72 II 267

3. Der Kläger vertritt die Auffassung, nach einer Usanz im Automobilhandel und nach ständiger Praxis beziehe sich der Ausschluss jeglicher Garantie nur auf gewöhnliche Mängel, mit deren Vorhandensein beim Kauf eines Occasionswagens in der Regel zu rechnen sei, nicht dagegen auf solche, deren Möglichkeit der Käufer nicht anzunehmen brauche.

Die Frage des Vorhandenseins einer Usanz ist Tatfrage; nachdem sie von der Vorinstanz verneint worden ist, kann das Bundesgericht nicht zu einem andern Ergebnis kommen.

Die vom Kläger behauptete "ständige Praxis" sodann besteht in Wirklichkeit nicht. Der Kläger beruft sich für seine gegenteilige Einstellung vorab auf BGE 60 II 444. In jenem Falle hatte das Zürcher Obergericht festgestellt, dass durch die Formel "Nachwährschaft wird wegbedungen", die auf die Zeit der ersten Fassung des privatrechtlichen Gesetzbuches zurückgehe, im zürcherischen Grundstücksverkehr der Verkäufer sich vor der Haftung für die damals noch zahlreichen, nirgends eingetragenen und darum oft ihm selbst unbekannten dinglichen Rechte habe schützen wollen. Seither werde die Klausel von den Urkundsbeamten übungsgemäss weiter verwendet, wobei sich die Parteien in den wenigsten Fällen über die Bedeutung Rechenschaft gäben. Unter diesen Umständen dürfe der Klausel nicht der weitgehende, jede Gewährspflicht ausschliessende Sinn beigelegt werden, den sie nach dem Wortlaut haben könnte. "Vielmehr kann sie nur gelten für gewöhnliche Mängel, mit deren Vorhandensein beim Kaufsabschluss wenigstens einigermassen zu rechnen ist, und nicht für solche der vorliegenden Art (Verstoss gegen Bauvorschriften), an deren Möglichkeit der Käufer auch bei gründlicher Überlegung nicht zu denken braucht. Es verstösst geradezu gegen Treu und Glauben, wenn sich der Beklagte auf diese allgemeine, zufällig in den Vertrag hineingekommene Formel beruft, um sich der Haftung für die vorliegenden Mängel der Kaufsache zu entziehen."

Aus diesen Hinweisen erhellt ohne weiteres, dass in BGE 60 Il 444 kein allgemein gültiges Prinzip aufgestellt, sondern vielmehr in ganz ausgesprochener Weise ein Sonderfall beurteilt werden wollte. Es geht daher entgegen der Auffassung des Klägers nicht an, daraus ableiten zu wollen, dass sich ganz generell der Ausschluss jeglicher Haftung nur auf gewöhnliche Mängel, mit denen natürlicherweise zu rechnen war, beziehen könne. Vielmehr ist dem Grundsatze nach davon auszugehen, dass es keine Voraussetzung für den Haftungsausschluss ist, dass die Parteien alle die Mängel, die in Betracht kommen könnten, sich als möglicherweise vorliegend vorgestellt hatten. Im übrigen ist dann unter Berücksichtigung des ganzen Zusammenhanges, insbesondere des gesamten Verhaltens der Parteien sowie des wirtschaftlichen Zweckes des Rechtsgeschäftes zu ermitteln, wie die Beteiligten ihre Erklärungen nach allgemeinen, im Verkehr zwischen billig denkenden Menschen herrschenden Anschauungen zu verstehen berechtigt waren (vgl. den in der Juristischen Wochenschrift 1931 III 2478 ff. abgedruckten Entscheid des Deutschen Reichsgerichtes).

Im vorliegenden Falle kann nun nicht zweifelhaft sein, dass sich der Verkäufer ganz generell gegenüber Haftbarmachungen für ihm nicht bekannte Mängel schützen wollte. Zu diesem gehört daher auch die Inanspruchnahme für einen Mangel, der auf eine Nichtbeachtung einer öffentlichrechtlichen Vorschrift durch einen Vorbesitzer zurückzuführen ist. Darin liegt keineswegs etwa eine ausdehnende Interpretation der Ausschlussklausel, die als solche, weil seitens des Käufers der Verzicht auf ein Recht in Frage steht, unzulässig wäre. Vielmehr wird bei solcher Auslegung den gesamten Umständen in billiger Weise Rechnung getragen und eine angemessene Interessensabwägung vorgenommen. Allerdings wird, wer einen Occasionswagen kauft, regelmässig damit rechnen dürfen, dass der Wagen gefahren werden könne und gefahren werden dürfe (in diesem Sinne kann dem in der ZBJV 72 S. 255 publizierten Entschied des bernischen Handelsgerichtes beigepflichtet werden). Wenn indessen vorbehaltlos jede Garantie ausgeschlossen wird, so ist es Sache des Käufers, darzutun, dass der geltend gemachte Mangel ganz ausserhalb dessen stund, womit vernünftigerweise gerechnet wurde. Dieser Beweis ist hier nicht erbracht worden und kann nicht erbracht werden. Nachdem einmal gesetzliche Bestimmungen über die Bewilligung des Umbaues auf Holzgas erlassen worden waren, musste der Käufer mit ihnen rechnen, und er kann daher nicht geltend machen, er habe sich nicht vorstellen können, dass sich der Garantieausschluss auch auf sie beziehen könnte.

Richtig ist, dass es sich dann anders verhalten würde, wenn die Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft oder eines bestimmten Zustandes gegeben worden wäre. Allein davon kann hier keine Rede sein. "Auf Holzgas Rotag umgebaut" war der Wagen, aber eben nur mangelhaft. Auch die Mitteilung, der Wagen könne gefahren werden, enthält keine Zusicherung, sondern nur den Hinweis auf die Möglichkeit einer Probefahrt.