé à la suite de l’introduction de l’art. 3, al. 1bis (cf. les explications ci-après).
Art. 3, al. 1bis
Selon le commentaire relatif à l’art. 2, al. 4, LFiEl figurant dans le message du 18 mai 2022, il convient d’éviter que plusieurs filiales d’un même groupe soient considérées individuellement comme d’importance critique et demandent simultanément un prêt.
Par analogie avec l’art. 9ater P-LApEl, les entreprises qui remplissent les conditions énoncées seront désormais considérées comme d’importance critique, qu’il s’agisse ou non de la société mère. Le nouvel art. 3, al. 1bis, garantit que seule la société mère d’une telle entreprise, qui consolide le groupe et dont le siège est en Suisse, pourra continuer à prétendre à des aides financières.
5.3 Coordination avec la modification de la loi sur l’approvisionnement en électricité du 20 juin 2025
À l’entrée en vigueur de la modification de la loi sur l’approvisionnement en électricité du 20 juin 202519, la section 2a devient la section 2b. À l’art. 22, al. 3bis, et à l’art. 33d, les renvois à cette section sont adaptés.
6 Conséquences
6.1 Conséquences pour la Confédération
Le présent projet permettra à l’ElCom d’observer en permanence la situation des entreprises d’importance critique sous l’angle des risques liés aux liquidités et aux fonds propres, et de vérifier les plans d’urgence élaborés et le respect des prescriptions en matière d’organisation et de gestion des risques. L’ElCom consacrera deux postes à plein temps, soit des moyens financiers à hauteur de 360 000 francs par an, à l’accomplissement de ces tâches. La mise en place et le développement du suivi entraîneront en outre des dépenses uniques à hauteur de 500 000 francs et des dépenses récurrentes s’élevant à 470 000 francs par an. Les dépenses liées à la mise en œuvre seront financées par des taxes et n’auront aucune incidence sur le budget fédéral. Les coûts pouvant être attribués aux entreprises d’importance critique non pas de manière individuelle mais uniquement en tant que groupe seront financés via une nouvelle taxe de surveillance perçue auprès de ces entreprises, conformément à l’art. 28a. Les coûts pouvant être attribués de manière individuelle seront facturés aux entreprises concernées sous la forme d’émoluments.
6.2 Conséquences pour les cantons et les communes
Le projet n’aura aucune conséquence directe pour les cantons et les communes. Les entreprises d’importance critique visées par le projet sont détenues en grande partie, directement ou indirectement, par les cantons et les communes, lesquels sont donc concernés, le cas échéant indirectement.
6.3 Conséquences économiques
La gestion des risques fait partie des tâches fondamentales des entreprises. Les entreprises d’électricité, et parmi celles-ci les entreprises d’importance critique, ont donc un intérêt propre à identifier, à évaluer, à gérer et à surveiller les risques. Les exigences relatives à l’organisation et à la gestion des risques se réfèrent en principe à des systèmes et à des structures existants. Les entreprises d’importance critique directement concernées sont des sociétés anonymes, raison pour laquelle on peut partir du principe qu’elles satisfont déjà en grande partie aux prescriptions de leur propre initiative ou en vertu du droit des obligations. Le texte proposé améliore les conditions permettant aux entreprises d’importance critique d’être prêtes à affronter les perturbations imprévisibles du marché et de disposer de plans d’urgence en cas de survenance de certains risques, afin de pouvoir y faire face de manière autonome et de maintenir dans la mesure du possible les fonctions d’importance critique même dans des situations de crise. Le renforcement de la résilience face aux situations extrêmes imprévisibles pouvant affecter le marché à l’avenir aura donc un effet positif sur la sécurité d’approvisionnement et, partant, le projet aura des conséquences positives pour l’économie.
Les obligations d’informer étendues en matière de gestion des risques et de situation de risque peuvent entraîner une certaine charge de travail pour les entreprises réputées d’importance critique, en particulier en lien avec la préparation et la mise à disposition des informations exigées par l’ElCom. Elles se fondent sur les obligations de renseigner inscrites à l’art. 19 de la LFiEl. S’agissant en grande partie de fournir à l’ElCom des indicateurs et des informations issus de la gestion des risques qui sont de toute façon déjà calculés, la charge supplémentaire devrait rester raisonnable. Les coûts supplémentaires qui en résulteront pour les entreprises d’importance critique ne peuvent actuellement pas être évalués avec précision. En cas de crise, une meilleure transparence permettrait de disposer d’un délai plus long pour réagir et de réduire les dommages éventuels pour l’économie ou pour la Confédération et, en fin de compte, pour les contribuables.
Enfin, il convient de mentionner les émoluments et la taxe de surveillance prélevés auprès des entreprises d’importance critique. Les frais d’exécution récurrents qui sont répercutés sur ces dernières sont estimés à 830 000 francs par an. À cela s’ajoutent des coûts uniques d’environ 500 000 francs, qui pourraient être répercutés sur plusieurs années (cf. ch. 6.1).
Les coûts supplémentaires pour les entreprises d’importance critique restant limités, il ne faut pas s’attendre à des distorsions importantes de la concurrence par rapport aux petites entreprises électriques ou aux entreprises électriques dont la puissance installée se trouve à l’étranger. La responsabilité incombe dans tous les cas aux entreprises, mais la transparence vis-à-vis de la Confédération en ce qui concerne les risques liés aux liquidités et aux fonds propres est renforcée.
6.4 Conséquences dans les autres domaines examinés
Les éventuelles conséquences spécifiques pour les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne, ainsi que pour la société et l’environnement ont été examinées. Aucune conséquence directe n’est attendue.
7 Aspects juridiques
7.1 Constitutionnalité
La présente révision partielle peut se fonder sur l’art. 91, al. 1, de la Constitution (Cst.)20, qui porte sur le marché de l’énergie, à savoir le transport et la livraison d’électricité (autrement dit son acheminement et sa distribution). La compétence en matière de réglementation du marché se réfère essentiellement aux infrastructures. La Confédération a ainsi la compétence d’établir un monopole pour le transport ou l’acheminement, et d’édicter des directives sur les tarifs en lien avec l’acheminement ou l’utilisation du réseau, sur la fixation ou le contrôle des tarifs ainsi que sur les formes juridiques des entreprises de transport et de distribution d’électricité, sur les domaines d’activités de celles-ci, sur leur comptabilité, sur leur indépendance et sur la distribution des bénéfices à leurs propriétaires, ainsi que des prescriptions en matière de sécurité, de construction et de responsabilité. L’art. 91, al. 1, Cst. peut donc, dans ce contexte, servir de fondement également à la présente révision partielle. L’art. 89, al. 1, Cst. prévoit que la Confédération et les cantons doivent s’employer à promouvoir un approvisionnement énergétique suffisant dans les limites de leurs compétences respectives. Les exigences posées aux entreprises d’importance critique y contribuent. L’acte est donc conforme à la Constitution.
7.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse
Le projet est compatible avec les obligations internationales de la Suisse et avec l’accord sur l’électricité conclu récemment avec l’Union européenne (pas encore ratifié).
7.3 Forme de l’acte à adopter
Le projet contient des dispositions importantes fixant des règles de droit, qui, conformément à l’art. 164, al. 1, Cst., doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale. La présente révision de la LApEl suit par conséquent la procédure législative normale.
7.4 Délégation de compétences législatives
La présente révision prévoit une nouvelle délégation de compétences qui se limite à un objet réglementaire déterminé et qui est suffisamment concrétisée quant à son contenu, son but et son étendue. L’art. 9aquater donne notamment au Conseil fédéral la possibilité d’édicter des directives concrètes quant à l’organisation des entreprises d’importance critique, en particulier concernant l’attribution des tâches et les responsabilités liées à l’instauration, la conception, la mise en œuvre, la surveillance et la vérification de la gestion des risques.
Grâce à cette délégation, le texte de loi se retrouve affranchi de dispositions ayant un haut degré de concrétisation. La réglementation mentionnée concerne en outre un sujet pouvant nécessiter des adaptations rapides afin de tenir compte des conditions changeantes du marché.
7.5 Protection des données
Dans ses activités, l’ElCom tient compte des droits de la personnalité garantis par la Constitution, qui sont précisés dans la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données21.
Conformément à l’art. 57r, al. 1, de la loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA)22, le traitement des données concernant des personnes morales, y compris des données sensibles, par les organes fédéraux ne nécessite pas de réglementation légale spécifique, dans la mesure où l’accomplissement de leurs tâches l’exige et où elles sont définies dans une loi au sens formel. La communication de données concernant des personnes morales nécessite toutefois une base légale spécifique (art. 57s, al. 1, LOGA) et, s’il s’agit de données sensibles, une loi au sens formel (art. 57s, al. 2, LOGA). Les dispositions de la section 2b répondent à ces exigences.