107 II 417

4.

Das Obergericht hält fest, der Kläger habe in erster wie zunächst auch in zweiter Instanz seine Schadenersatzforderung primär aus Vertragsverletzung hergeleitet. Durch eine Äusserung in der zweitinstanzlichen Replik habe er aber diese Darstellung fallengelassen, weshalb sie nicht zu prüfen sei.

Der Kläger behauptet, die Vorinstanz habe jene Äusserung aus dem Zusammenhang gerissen; er habe damit keineswegs auf die von Anfang an geltend gemachte Vertragsverletzung verzichtet. Im Ausschluss einer Haftung aus Vertrag liege eine Verletzung von Bundesrecht, da er alle für die Beurteilung notwendigen Tatsachen vorgetragen habe. Das Obergericht übersehe, dass der Vertrag vom 10. Juni 1965 zusammen mit den behördlichen Bewilligungen und den gesetzlichen Vorschriften den rechtlichen und quantitativen Rahmen des Kiesausbeutungsrechts festlege.

Es kann offen bleiben, ob die Vorinstanz in guten Treuen die einmalige Äusserung in der zweitinstanzlichen Replik als Verzicht auf die sonst durchwegs verfochtene Klagebegründung verstehen durfte. Ob der Kläger einen Anspruch aus Vertragsverletzung besitzt, ist nach Bundesrecht ausschliesslich davon abhängig, dass er die entsprechenden Tatsachen behauptet und nachgewiesen hat, auf die der kantonale Richter gleich wie das Bundesgericht die Rechtssätze von Amtes wegen anzuwenden hat (BGE 99 II 76, BGE 97 II 71, BGE 91 II 65). Die Berufung ist somit ebenfalls unter diesem Gesichtspunkt zu behandeln.

6.

Das Bezirksgericht hatte eine Vertragsverletzung durch die Beklagte verneint, weil diese aufgrund des Vertrages mit dem Kläger berechtigt gewesen sei, das ganze Kies aus der Parzelle 301 auszubeuten. Es gelangte zu diesem Ergebnis durch Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz, wobei es die Übung in der Kiesausbeutung, den Zustand der Grube bei Vertragsschluss und das nachträgliche Verhalten der Parteien berücksichtigte. Das Obergericht ist dem in einer Eventualbegründung gefolgt und erklärt, das Verhalten des Klägers in den Jahren 1965 bis 1973 könne nur heissen, dass das Vorgehen der Beklagten der ursprünglichen Vertragsmeinung entsprach. Das widerspricht nach Ansicht des Klägers dem Grundsatz pacta sunt servanda.

Die dem Urteil zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen sind mit der staatsrechtlichen Beschwerde ohne Erfolg angefochten worden. Wie an diese ist das Bundesgericht aber auf Berufung hin auch an die Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willens der Parteien gebunden (BGE 99 II 285, BGE 96 II 333). Anders verhält es sich, wo der massgebende Parteiwille nach dem Vertrauensprinzip ermittelt wird. Bezirks- und Obergericht haben den Vertrag nach den Umständen ausgelegt, unter denen er geschlossen wurde. Für eine Vertrauensauslegung sind Umstände mitzuberücksichtigen, die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 195 zu Art. 1 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 417 zu Art. 18 OR; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 287). Später eintretende Umstände wie hier das nachträgliche Verhalten der Parteien lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit gemeint hatten (BGE 100 II 348; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 271 zu Art. 1 OR; JÄGGI/GAUCH, N. 359/360 zu Art. 18 OR; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 286). Das ergibt aber den wirklichen, nicht den hypothetischen Parteiwillen und ist deshalb eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bindet.