56 I 89
56 I 89
Rubrum
17. Urteil vom 21. März 1930 i. S. Müller gegen Bosshard.
Art. 178 OG. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen FEntscheid, der mit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten worden ist, wenn die Kassationsinstanz diese Beschwerde wegen materieller Richtigkeit des Entscheides abweist, obwohl er an einem Nichtigkeitsgrund leidet (Erw. 1).
Sachverhalt
Art. 61 BV. Begriff der regelrechten Ladung im Sinne des Art. 81 Abs. 2 SchKG: Diese muss auch der bundesrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs entsprechen. Zulässigkeit einer Vorladung dureh öffentliche Bekanntmachung (Erw. 2).
4A. — Die Rekurrentin erhob im März 1928 vor dem Zivilgericht des Kantons Glarus gegen den Rekursbeklagten eine Vaterschaftsklage, womit sie Zahlung einer Entschädi- 90 Staatarecht.
gung von 2000 Fr. verlangte. Da sie geltend machte, der Rekursbeklagte sei zur Zeit nicht zu finden, und die Durchführung des Ediktalverfahrens beantragte, wurde dieser zur Hauptverhandlung durch öffentliche Bekanntmachung vorgeladen und zwar auf Grund des § 75 Abs. 1 der glarn. ZPO, der bestimmt : « Tat der Aufenthaltsort einer Partei unbekannt oder wird die Vorladung von der betreffenden ausländischen Behörde verweigert, so0 kann die Ediktalladung eintreten. » Der Rekursbeklagtee rschien nicht an der Verhandlung. Das Zivilgericht hiess am 12. Mai 1928 die Klage gut und wies am 7. Dezember 1929 ein Begehren um Aufhebung dieses Urteils - ab, indem es annahm, die Rekurrentin ‘habe im März 1928 den Aufenthaltsort des Rekursbeklagten nicht gekannt. Die Rekurrentin leitete im August 1929 gegen den Rekursbeklagten für die ihr zugesprochene Forderung in Glattfelden die Betreibung ein und stellte, nachdem der Rekursbeklagte Rechtsvorschlag erhoben hatte, ein Rechtsöffnungsbegehren. Der Präsident des Bezirksgerichts von Bülach wies dieses am 27. September 1929 ab, indem er ausführte, der Beweis dafür, dass das Urteil des Zivilgerichts vollstreckbar sei, liege nicht vor.
BB. — Gegen diesen Entscheid hat Elisabeth Müller am 15. Oktober 1929 die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, er sei aufzuheben und ihr die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. “ Die Rekurrentin hat geltend gemacht, es gehe aus Art. 78 der glarn. ZPO klar hervor, dass das Urteil des Zivilgerichtes rechtskräftig sei, daher liege eine Rechtsverweigerung, sowie eine Verletzung der Garantie der Vollstreckung der rechtskräftigen Zivilurteile eines Kantons in den übrigen Kantonen vor.
C.
— Schon vor der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde hat Elisabeth Müller das Urteil des Bezirksgerichtspräsidenten beim Obergericht des Kantons Zürich mit einer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Die IT. Kammer des Obergerichtes nahm zwar an, dass der Nichtigkeitsgrund der Verweigerung des rechtlichen Gehörs vorliege, weil der Bezirksgerichtspräsident an Hand der glarnerischen Zivilprozessordnung hätte prüfen sollen, ob das Urteil des Zivilgerichts rechtskräftig sei. Doch beurteilte sie dann selbst, ob das Rechtsöffnungagesuch begründet sei, und gelangte zur Verneinung dieser Frage, indem sie die Einrede des Rekursbeklagten, er sei nicht “ regelrecht zur Verhandlung vor dem Zivilgericht des Kantons Glarus vorgeladen worden, guthiess. Infolgedessen wies sie am 18. Februar 1930 die Nichtigkeitsbeschwerde ab. Sie bemerkte, dass nach der zürcherischen Gerichtspraxis eine solche Beschwerde abzuweisen sei, wenn der angefochtene Entscheid an einem Nichtigkeitsgrund leide, die Kassationsinstanz den Entscheid aber gleichwohl für richtig halte. Der Standpunkt, dass eine regelrechte Ladung vor das Zivilgericht des Kantons Glarus fehle, is6 im obergerichtlichen Urteil wie folgt begründefss : «. . . . Es ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 58 BG über das Verfahren bei dem Bundesgerichte in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten die öfentliche Ladung nur dann zulässig ist, wenn die schriftliche Ladung « aus irgend einem Grunde » dem Beteiligten nicht hat zugestellt werden können. Darnach kann die Zustellung einer schriftlichen Ladung nicht schon dann als unmöglich betrachtet werden, wenn der Aufenthalteort des Vorzuladenden dem Gerichte tatsächlich unbekannt ist, was nach § 75 der glarnerischen Zivilprozessordnung zur Einleitung des Ediktalverfahrens zu genügen scheint, gondern erst, wenn auch bei Anwendung der dem Gerichte oder der Partei, welche die Vorladung veranlasst hat, zu Gebote stehenden Mittel der Aufenthaltsort nicht hat ausfindig gemacht werden können (vgl. auch BURCKHARDT, Kommentar zur BV 8. 597). . . . . Es ish daher zu prüfen, ob das Zivilgericht Glarus bezw., da sich dieses mit einer Auflage an die Klägerin, den Aufenthaltsort des Beklagten zu bezeichnen, begnügen konnte, die Klägerin alles getan hat, was ihr unter den gegebenen 92 Staatarecht.
Verhältnissen zur Eruierung des Aufenthaltsortes zugemutet werden konnte. Nach den im Urteil vom 12. Mai 1928 angeführten Briefen hat der damalige Vertreter der Klägerin, Rechtsanwalt Schlittler, noch am 23. September 1927 vom Beklagten eine Antwort erhalten. Der damalige Aufenthaltsort des Beklagten muss also dem Vertreter der Klägerin bekannt gewesen sein. Aus dem Schreiben Schlittler's an die Amtsvormundschaft Pfäffikon vom 18. November 1927 geht hervor, dass damale bekannt war, dass der Beklagte im Hotel Bahnhof in Zweidlen, das zu lattfelden gehört, logierte, und aus dem Briefe der Klägerin vom 17. November, dass der Beklagte an die Eltern der Klägerin geschrieben hatte. Die Korrespondenz mit dem Amtsvormund, der veranlasst werden sollte, auf den Beklagten einzuwirken, dass er die Klägerin befriedige, beweist, dass die Klägerin und ibr Anwalt annahmen, dass der Aufenthaltsort des Beklagten dem Amtsvormund bekannt sei, denn sonst hätte sie keinen Sinn gehabt. Unter diesen Umständen hätte es nahe gelegen, einmal in Glattfelden Nachforezchungen anzustellen, sodann aber auch den Amtsevormund um die Adresse des Beklagten anzugehen. Da der Beklagte sgeinen Heimatschein in Glattfelden hinterlegt hatte, hätten jedenfalls Nachfragen in Glattfelden Erfolg gehabt. Nun fehlt aber jeder Beweis dafür, dass die Klägerin und ibr Vertreter irgendwelche“ Schritte nach den beiden erwähnten Richtungen hin unternommen haben. Die Klägerin hat keine Abschriften von Briefen an den Amtsvormund und an die Gemeinderatskanzlei Glattfelden, in denen diese beiden Stellen um Angabe des Aufenthaltsortes des Beklagten ersucht worden wären, und auch keine Antwortschreiben vorgelegt. Daraus darf unbedenklich geschlossen werden, ¿ass überhaupt nichts getan worden ist. Unter diesen Umständen muss die öffentliche Vorladung des Beklagten als unzulässig bezeichnet werden »
D.
— Die Rekurrentin hat am 26. Februar dem Bundesgericht erklärt, dass sie die staatsrechtliche Beschwerde aufrecht halte, und in einer Eingabe vom 1. März noch ausgeführt : Die Annahme des Obergerichtes, dass eine regelrechte Vorladung des Rekursbeklagten gefehlt habe, sei unhaltbar. Die Frage der regelrechten Ladung müsse ausschliesslich nach glarnerischem Prozessrecht beurteilt werden. Dessen Vorschriften über die Ediktalladung seien in keiner Weise verletzt worden. Es entspreche auch nicht den Tatsachen, dass die Rekurrentin und ibr Vertreter zu wenig oder nichts getan hätten, um den Aufenthaltsort des Rekursbeklagten herauszufinden. Advokat Sechlittler habe mit dem Gesuch um Einleitung des Ediktalverfahrens zwei Aktenstücke vorgelegt, woraus hervorgegangen sei, dass man den Rekursbeklagten seit Ende 1927 brieflich nicht mebr habe erreichen können, weil er immer wieder den Wohnort gewechselt habe. Diese Aktenstücke seien zwar verloren gegangen ; doch werde Advokat Schlittler als Zeuge angerufen. Die Rekurrentin verweise auch auf Briefe vom November 1928 und Januar 1929, woraus sich ergebe, dass sie den Rekursbeklagten immer gesucht und erst am 11. Januar 1929 gefunden habe.
Erwägungen
1.
, — Das Obergericht hat in seinem Entscheid ausgeführt, die Beschwerde der Rekurrentin sei, soweit das * Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes in Frage stehe, begründet und es habe, weil die Kassation auf Grund des § 344 Ziff. 6 ZPO erfolge und die Erledigung des Streites ohne weitere umfangreiche Erhebungen möglich sei, in der Sache selbst zu entscheiden. Hieraus wäre zu schliesgen, dass das Obergericht den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten aufgehoben und an dessen Stelle durch eigenen Entscheid die Rechtsöffnung verweigert habe. Dann wäre die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten gegenstandslos geworden und es fragte sich, ob eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichtes vorliege. Da aber dieses den Standpunkt einnahm, dass die Rechtsöffnung mangels einer regelrechten Ladung des Rekursbeklagten vor das Zivilgericht des Kantons Glarus zu verweigern sei, und deshalb im Dispositiv seines Urteils formell die Nichtigkeitsbeschwerde abwies, indem es sich für diese Erledigung auf die zürcherische Gerichtspraxis berief, blieb der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten formell bestehen ; das Obergericht hat ihm nur eine andere Begründung gegeben. Somit ist auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten einzutreten und dabei die Frage zu beurteilen, ob dieser Entscheid mit der obergeriohtlichen Begründung eine Verletzung des Art. 4 oder des Art. 61 BV bilde.
2.
Wie das Obergericht mit Recht hervorgehoben hat, ist der in Art. 81 Abs. 2 SchKG verwendete Begriff der regelrechten Ladung ein solcher des Bundesrechts. Kantonales Recht kommt dabei nur insoweit zur Geltung, als das Bundesrecht auf dieses abstellt. Eine Vorladung durch öffentliche Bekanntmachung muss, um als regelrecht gelten zu können, in erster Linie nach dem Kkantonalen Prozessgrecht des Gerichtsortes zulässig sein (BGE 11 S. 444). Das Zivilgericht des Kantons Glarus- hat freilich angenommen, dass diese Voraussetzung im vorliegenden Fall vorhanden gewesen sei, weil die Rekurrentin den Aufenthaltsort des Rekursbeklagten im März 1928 nicht gekannt habe ; doch dürfte diege Annahme wohl kaum zutreffen. Der Wortlaut des § 75 Abs. 1 der glarn. ZPO, wonach die Ediktalladung erfolgen darf, wenn der Aufenthaltsort einer Partei « unbekannt ist », stimmt insofern mit demjenigen des Art. 66 Abs. 4 SchKG überein, als auch diese Bestimmung die Ersetzung einer Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung zulässt, wenn der Wohnort des Schuldners « unbekannt is6 » (vgl. auch den entsprechenden Wortlaut des § 203 DZPO). Nach Art. 66 Abs. 4 SchKG (wie auch nach § 203 DZPO) genügt aber für die öffentliche Bekanntmachung der blosse Umstand, dass der Wohnort oder Aufenthaltsort desjenigen, dem eine Urkunde zugestellt werden sollte, der - Gegenpartei (und dem Betreibungsamt oder dem Richter) tatsächlich unbekannt ist, nicht ; sondern er muss ihnen im allgemeinen auch nicht erkennbar sein, d. h. es muss die weitere Voraussetzung dazu kommen, dass die Gegenpartei (wenn nicht das Betreibungsamt oder der Richter) alle zweckmässigen Mittel angewendet hat, um diesen Ort herauszufinden, oder dass solche Nachforschungen überhaupt aussichtslos sind (vgl. BGE 24 I 8. 530; 27 I z. SchKG Art. 66 N. 16 und 18 ; PETERSEN und ANGER, Zivilprozessordnung 4. Aufl. § 203 N. 2; Srem-JoNas, Zivilprozessordnung 14. Aufl. § 203 Anm. I, 1).
Selbst wenn aber nach glarnerischem Zivilprozessrecht die Vorladung einer Partei durch öfentliche Bekanntmachung ohne weiteres zulässig sein sollte, sobald der Richter und die Gegenpartei ihren Aufenthaltsort nicht kennen, s0 folgte daraus noch nicht, dass die Anwendung dieser Vorladungsart im vorliegenden Fall regelrecht im Sinne des Art. 81 Abs. 2 SchKG gewesen sei. Vielmehr ist es Klar, dass eine Ladung nur dann als regelrecht im Sinne des Árt. 81 Abs. 2 SchKG gelten kann, wenn sie auch der bundesrechtlichen Garantie des rechtlichen “ Gehörs entspricht (vgl. BGE 22 8. 913). Danach muss aber (was auch in Art. 58 BZP zum Ausdruck kommt) die — erfolglose — Vorladung einer Partei durch öffentliche Bekanntmachung im allgemeinen als: ungenügend gelten, wenn diese ihr nicht zu Gesicht gekommen is und ihr eine Vorladungsurkunde durch Abgabe in ihrer Wohnung oder am Ort der Berufsausübung übergeben werden konnte (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes
3.
$. Meda gegen v, Känel vo 28. September 1928 Ss. 13 Erw. 4). Das Bundesgericht hat denn auch bereits fest- -… gestellt, dass eine Vorladung durch öffentliche Bekanntmachung, sofern der Aufenthaltsort der Partei, die vorgeladen werden 8soll, zich in einem andern Kanton als 96 Staatarecht, demjenigen des Gerichtsortes befindet und der Richter oder die Gegenpartei diesen Ort kennt, selbst dann nach Art. 81 Abs. 2 SchKG als mangelhaft gilt, wenn sie nach dem kantonalen Prozessrecht des Gerichtsortes zulässig isé (BGE 20 8. 294 ; 23 8. 62). Aber auch der Umstand, dass der Aufenthaltsort der vorzuladenden Partei der Gegenpartei und dem Richter unbekannt ist, genügt regelmässig noch nicht, damit eine Vorladung durch öffentliche Bekanntmachung, von der nicht feststeht, dass síe der vorzuladenden Person zu Gesicht gekommen is, der Garantie des rechtlichen Gehörs entspricht ; sgondern es muss in der Regel noch dazu kommen, dass es dem Richter oder der Gegenpartei trotz aller zweckmässigen, der Sachlage entsprechenden Nachforschungen nicht gelungen ist, den Aufenthaltseort herauszufinden, oder dass solche Schritte offenbar nutzlos sind. Indem das Bundesrecht es für gewisse Zivilklagen zulässt, daes jemand vor einem andern Richter als demjenigen des Wohnsitzes belangt wird, und die Vollstreckbarkeit der Urteile über solche Klagen in der ganzen Schweiz vorsieht, geht es zweifellos davon aus, daes die Möglichkeit, jemanden, dessen Aufenthaltsorb unbekannt ist, ohne vorhergehende Ermittlung seines Wohnsitzes zu belangen, nicht dazu führen darf, diesgem das rechtliche Gehör durch Zulassung von Ediktalladungen ohne die erforderlichen Nachforschungen nach seinem Aufenthalisort zu Versagen (vgl. Entscheid des Bundesgerichts i. Ss. Meda gegen v. Känel vom 28. September 1928 S. 14).
Das Obergericht hat nun mit Recht angenommen, dass das Zivilgericht des Kantons Glarus oder die Rekurrentin es unterlassen habe, durch zweckmässiges Vorgehen den Aufenthaltsorb des Rekursbeklagten zu ermitteln, und dass solche Nachforschungen sehr wohl zum Ziele hätten führen können. Die Rekurrentin bat nicht därgetan, dass sich aus dem Inhalt, den die von Advokat Schlittler dem Zivilgericht vorgelegten Aktenstücke nach ihrer Annahme hatten, das Gegenteil ergebe. Auch aus den Briefen vom Goewaltentrennung. N® 18. 97 November 1928 und Januar 1929, die die Rekurrentin dem Bundesgericht vorlegt, geht nicht das Gegenteil hervor. Die Vorladung des Rekursbeklagten durch öfentliche Bekanntmachung war daher nicht regelrecht im Sinne des Árt. 81 Abs. 2 SchKG ; die Rechtsöffnung ist somit vom Gerichtsprägidenten des Bezirkes Bülach mit Recht verweigert worden. :
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht : Der Rekurs wird abgewiesen.