58 III 121

1.

Nach Art. §§4 Abs. 3 ZGB ist das Faustpfandrecht nicht begründet, solange der Verpfänder die ausschliessliche Gewalt über die Sache behält. So verhielt es sich aber hier, weil die Übergabe der Schlüssel des Lagerraumes an den Kläger und den Vorarbeiter Heggli die Firma Friedrich Wyss & Söhne nicht von der Gewalt über das in ihrer Liegenschaft verbleibende Holzlager ausschloss. Einerscits nahm Heggli den ihm übergebenen Schlüssel eigentlich gar nicht in Verwahrung, sondern dieser stand nach wie vor zu beliebiger Verfügung der Firma Friedrieh Wyss & Söhne und ihrer Leute, die 80gar den Lagerraum hie und da längere Zeit offen stehen liesscn, bis ihn dann freilich der Sachwalter immerhin noch einige Tage vor der Konkurseröffnung behändigte. Begnügt sich der Pfandgläubiger damit, dass die Mittel, die ihm die Gewalt über die Pfandsache verschaffen sollen, nicht ihm sgelbst, sondern einem Stellvertreter übergeben werden, so0 ist es nicht anders, als wenn die Übergabe der Pfandsache selbst an einen Vertreter des Pfandgläubigers stattfinden sooll : Erwirbt der Vertreter, sei es auch unter Verletzung des Pfandvertrages oder des ihm vom Pfandgläubiger erteilten und angenommenen Auftrages, den Besitz nicht in einer den Verpfänder von der Gewalt über die Pfandsache ausschliessenden Weise, 80 wird kein Pfandrecht begründet, mag der Pfandgläubiger auch noch so schwer und ohne eigenes Verschulden in seinem Vertrauen auf die zugesicherte Mitwirkung des Dritten getäuscht worden sein. Irgendwelche Vorschriften über den Schutz des guten Glaubens greifen hier nicht Platz ; solche bestehen nur zugunsten des « Empfängers » der Pfandsache, was der Pfandgläubiger eben gar nicht ist, solange weder er noch sein Vertreter den Besitz in der angedeuteten Weise erlangt haben, und bestehen nur darin, dass der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis des Verpfänders dessen fehlende Verfügungsbefugnis ersetzt, während hier die Verfügungsbefugnis der Firma Friedrich Wyss & Söhne über das Holzlager nicht in Frage steht. Ánderseits wurden die Eigentümer des Holzlagers durch die Weggabe der Schlüssel des Haupteingangstores zum Pfandlager deswegen nicht von der Gewalt über dasselbe ausgeschlossen, weil das Tor gar nicht richtig verschlicssbar war und ausserdem noch seitliche und Bodenöffnungen bestanden, die schon bisher regelmässig zur Bedienung des Holzlagers gedient hatten und auch

jetzt jederzeit Zutritt zu demselben verschafften und dessen Wegräumung ohne Mitwirkung des Schlüssgelhalters ermöglichten. Auch in dieser Beziehung kann aus dem bereits angegebenen Grunde kein Schutz des guten Glaubens Platz greifen, sodass gleichgültig ist und dahingestellt bleiben kann, ob der Irrtum des Klägers, dass die Eigentümer durch die Überlassung der Schlüssel an ihn und seinen Vertreter von der Gewalt über das Holz- 128 Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivitabteilungen). N° 31.

lager ausgeschlossen seien, entgegen der Angicht der Vorinstanz als entschuldbar zu erachten wäre oder nicht (vgl. BGE 43 II 24). Ee liegt also nicht der Fall vor, dass sich die Verpfänder heimlich oder gewaltsam die Verfügungsmöglichksit über das Pfandlager verschafft hätten, weshalb nicht etwa unter diegem Gesichtepunkt eine andere Beurteilung Platz greifen kann.

2.

Kann somit das vom Kläger für seine (eventuellen) Regressforderungen aus Bürgschaften beanspruchte Pfandrecht nicht zugelassen werden, go folgt das gleiche für die Regressforderungen selbst. Bevor der Gläubiger vollständig befriedigt ist, hat der Bürge überhaupt keine Regressforderung gegenüber dem Hauptechuldner. Ist es der Bürge, der den Gläubiger (ganz oder teilweise) befriedigt hat, so geht einfach von Gesetzes wegen das Gläubigerrecht auf ihn über in dem Mass, als er den Gläubiger befriedigt hat und infolgedessen der Haupteschuldner nicht mehr in Ánspruch genommen worden ist (Art. 505 OR und 217 SchKG). Tnfolgedessen wirkt unter dieser Vorauessetzung die Zulassung des Gläubigers dann auch zugunsten des Bürgen und bedarf es gar keiner besondern Zulassung einer (eventuellen) Regressforderung des Bürgen, welche ja die nicht zu billigende Folge hätte, dass die freien Masse-Aktiven mehr als einfach belastet würden durch solehe vom Gemeinechuldner eingegangene Schulden, für die Bürgschaft geleistet worden ist. Nachdem der Kläger die Forderung der Ersparniskasse Olten nachträglich bezahlt hat, kann er die auf deren Kollokation auszurichtende Konkursdividende für sich beanspruchen, aber nichts weiteres. Wegen der Nachbürgschaft zugunsten. der Solothurner Kantonalbank aber haf der Kläger nichts aus der Konkursmasse ‘zu beanspruchen, solange er keine Zahlung leisten muss ; tritt dieser Fall ein, so gibt die bestehende Kollokation zugunsten der Bank die genügende Grundlage für den Dividendenbezug durch den Kläger ab, soweit dieses Recht nicht von der Bank selbst und den Vorbürgen ausgeübt wird, in welchem Umfang eine Regressforderung des Klägers eben überhaupt micht zur Entstehung gelangen könnte, ohne dass die freien Konkursmasse-Aktiven durch eine und dieselbe Schuld des Gemeinschuldners mebr als einfach belastet würden.

3.

Ale unerlaubte Handlungen, welche die Kollektivgesellschaft Friedrich Wyss & Söhne zu Schadenersatz verpflichten sollen, will der Kläger angesehen wissen die Täuschung über ihre Vermögenslage, insbesondere den Wert ihrer Aktiven, vor Ausführung der unbezahlt gebliebenen Holzlieferungen, der Gewährung des Vorschusses und der Eingebung der Bürgsechaft, sodann das Vorspiegeln eines genügenden Verschlusses des verpfändeten Holzlagers und endlich die Verwendung ihrer Aktiven, insbesondere der direkt oder indirekt vom Kläger eingeschossenen neuen Mittel zu voller Bezahlung eines Teiles ihrer Schulden. Allein nicht jede Verletzung einer kantonalen Strafrechtenorm etellt ohne weiteres eine unerlaubte Handlung im Sinne des Art. 41 OR dar. So erwächst einem Gläubiger, der durch ungleichmässige Gläubigerbefriedigung seitens seines Schuldners benachteiligt wird, keine zusätzliche Schadenersatzforderung gegenüber seinem Schuldner, sondern nur gegebenenfalls ein Anfechtungsrecht gegenüber den begünstigten Gläubigern zum Zwecke der Deckung seiner ursprünglichen notleidend gewordenen Forderung. Insoweit der Kläger seine Schadenersatzforderung aus der Art und Weise der Verwendung anderer als gerade der von ihm herrührenden Aktiven herleitet, würden ja alle übrigen Konkursgläubiger mit nicht geringerer Berechtigung gleichartige Ansprüche erheben können — was am besten zeigt, wie absurd diese Ansicht ist. Im weiteren kann von einer in der Wegnahme des Píandes bestehenden unerlaubten Handlung keine Rede gein, wenn ein zwar verbindlich vereinbartes Pfandrecht mangels Erfüllung der gesetzlichen Erfordernisse der Pfandbestellung gar nicht rechtswirksam begründet worden ist. Zuzugeben ist dem Kläger nur, dass der Kreditbetrug eine unerlaubte Handlung daretellt, die grundeätzlich zu 128 Sechuldbetreibungs- und Konkursréeht sZivilabteilungen). N° 3L Schadenersatz verpflichten kann (vgl. BGE 31 II 400), Allein als derart zu ersetzender Schaden kann nicht die blosse Tatsache der Uneinbringlichkeit einer Forderung infolge Zahlungsunfähigkeit des Schuldners in Betracht kommen, die vorliegend einzig als Schadensefaktor geltend gemacht wird in Gestalt des Unterschiedés zwischen den Nominalbeträgen der Forderungen aus den geschlossenen Kreditgeschäften und der mutmasslichen Konkuredividende. Dieser Schaden wird dem Gläubiger erst durch den Konkurs oder die fruchtlose Betreibung zugefügt,

und zudem steht dahia, ob er nicht wieder gutgemacht wird, wenn nämlich der ausgestellte Verlustschein später einabringlich seien sollte. Scbhadensursache ist also nicht schon der Kreditbetrug, der dem Gläubiger anstatt des geleisteten Gegenwertes eine Forderung einbringt, was ihn freilich der Aussicht eines künftigen Verlustes aussetzt, aber noeh nicht endgültig schädigt, sei es dass der Schuldner trotz seiner schlechten finanziellen Lage doch noch zahlen Kaan, sei es dass sich seine Vermögensverhältnisse bessern. Deshalb war nicht schon vor der Konkurseröffnung eine Schadenersatzforderung entstanden, für welche die Teilnahme am Konkurs in Kumulation mit der Forderung aus den Kreditgeschäften beansprucht werden könnte (vgl. BGE 54 IIT 304).