141 V 495

2.

2.1

Les recourants reprochent à la juridiction cantonale d'avoir violé les garanties fondamentales que les art. 30 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 29 al. 2 Cst. leur conféraient. Ils considèrent que, compte tenu de l'annulation du premier jugement cantonal du 27 juin 2012 par le Tribunal fédéral en raison de la composition irrégulière de l'autorité judiciaire saisie (arrêt 9C_683/2012 du 27 mai 2013), les premiers juges auraient dû accéder à leur demande de réouverture de la procédure d'instruction dans la mesure où le vice mentionné était apparu le 30 novembre 2010 (date à partir de laquelle le juge assesseur à l'origine du vice n'était plus domicilié dans le canton de Genève) et avait entaché les nombreux actes subséquents d'instruction réalisés jusqu'au prononcé du jugement annulé. Ils prétendent en outre que le fait pour le Tribunal cantonal d'avoir totalement ignoré leur requête de réouverture de la procédure d'instruction les a empêchés, en violation du principe de l'oralité des débats, de comparaître devant le nouveau juge assesseur désigné pour remplacer celui qui ne remplissait pas les conditions d'éligibilité et de lui exposer en quoi le dispositif du jugement annulé était inapplicable.

2.2

Ce grief est de nature formelle. Il doit être analysé avant tout autre dès lors que l'éventuelle violation des règles essentielles de procédure entraîne l'annulation de l'acte attaqué indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (cf. ATF 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437; ATF 124 V 90 consid. 2 p. 92).

2.3

A supposer que l'argumentation des recourants soit recevable, ce qui peut sembler douteux dans la mesure où ceux-ci n'indiquent pas sur quelle disposition cantonale ils se fondent pour prétendre que la composition du tribunal était irrégulière, il convient de constater que ladite argumentation n'est de toute façon pas fondée. Si les parties au procès ont en principe droit à ce que seuls les juges ayant eu connaissance de leurs différents allégués ainsi que de la procédure probatoire participent à la décision, l'intervention pour la première fois dans le cadre du processus décisionnel d'un juge qui a pu prendre connaissance de l'objet du procès par l'étude du dossier est cependant suffisante (cf. ATF 117 Ia 133 consid. 1e p. 134). Cette exigence est en l'espèce parfaitement respectée dans la mesure où toutes les mesures probatoires réalisées après le 30 novembre 2010 ont fait l'objet de procès-verbaux figurant au dossier et dont le nouveau juge assesseur a eu la possibilité de prendre connaissance (pour un cas illustrant les circonstances dans lesquelles les juges qui prennent part à une décision doivent avoir assisté aux audiences d'administration des preuves contrairement à ce qui prévaut dans le canton de Genève, cf. ATF 96 I 321 consid. 2c p. 323 s.). Au demeurant, les recourants ne soutiennent pas que la teneur des procès-verbaux évoqués aurait été affectée par la présence lors de l'accomplissement des actes qui en sont à l'origine (principalement des auditions de témoins) d'un juge assesseur ne remplissant plus les conditions d'éligibilité. On ne voit du reste ni pourquoi, ni comment tel aurait pu être le cas. Par ailleurs, les garanties invoquées par les recourants ne sauraient en soi justifier la réouverture de l'instruction ni leur conférer le droit d'expliquer au nouveau juge assesseur - ni par oral, ni même par écrit - pourquoi le dispositif de l'acte annulé serait inapplicable dès lors que ce dispositif a justement été réduit à néant et qu'il appartenait au collège de juges nouvellement constitué de rendre un nouveau jugement, contenant un nouveau dispositif pas forcément identique à celui annulé, qui pouvait être critiqué par le biais d'un recours au Tribunal fédéral.

3.

Est en l'occurrence litigieux le montant du salaire des intimés assuré par l'institution de prévoyance recourante après la mise en oeuvre par l'employeur recourant de sa nouvelle politique salariale dès 1999, ainsi que les cotisations ordinaires et de rappel en découlant. Il s'agit en particulier de déterminer si les recourants pouvaient - comme ils le soutiennent - ou ne pouvaient pas - comme l'a retenu la juridiction cantonale - limiter d'un commun accord le montant du revenu assuré à la seule partie de la rémunération qui avait fait l'objet d'une réévaluation au moment de la mise en oeuvre de la nouvelle politique salariale et qui n'excédait pas une progression de deux classes de fonction au-dessus de celle à laquelle les intimés appartenaient au 31 décembre 1998 selon l'échelle des traitements de l'Etat de Genève.

4.

4.1

Pour aboutir à la conclusion évoquée, le Tribunal cantonal s'est en premier lieu attaché à analyser les rapports juridiques qui liaient feu A. et D. à leur employeur et à l'institution de prévoyance. Il s'est fondé sur l'art. 15 al. 1 des Statuts de la CIA (éd. 1997) ou l'art. 5 al. 3 des Statuts de la CIA (éd. 2000), selon lequel le "traitement déterminant du personnel des institutions externes [donc des établissements de droit public autonomes comme l'AIG] [était] fixé d'entente entre l'employeur et la caisse selon des règles analogues à celles prévalant à l'Etat". Il a constaté qu'il existait entre eux une convention d'affiliation tacite qui, compte tenu de la date de son intervention en 1995, ne pouvait porter sur une quelconque limitation du salaire assuré. Il a estimé que, dans ces circonstances, le salaire assuré au sein de l'AIG devait équivaloir au salaire effectif, ainsi que cela était prévu par les Statuts de la CIA (éd. 1997 et 2000) - correctement exposés par les premiers juges - et que cela se pratiquait concrètement dans l'administration genevoise, même lorsque le fonctionnaire considéré avait bénéficié d'une progression salariale correspondant à un saut de plus de deux classes de fonction. Il a toutefois encore examiné la validité d'accords allégués portant sur la limitation du salaire assuré survenus postérieurement à la convention d'affiliation (convention conclue entre l'AIG et la CIA; accord formel et tacite des employés compte tenu de la réception des avis annuels de situation et paiement des cotisations sans opposition). Même s'il fallait admettre l'existence de ces accords, le droit des recourants de s'en prévaloir devrait être nié dans la mesure où, étant donné la nature légale des Statuts de la CIA, seule une modification législative pouvait justifier une modification du montant du salaire assuré pour les employés de l'AIG.

4.2

Les recourants contestent le raisonnement de la juridiction cantonale (cf. consid. 4.1), tant sous l'angle de la constatation ou de l'appréciation des faits que sous celui de la violation du droit. Leur argumentation vise concrètement à démontrer que, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal cantonal, la limitation du salaire assuré telle que convenue était la seule solution qui permettait de respecter toutes les dispositions légales et statutaires en vigueur. Les recourants n'émettent en revanche pas la moindre critique quant à la nature des Statuts de la CIA et à l'implication de cette nature sur la modification d'une disposition statutaire. Or, il s'agit en l'occurrence d'un élément essentiel sur lequel repose tout le raisonnement des premiers juges et qui est fondé. En effet, comme l'a rappelé la juridiction cantonale, la CIA est une institution de droit public (cf. art. 1 des Statuts de la CIA [éd. 1997 et 2000]). Dans le cas des institutions de droit public, les dispositions nécessaires sont édictées par la collectivité dont elles dépendent (art. 50 al. 2 LPP), de sorte que les rapports juridiques entre l'institution et l'affilié sont en principe régis par le droit public fédéral, cantonal ou communal (cf. ATF 115 V 115 consid. 3c p. 119). La définition du salaire assuré figure dans les Statuts de la CIA et correspond en principe pour les personnes âgées de 20 ans révolus au moins et qui sont mensualisées (cf. art. 4 al. 4 des Statuts de la CIA [éd. 1997] et art. 4 al. 1 des Statuts de la CIA [éd. 2000]) au traitement légal annuel défini dans l'échelle des traitements des membres du personnel de l'Etat (cf. art. 16 al. 1 et art. 15 al. 1 des Statuts de la CIA [éd. 1997] ainsi qu'art. 6 al. 1 et art. 5 al. 1 et 3 des Statuts de la CIA [éd. 2000]), soit en d'autres termes au salaire effectivement versé. Ces dispositions ont été adoptées par le Grand Conseil genevois (cf. p. 1 des Statuts de la CIA [éd. 1997 et 2000]) et font donc partie du droit cantonal genevois. Cela est expressément admis par les recourants.

Selon le principe du parallélisme des formes évoqué par le Tribunal cantonal et qui consiste à soumettre la révision d'un acte à la même procédure que celle appliquée lors de son adoption (cf. ATF 126 V 183 consid. 5b p. 191; ATF 112 Ia 136 consid. 3c p. 139; ATF 108 Ia 178 consid. 3d p. 184), seule une modification législative peut entraîner une modification de la notion de salaire assuré telle que définie aux art. 16 et 15 des Statuts de la CIA (éd. 1997) ou 6 et 5 des Statuts de la CIA (éd. 2000). Or, une telle modification n'est jamais intervenue. L'argumentation développée par les recourants n'est dès lors pas pertinente.

On ajoutera par ailleurs que le principe du parallélisme des formes fait également obstacle à l'argumentation des recourants à propos de l'égalité de traitement et du principe de la collectivité. Si les Statuts de la CIA prévoient bien différentes catégories de personnes assurées (p. ex. pour les assurés âgés de moins de 24 ans; cf. art. 4 al. 4[éd.1997] et art. 4 al. 1 [éd. 2000]), ce qui est tout à faitpossible sur la base du principe de la collectivité (sur la définition de cette notion, cf. JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, in LPP et LFLP, 2010, n os 43 ss ad art. 1 LPP), ils ne prévoient toutefois pas de catégorie particulière pour les seuls membres du personnel de l'AIG distincte de celle formée par les autres assurés de la CIA. Une telle distinction nécessiterait aussi une modification des Statuts par voie législative et rien de tel n'est intervenu. On ne saurait dès lors reprocher au Tribunal cantonal d'avoir violé les principes de l'égalité de traitement ou de la collectivité.

4.3

4.3.1

Par rapport à l'établissement des faits (cf. consid. 4.2 in initio), peu importe l'existence alléguée par les recourants d'une "constatation arbitraire d'une analogie factuelle entre la majoration des salaires AIG en 1999 et la réévaluation des fonctions à l'Etat de Genève" puisqu'aucune disposition permettant une modification de la définition du salaire assuré du personnel de l'AIG n'avait été adoptée selon les formes exigées. On ajoutera par ailleurs que ce grief n'est de toute façon pas fondé dans la mesure où son seul énoncé démontre déjà que les recourants ne critiquent pas l'élément factuel qui est à la base de l'analogie ou de la comparaison à laquelle ont procédé les premiers juges (à savoir une augmentation de salaire qui tant dans le cadre de l'AIG que dans celui de l'administration genevoise engendre au moins un saut de deux classes de fonction), mais la qualification de cet élément factuel (réévaluation de fonction, promotion, ajustement sur les prix du marché). On ne saurait dès lors parler d'une constatation manifestement inexacte des faits (notion qui correspond pour l'essentiel à celle d'arbitraire, cf. ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51). On ne saurait pas plus reprocher à la juridiction cantonale une soi-disant "ignorance arbitraire de l'information annuelle individuelle sur la différence AIG" dès lors que celle-ci a expressément fait référence à cette communication indiquant la différence entre le salaire effectif et le salaire assuré et qu'elle a analysé son impact sur le sort du litige.

4.3.2

Peu importe également, toujours pour les mêmes raisons, que le Tribunal cantonal ait arbitrairement (sur cette notion, cf. ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560; ATF 135 V 2 consid. 1.3 p. 4 s.; ATF 134 I 140 consid. 5.4 p. 148) assimilé la nouvelle politique salariale de l'AIG à une réévaluation des fonctions dans l'administration genevoise (cf. consid. 4.2 in initio). Cet argument n'est du reste pas plus fondé que le précédent dès lors que l'assimilation contestée repose sur l'interprétation de l'art. 15 al. 1 des Statuts de la CIA (éd. 1997) ou 5 al. 3 des Statuts de la CIA (éd. 2000) et que, faute d'une disposition statutaire limitant la progression du salaire assuré dans les cas de réévaluations de fonction ou de promotions à deux classes de fonction, les premiers juges pouvaient légitimement conclure qu'il n'y avait pas de raison de traiter différemment les employés de l'AIG de ceux de l'administration genevoise dont le salaire assuré correspondait au salaire effectif même après un saut de plus de deux classes de fonction. Une qualification différente de la part des recourants ou de la juridiction cantonale quant à l'origine des augmentations salariales observées au sein de l'AIG, l'existence de différences essentielles entre l'AIG et l'Etat de Genève ou les effets de la nouvelle politique salariale sur la situation des intimés sur les plans financier et de la prévoyance professionnelle n'y changent rien.

4.3.3

Peu importe finalement, une fois encore pour les mêmes motifs, si l'assimilation évoquée précédemment viole ou pas certaines dispositions applicables en matière de régimes de prestations, de modes de financement ou d'organisation des institutions de prévoyance ou que la seule assimilation ou analogie possible pour respecter lesdites dispositions était selon les recourants celle faite avec l'échelle des traitements de l'Etat, avec pour conséquence une limitation de la progression du salaire assuré à deux classes de fonction (cf. consid. 4.2 in initio). Ce grief n'est en outre une fois encore pas plus fondé que les deux précédents. S'il est vrai que, compte tenu de sa nature, de son organisation ou de son mode de financement, la caisse de pension recourante doit veiller à son équilibre financier ou faire en sorte que les particularités d'un établissement de droit public autonome ne prétéritent pas cet équilibre à long terme ou ne défavorisent pas certains assurés par rapport à d'autres, il n'en demeure pas moins que les recourants ne pouvaient d'un commun accord choisir délibérément de ne pas respecter certaines dispositions statutaires, comme celles définissant le salaire assuré, pour prétendre en respecter d'autres. Le coût ou les pertes actuarielles engendrées par l'affiliation de l'AIG à la CIA ne sauraient de surcroît justifier le non-respect des dispositions statutaires.

On ajoutera par ailleurs que, si les préoccupations des recourants peuvent paraître légitimes, celles-ci étaient prévisibles pour un employeur ou des professionnels de la branche et auraient dû être réglées au moment de l'affiliation. Si tel ne pouvait pas être le cas, l'institution de prévoyance recourante pouvait refuser l'affiliation de l'employeur recourant conformément à l'art. 1 des Statuts de la CIA qui prévoyait la possibilité et non l'obligation des établissements de droit public de s'affilier auprès de la CIA.

5.

5.1

Les premiers juges ont encore considéré que, conformément aux dispositions légales et principes jurisprudentiels qu'ils ont rappelés, il ne pouvait être reproché à feu A. et à D. d'avoir adopté un comportement contradictoire, d'avoir violé le principe de la bonne foi ou d'avoir commis un abus de droit en ayant manifesté de manière concluante leur volonté de renoncer au prélèvement de cotisations sur l'intégralité de leur salaire et en élevant des prétentions à ce propos bien des années plus tard. Ils ont relevé à cet égard que la nouvelle politique salariale avait été initiée par la direction de l'AIG sans que le personnel n'en ait émis le souhait, que ce dernier n'avait pas eu le choix d'accepter cette nouvelle politique et qu'il avait même essayé de s'y opposer par des démarches auprès de la Commission du personnel ou du Grand Conseil genevois. Ils ont en outre constaté que la problématique de la limitation du salaire assuré n'avait pas été abordée lors de la présentation de la nouvelle politique salariale et qu'il avait été question en l'an 2000 d'assurer la différence entre le salaire effectif et le salaire assuré engendrée par la limitation de ce dernier.

5.2

Les recourants ne critiquent pas directement les éléments constitutifs de ce raisonnement mais se contentent d'exiger le rejet de la demande au motif que le comportement des deux employés concernés constituerait un abus de droit commis en violation du principe de la bonne foi. Ils expliquent avoir entrepris de nombreuses démarches en faveur des employés de l'AIG qu'ils n'auraient pas entreprises s'ils avaient pu prévoir que, près de dix ans plus tard et malgré leur longue acceptation de la situation, les deux intimés élèveraient des prétentions aux conséquences exorbitantes.

5.3

A supposer qu'elle soit recevable dans la mesure où elle semble en tout point correspondre à celle développée en première instance et à laquelle il a été répondu de manière circonstanciée, cette argumentation n'est pas pertinente. En effet, conformément à ce qui a déjà été mentionné (cf. consid. 4), le comportement des prénommés ne peut en rien justifier le non-respect de la disposition statutaire définissant le salaire assuré. On ajoutera par ailleurs que ladite argumentation n'est de toute façon pas fondée dans la mesure où elle ne conteste pas les considérations de la juridiction cantonale faisant état de la désapprobation des employés en général face à la nouvelle politique salariale et de leurs tentatives de s'y opposer. De surcroît, l'inaction des deux employés intéressés durant un certain nombre d'années ne saurait être interprétée comme un renoncement à faire valoir des prétentions sous peine de vider l'institution de la prescription de sa substance (cf. arrêt 9C_832/2013 du 23 avril 2014 consid. 7, non publié in ATF 140 V 145 ; ATF 131 III 439 consid. 5.1 p. 443 et la référence).

6.

6.1

Toujours en réponse à l'argument avancé par l'employeur recourant en première instance, selon lequel il n'aurait jamais donné son assentiment à la hausse du montant effectif des cotisations (en lien avec les art. 66 LPP et 331 al. 3 CO) et qu'il en découlerait des conséquences économiques exorbitantes (coût total des revendications des intimés calculé sur l'ensemble du personnel de l'AIG excédant 24 millions de francs en 2008), le Tribunal cantonal a estimé que la problématique du taux de cotisation ne faisait pas partie de l'objet du litige et que ce taux (un tiers pour l'employé et deux tiers pour l'employeur) demeurait de toute façon inchangé quel que soit le montant total des cotisations. Pour aboutir à cette conclusion, il s'est fondé sur une analyse des art. 66 LPP et 332 al. 3 CO auxquels il suffit de renvoyer.

6.2

Les recourants reprennent leur grief dans la mesure où ils estiment que les premiers juges n'y ont pas répondu. Ils soutiennent que leur argument visait l'agrandissement considérable de l'assiette de cotisation de l'AIG et non le taux de cotisation. Ils considèrent que, si l'entier du salaire devait être assuré auprès de l'institution de prévoyance recourante, cela entraînerait une hausse majeure du montant effectif des contributions sans son accord ni base légale permettant de lui imposer le versement de contributions qui, à fonctions égales, excéderaient très largement l'échelle des traitements de l'Etat. Ils évoquent les conséquences économiques potentiellement exorbitantes d'une telle option qui se reporteraient également sur l'ensemble des employés de l'AIG qui devrait assumer rétroactivement leur part de cotisations ordinaires et de rappels impayés.

6.3

Comme déjà mentionné (cf. consid. 4.3.3), si l'on peut certes comprendre les préoccupations financières des recourants, il convient une nouvelle fois de constater que leur argument n'est ni pertinent ni fondé. Faute de disposition permettant de fixer le salaire assuré autrement que ce qui était prévu par les Statuts de la CIA, le montant des cotisations et leur répartition entre employeur et employé tels que fixée par la loi et les dispositions statutaires pertinentes découlaient forcément du salaire assuré. Les éventuelles conséquences financières, même importantes, ne sauraient en aucun cas légitimer une violation antérieure du droit applicable. Il n'appartient pas aux intimés de supporter les erreurs éventuelles commises par l'employeur recourant et la caisse de prévoyance recourante. L'accord de l'employeur ou la comparaison avec l'échelle des traitements de l'Etat n'y peuvent toujours rien changer. On ajoutera par ailleurs que la question du paiement rétroactif par les employés de l'AIG de leur part de cotisations impayées ne fait pas partie de l'objet du litige et devrait faire l'objet d'une procédure séparée.

7.

7.1

En réponse à un grief invoqué par la CIA en première instance à propos de l'art. 65 LPP et de l'obligation faite aux institutions de prévoyance de pouvoir en tout temps garantir leurs engagements, la juridiction cantonale a rappelé les principes et circonstances qui permettaient auxdites institutions de s'écarter de leurs dispositions réglementaires ou statutaires. Elle a toutefois constaté que, s'il n'était pas contesté que la nouvelle politique salariale de l'AIG allait entraîner des coûts supplémentaires pour les parties, rien ne démontrait que la caisse de prévoyance recourante se trouvait au moment de l'introduction de cette nouvelle politique dans une situation financière telle qu'elle exigeât la prise de mesures immédiates d'assainissement en violation de ses dispositions statutaires. Elle a singulièrement estimé que la limitation du salaire assuré des seuls employés de l'AIG en violation de certains principes fondamentaux ne saurait constituer une telle mesure d'assainissement.

7.2

Une fois encore, le raisonnement des recourants consiste essentiellement à se prévaloir des conséquences financières résultant de l'argumentation du Tribunal cantonal pour justifier leur accord portant sur la limitation du salaire assuré des employés de l'AIG. Ils soutiennent en substance que les premiers juges ont totalement fait abstraction des dispositions concernant le respect de l'équilibre financier des institutions de prévoyance qui, comme en l'espèce, devaient de surcroît suivre les recommandations de leurs experts.

7.3

Cette argumentation n'est toujours d'aucune utilité aux recourants. En effet, il n'est pas et n'a jamais été contesté que les institutions de prévoyance devaient veiller à leur équilibre financier, suivre les recommandations de leurs experts et agir en conséquence (cf. consid. 4.3.3 et 6.3). Cependant, ces exigences ne les dispensent pas de respecter leurs propres dispositions statutaires aussi longtemps que leur équilibre financier n'est pas - sérieusement - menacé. Or, comme l'a relevé la juridiction cantonale, l'obligation d'assurer l'entier du salaire effectif des employés de l'AIG engendre certes des coûts importants tant pour l'employeur recourant que pour la caisse de prévoyance recourante. Rien ne démontre cependant que ces coûts importants mettent la CIA dans une situation financière telle qu'elle nécessitât des mesures immédiates d'assainissement ni que la limitation du salaire assuré pour les seuls employés de l'AIG puisse effectivement constituer une telle mesure d'assainissement.

8.

8.1

S'agissant de la prescription, le Tribunal cantonal a rappelé les dispositions légales et statutaires ainsi que les principes jurisprudentiels applicables. Il en a inféré que le délai de prescription n'avait été valablement interrompu qu'avec l'ouverture d'action le 14 janvier 2009, de sorte que seule la demande en paiement des cotisations dues pour la période postérieure au 30 novembre 2003 n'était pas prescrite.

8.2

Les recourants se contentent une nouvelle fois de mettre en avant les conséquences financières de la conclusion à laquelle ont abouti les premiers juges. Ils considèrent en substance qu'il s'agit d'un cadeau illicite fait aux intimés dans la mesure où ceux-ci verraient leurs prestations être augmentées dans un plan en primauté de prestations sans que l'institution de prévoyance recourante ne puisse exiger le versement des contributions nécessaires au financement de ces prestations en violation de ses dispositions statutaires. Ils estiment en outre que, si le droit de prélever des cotisations était prescrit, le droit à une majoration correspondante du salaire assuré devait également être prescrit.

8.3

L'argumentation des recourants n'est une nouvelle fois pas fondée. En effet, ils ne contestent pas la date à laquelle la prescription était acquise selon la juridiction cantonale mais se bornent à invoquer les conséquences financières de cette conclusion. Or, comme déjà mentionné, l'employeur recourant et l'institution de prévoyance recourante ne peuvent se prévaloir de l'erreur qu'ils avaient commise en définissant le salaire assuré des employés de l'AIG de manière différente de celle prévue dans les Statuts de la CIA pour en tirer un quelconque avantage ou éviter des conséquences négatives.