151 IV 228

9.

9.1

Der Beschwerdeführer 1 bringt betreffend den Vorwurf des Leistungsbetrugs gemäss Anklage-Ziffer A.1.1.2 vor, die Vorinstanz komme in Abweichung vom klaren Wortlaut des Gesetzes zum Ergebnis, dass Bürgschaften gemäss der Verordnung vom 14. Juni 2002 über die Verbürgung von Darlehen zur Finanzierung schweizerischer Hochseeschiffe (SR 531.44; nachfolgend: Bürgschaftsverordnung) unter die Tatbestandsvariante des Erfüllungsbetrugs von Art. 14 Abs. 1 VStrR (SR 313.0) fielen, obwohl diese Norm - anders als bei der Tatbestandsvariante des Eingehungsbetrugs - keine Generalklausel im Sinne einer "anderen Leistung des Gemeinwesens" vorsehe. Dies verstosse gegen das Bestimmtheitsgebot nach Art. 1 StGB.

9.2

Die Vorinstanz ist hingegen - wie die erste Instanz - der Ansicht, dass Bürgschaften gemäss Bürgschaftsverordnung auch dann unter Art. 14 Abs. 1 VStrR fallen, wenn es um die Tatbestandsvariante des Erfüllungsbetrugs gehe.

9.3

9.3.1

Im Strafrecht gilt das Legalitätsprinzip. Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (Art. 1 StGB; Art. 7 Ziff. 1 EMRK; BGE 148 IV 329 E. 5.1; BGE 147 IV 274 E. 2.1.1; BGE 138 IV 13 E. 4.1; je mit Hinweisen). Das Legalitätsprinzip verbietet, über den Sinn, wie er dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommt, hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 148 IV 329 E. 5.1; BGE 128 IV 272 E. 2; BGE 127 IV 198 E. 3b mit Hinweisen).

Das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 147 IV 274 E. 2.1.1; BGE 145 IV 329 E. 2.2; BGE 138 IV 13 E. 4.1; je mit Hinweisen).

9.3.2

Nach Art. 14 Abs. 1 VStrR macht sich wegen Leistungsbetrugs strafbar, wer die Verwaltung, eine andere Behörde oder einen Dritten durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder sie in einem Irrtum arglistig bestärkt und so für sich oder einen andern unrechtmässig eine Konzession, eine Bewilligung oder ein Kontingent, einen Beitrag, die Rückerstattung von Abgaben oder eine andere Leistung des Gemeinwesens erschleicht oder so bewirkt, dass der Entzug einer Konzession, einer Bewilligung oder eines Kontingents unterbleibt. Gemäss Art. 51 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2016 über die wirtschaftliche Landesversorgung (Landesversorgungsgesetz, LVG; SR 531) wird die Straftat - anders als bei Art. 14 Abs. 1 VStrR - mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.

9.3.3

Der Leistungsbetrug gemäss Art. 14 Abs. 1 VStrR erfasst zwei Tatbestandsvarianten: Im ersten Fall des sog. Eingehungsbetrugs erteilt die zuständige Stelle aufgrund des täuschungsbedingten Irrtums zu Unrecht eine Leistung des Gemeinwesens. Im zweiten Fall des sog. Erfüllungsbetrugs unterlässt es diese Stelle aufgrund des täuschungsbedingten Irrtums zu Unrecht, eine Konzession, eine Bewilligung oder ein Kontingent wieder zu entziehen (vgl. EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, S. 106 und 108 f.; JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2. Aufl. 2021, § 4 Rz. 25; MARIANNE JOHANNA LEHMKUHL, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2. Aufl. 2021, § 24 Rz. 64 und 67; STEFAN MAEDER, in: Basler Kommentar, Verwaltungsstrafrecht, 2020, N. 30 zu Art. 14 VStrR).

9.4

Dem Beschwerdeführer 1 wird gemäss Anklage-Ziffer A.1.1.2 zusammengefasst vorgeworfen, das Bundesamt für wirtschaftliche Landesversorgung (BWL) durch die Einreichung inhaltlich unwahrer Geschäftsberichte jährlich wiederkehrend in seinem Irrtum bestärkt zu haben, wonach die vier Schiffsgesellschaften C.I. AG, C.O. AG, C.H. AG und C.K. AG über ein voll liberiertes Aktienkapital verfügt hätten, während das Aktienkapital in der Höhe von je Fr. 6,25 Mio. bloss fiktiv gewesen sei. Dadurch habe er bewirkt, dass es die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch das BWL, unterlassen habe, durch die Geltendmachung von Willensmängeln (absichtliche Täuschung) die einseitige Unverbindlichkeit der eingegangenen Solidarbürgschaften durchzusetzen.

9.5

Die Frage, ob die Tatbestandsvariante des Erfüllungsbetrugs auch auf andere, nicht in Art. 14 Abs. 1 VStrR ausdrücklich genannten Leistungen des Gemeinwesens anwendbar ist, ist in der Lehre umstritten.

Nach ACKERMANN kann die (täuschungsbedingte) Vermögensdisposition des Gemeinwesens aufgrund der in Art. 14 Abs. 1 VStrR für den Eingehungsbetrug vorgesehenen Generalklausel ("andere Leistung des Gemeinwesens") grundsätzlich in irgendeiner Leistung bestehen, wohingegen die Fälle des Erfüllungsbetrugs auf Konzessionen, Bewilligungen und Kontingente beschränkt seien (ACKERMANN, a.a.O., § 4 Rz. 25).

Zur "vollumfänglichen Erfassung" der Fälle des Erfüllungsbetrugs plädiert HUMBEL hingegen für eine "umfassendere Auslegung" des Begriffs des Erschleichens sowie für eine "grosszügige Auslegung" der Begriffe der Konzessionen, Bewilligungen und Kontingente (FABIAN HUMBEL, Subventionsbetrug, 2008, S. 145 f.).

Nach LEHMKUHL ist der zweite der von HUMBEL genannten Interpretationsvorschläge aus systematischen Erwägungen zu bevorzugen, weil der Erfüllungsbetrug speziell als zweite Tatbestandsvariante von Art. 14 Abs. 1 VStrR geregelt sei. Da dieser Interpretationsvorschlag indes über den Gesetzeswortlaut hinausgehe, bestehe nach Ansicht der genannten Autorin Handlungsbedarf (im Sinne der Einführung einer Generalklausel auch für den zweiten Fall des Erfüllungsbetrugs) für den Gesetzgeber (LEHMKUHL, a.a.O., § 24 Rz. 67).

Laut EICKER/FRANK/ACHERMANN setzt die Tatbestandsverwirklichung von Art. 14 Abs. 1 VStrR unter anderem voraus, dass der Getäuschte auf Grund des täuschungsbedingten Irrtums eine bestimmte, dem Gemeinwesen zuzuordnende Leistung zuspreche oder sie nicht zurückfordere respektive nicht "entziehe". Nach diesen Autoren sei die Strafbarkeit der "unterbliebenen Rückforderung einer finanziellen Leistung" nach strenger Wortlautinterpretation des Tatbestands von Art. 14 Abs. 1 VStrR eigentlich nicht vorgesehen, sollte aber "analog" der Strafbarkeit des unterbliebenen nachträglichen Entzugs einer Konzession, Bewilligung oder eines Kontingents "mitgedacht bzw. hineingelesen" werden (EICKER/FRANK/ACHERMANN, a.a.O., S. 108 Fn. 377). Demnach solle von der Tatbestandsvariante des Erfüllungsbetrugs etwa die Nichteinziehung einer Konzession, einer Bewilligung, eines bestimmten Kontingents, eines Beitrags, einer Abgabe oder einer anderen Leistung (Generalklausel) erfasst sein (EICKER/FRANK/ACHERMANN, a.a.O., S. 108 f.).

MAEDER geht hingegen davon aus, dass eine solche (extensive) Auslegung von Art. 14 Abs. 1 VStrR mit Art. 1 StGB unvereinbar sei. Nach diesem Autor könne Art. 14 Abs. 1 VStrR nicht greifen, wenn es nicht um die unterbliebene Rückforderung einer Konzession, einer Bewilligung oder eines Kontingents gehe (MAEDER, a.a.O., N. 92 zu Art. 14 VStrR).

9.6

9.6.1

Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (grammatikalische Auslegung). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss der Richter unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat er insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat der Richter nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 149 IV 376 E. 6.6; BGE 148 IV 398 E. 4.8, BGE 148 IV 247 E. 3, 96 E. 4.4.1; je mit Hinweisen).

9.6.2

Während die Tatbestandsvariante des Eingehungsbetrugs eine Generalklausel ("andere Leistung des Gemeinwesens") enthält, ist die Tatbestandsvariante des Erfüllungsbetrugs gemäss dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 VStrR explizit auf Konzessionen, Bewilligungen und Kontingente beschränkt (vgl. ACKERMANN, a.a.O., § 4 Rz. 25). Dem Gesetz lässt sich klar entnehmen, welche Leistungen des Gemeinwesens Gegenstand eines Erfüllungsbetrugs nach Art. 14 Abs. 1 VStrR bilden können. Die vorliegend zur Diskussion stehenden Bürgschaften des Bundes zur Finanzierung von Hochseeschiffen gemäss Bürgschaftsverordnung lassen sich unter keinen der drei Begriffe subsumieren, die in Art. 14 Abs. 1 VStrR bei der Tatbestandsvariante des Erfüllungsbetrugs aufgeführt sind. Eine grammatikalische Auslegung spricht aufgrund des klaren Wortlauts von Art. 14 Abs. 1 VStrR gegen die Möglichkeit, unter diese Tatbestandsvariante Leistungen des Gemeinwesens zu subsumieren, die im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt sind (vgl. LEHMKUHL, a.a.O., § 24 Rz. 67; MAEDER, a.a.O., N. 92 zu Art. 14 VStrR).

9.6.3

Der Botschaft vom 21. April 1971 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (BBl 1971 I 1008 Ziff. 3) ist keine Erklärung dafür zu entnehmen, weshalb in Art. 14 Abs. 1 VStrR die Tatbestandsvariante des Erfüllungsbetrugs auf den Entzug einer Konzession, einer Bewilligung oder eines Kontingents beschränkt und dort keine Generalklausel (im Sinne einer "anderen Leistung des Gemeinwesens") wie bei der Tatbestandsvariante des Eingehungsbetrugs vorgesehen wurde (vgl. HUMBEL, a.a.O., S. 146; LEHMKUHL, a.a.O., § 24 Rz. 67). Auch im Rahmen der parlamentarischen Debatte wurde diese Einschränkung bei der Tatbestandsvariante des Erfüllungsbetrugs weder im Ständerat (vgl. AB 1971 S 835 ff., 843; AB 1973 S 578 ff., 581, 756 f.; AB 1974 S 134) noch im Nationalrat (vgl. AB 1973 N 451 ff., 469 ff., 1489 f.; AB 1974 N 669) näher diskutiert. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass aufgrund fehlender klarer Erläuterungen weder die Botschaft noch die parlamentarische Beratung einen klaren gesetzgeberischen Willen erkennen lassen.

9.6.4

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann bei der Auslegung des geltenden Rechts im Sinne einer geltungszeitlichen Ausrichtung der Auslegung auf laufende Revisionen Bezug genommen werden (vgl. BGE 131 II 13 E. 7.1; BGE 128 IV 3 E. 4c; BGE 124 II 193 E. 5d; je mit Hinweisen). In diesem Sinne sind vorliegend die hängigen Gesetzgebungsarbeiten zur Totalrevision des VStrR zu beachten.

Mit Motion Caroni 14.4122 "Für ein modernes Verwaltungsstrafrecht" wurde der Bundesrat beauftragt, einen Entwurf für eine Totalrevision des VStrR zu unterbreiten oder alternativ einen Entwurf für eine Ablösung dieses Gesetzes durch Nachträge im StGB oder in der StPO vorzulegen. Die Motion wurde am 20. März 2015 vom Nationalrat (AB 2015 N 568) und am 24. September 2015 vom Ständerat (AB 2015 S 1049 f.) angenommen. Die Vernehmlassung wurde am 31. Januar 2024 eröffnet und dauerte bis am 10. Mai 2024 (vgl. die Medienmitteilung des Bundesrats vom 31. Januar 2024, "Verwaltungsstrafrecht soll moderner und effizienter werden").

Nach Art. 14 Abs. 1 VE-VStrR wird wegen Leistungsbetrugs bestraft, wer die Verwaltung, eine andere Behörde oder Dritte durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder sie in einem Irrtum arglistig bestärkt und so für sich oder eine andere Person unrechtmässig eine Konzession, eine Bewilligung oder ein Kontingent, einen Beitrag, die Rückerstattung von Abgaben, eine andere Leistung des Gemeinwesens erschleicht, oder bewirkt, dass der Entzug einer Konzession, einer Bewilligung oder eines Kontingents oder die Rückforderung einer anderen Leistung des Gemeinwesens unterbleibt.

Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) führt im erläuternden Bericht vom 31. Januar 2024 zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens betreffend die Totalrevision des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) aus, der neue Absatz 1 a.E. von Art. 14 VE-VStrR [d.h. die Tatbestandsvariante des Erfüllungsbetrugs] werde "konsequenterweise" in dem Sinne ergänzt, dass "künftig nicht nur strafbar" sei, wer den Entzug einer der dort ausdrücklich genannten Leistungen verhindere, "sondern auch", wer bewirke, dass die Rückforderung einer "anderen Leistung des Gemeinwesens" unterbleibe. Diese Ergänzung erfolge in Anlehnung an die Generalklausel ("eine andere Leistung des Gemeinwesens"), welche die Liste der ausdrücklich genannten Leistungen erweitere, die nach dem geltenden Art. 14 Abs. 1 VStrR Gegenstand eines Eingehungsbetrugs sein könnten. Gemäss der vorgeschlagenen Neuregelung werde der Erfüllungsbetrug ausdrücklich gleich bestraft wie der Eingehungsbetrug. Damit werde die "Kontroverse in der Lehre" beendet, ob der geltende Art. 14 Abs. 1 a.E. VStrR eine solche Verhinderung einer Rückforderung erfasse oder nicht (Erläuternder Bericht, S. 35 Ziff. 4.1 zu Art. 14 VE-VStrR). Die vorgeschlagene Neuformulierung von Art. 14 Abs. 1 VStrR wurde im Vernehmlassungsverfahren ausdrücklich begrüsst (s. Stellungnahme der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Genf vom 28. März 2024 S. 6 ["clarification bienvenue"]).

Aus dem erläuternden Bericht ergibt sich e contrario, dass nach geltendem Recht die Tatbestandsvariante des Erfüllungsbetrugs nur erfüllt, wer den Entzug einer der in Art. 14 Abs. 1 VStrR ausdrücklich genannten Leistungen (d.h. Konzessionen, Bewilligungen oder Kontingenten) verhindert. Die vorgeschlagene Neuregelung, welche die Einführung einer Generalklausel bei der Tatbestandsvariante des Erfüllungsbetrugs vorsieht, stellt keine blosse "inhaltliche Klarstellung" einer Rechtsnorm, sondern eine Gesetzesänderung dar. Die vorgeschlagene, noch nicht in Kraft getretene Änderung von Art. 14 Abs. 1 VStrR entfaltet keine Vorwirkung (vgl. grundsätzlich zur Vorwirkung: BGE 136 I 142 E. 3.2; BGE 129 V 455 E. 3; BGE 125 II 278 E. 3c; je mit Hinweisen).

9.6.5

Der Straftatbestand des Leistungsbetrugs nach Art. 14 Abs. 1 VStrR kommt im vorliegenden Fall aufgrund der Verweisung in Art. 51 Satz 1 LVG bzw. Art. 45 Abs. 1 aLVG zur Anwendung (vgl. MAEDER, a.a.O., N. 26 zu Art. 14 VStrR). Mit dieser Verweisung wurde vom Gesetzgeber der Zweck verfolgt, die mit der Einführung des VStrR bei den betrugsähnlichen Tatbeständen in den einzelnen Sondergesetzen herbeigeführte Vereinheitlichung auch für das LVG gelten zu lassen (vgl. Botschaft vom 9. September 1981 zu einem Bundesgesetz über die wirtschaftliche Landesversorgung, BBl 1981 III 444 f. Ziff. 3; BBl 1971 I 998 ff. Ziff. 2.3). Der Umstand, dass das LVG auf Art. 14 Abs. 1 VStrR verweist, ist Voraussetzung dafür, dass diese Strafbestimmung zur Anwendung gelangt. Indessen führt diese Verweisung nicht zu einer Erweiterung des Anwendungsbereichs von Art. 14 Abs. 1 VStrR über den klaren Gesetzeswortlaut betreffend die Tatbestandsvariante des Erfüllungsbetrugs hinaus (vgl. oben E. 9.6.2).

9.6.6

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nach geltendem Recht die Tatbestandsvariante des Erfüllungsbetrugs nur erfüllt, wer den Entzug einer der in Art. 14 Abs. 1 VStrR ausdrücklich genannten Leistungen (d.h. Konzessionen, Bewilligungen oder Kontingenten) verhindert. Indem die Vorinstanz diese Tatbestandsvariante auf Bürgschaften gemäss der Bürgschaftsverordnung für anwendbar erklärt hat, hat sie gegen Bundesrecht verstossen. Der vorinstanzliche Schuldspruch wegen Leistungsbetrugs gemäss Anklage-Ziffer A.1.1.2 erweist sich als bundesrechtswidrig, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist. Damit erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den im Zusammenhang mit diesem Vorwurf erhobenen weiteren Rügen des Beschwerdeführers 1.