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42. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Oktober 1949 i. S. Gut gegen Gut.

1. Einrede der abgeurteilten Sache im Berufungsverfahren, wenn das frihere rechtskréftige Urteil ein kantonales ist ; Schranken der ÙUberpriifungsbefugnis des Bundesgerichts.

Das Begehren auf gerichtliche Wahrung eines allfàlligen zukinftigen Anspruchs ist nicht identisch mit diesem Anspruch selbst.

2. Erbteilungsklage im Gegensatz zu Erbschaftsklage. Ein frilherer Teilungsprozess - steht einer zweiten Teilungsklage mit Bezug . auf seither zum Vorschein gekommenes Verméògen nicht entgegen.

1. Exception de chose jugée dans la procédure de recours en réforme dans le cas où le précédent jugement passé en force de chose Jugée est un ]jugement cantonal.; limites du pouvoir d’examen du Tribunal fédéral.

La demande tendant à faire réserver par le tribunal une éventuelle prétention future est autre chose que cette prétention elle-méme.

2. L’action en partage, par opposition è l’action en pétition d'hérédité. Un procès en partage antérieur ne s’oppose pas à une seconde action en partage relative à des biens découverts après coup.

1. Eccezione della cosa giudicata nella procedura di ricorso per riforma, quando la precedente sentenza passata in giudicato è una sentenza cantonale ; limiti del sindacato del Tribunale federale.

La domanda volta ad ottenere che il tribunale riservi un’eventuale futura pretesa non s’identifica con la pretesa stessa.

2. L’azione di divisione in contrapposto con la petizione d’eredità. Una causa di divisione anteriore non si oppone ad una seconda causa di divisione relativa a beni scoperti ulteriormente.

Im Jahre 1939 erhob Elise Gut gegen ihre Stiefmutter und ihren Bruder als Miterben an der viterlichen Hinterlassenschaft Erbteilungsklage, mit der sie u. a. verlangte, der Nachlassbestand sei auf Fr. 491,218.57 festzustellen und zu teilen, fùr Fehlendes Ersatz zu leisten und (Ziff. 15) es seien der Kligerin alle Anspriiche auf noch zu eruierendes Erbschaftsvermògen zu wahren.

Die kantonalen Gerichte stellten die Erbmasse auf Fr. 299,293.77 fest, verurteilten die Beklagten zur Herausgabe siimtlicher in ihrem Besitz befindlicher Erbschaftswerte an die Erbengemeinschaft und zum Ersatz fiir Fehlendes, ordneten die Teilung an und wiesen alle weitergehenden Begehren der Parteien ab. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil wies das Bundeggericht ab.

Als in der Folge neue Erbschaftswerte, nimlich Fr. 23,000.— in Obligationen, zum Vorschein kamen, leitete Elise Gut im Jahre 1948 gegen den Bruder eine neue Klage auf Teilung auch dieser Werte bzw. Ersatzleistung firr nicht mehr Vorhandenes ein.

Der Beklagte erhob in erster Linie die Einrede der abgeurteilten Sache mit der Begriindung, im friihern Teilungsprozesse sei das Begehren der Kligerin um Wahbrung ibrer Teilungsanspriiche auf noch zu eruierendes Erbschaftsvermògen abgewiesen worden. Ferner machte er Verjihrung der Klage gemiss Art. 600 ZGB geltend.

19 AS 75 II — 1949 290 Erbrecht. N° 42.

. Das Obergericht verwarf diese Einreden, hiess die Klage gut und verurteilte den Beklagten zur Zahlung von Fr. 11,643.65 nebst Zins.

Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht hélt der Beklagte an den erwihnten Einreden fest. Hieriiber zieht das Bundesgericht in Erwdigung :

2. — Im ersten Prozess hatten sich weder das Amtsnoch das Obergericht zum Klagebegehren 15, «es seien der Kligerin alle Anspriiche auf noch zu eruierendes Erbschaftsvermogen gerichtlich zu wahren », in ihren Erwàgungen ausgesprochen. Formell wurde dieses Begehren jedoch von der ilblichen Formel des Dispositivs umfasst, wonach mit allen weitern Begehren die Parteien abgewiesen sind. Gegen diese Abweisung ihres Begehrens Nr. 15 durch das Amtsgericht hatte die im iibrigen obsiegende Kligerin nicht an das Obergericht appelliert. Die Rechtskraft der Abweisung dieses Klagebegehrens beruht somit nicht auf bundesgerichtlichem, sondern auf kantonalem Urteil. Die Einrede der abgeurteilten Sache untersteht mithin nicht in ihrem ganzen Umfange dem Bundesrecht (BGE 16, 768 ; 56 II 207), sondern grundsàtzlich dem kantonalen Recht, jedoch mit dem Vorbehalt, dass, falls ein bundesrechtlicher Rechtsanspruch in Frage steht und das kantonale Gericht ibn in Gutheissung der exceptio rei iudicatae abgewiesen hat, das Bundesgericht im Berufungsverfahren priifen kann und muss, ob die Voraussetzung der Identitàt der Anspriiche und der Parteien erfiillt ist. Dahin ist der Sinn der Rechtsprechung iiber die Abgrenzung des Anwendungsgebietes des kantonalen und des Bundesrechts beziiglich dieser Einrede zusammenzufassen (BGE 16, 768; 17, 328; 30 II 543, 31 II 164, 56 II 206, 66 II 56, 71 II 283 ; Wxrss, Berufung, S. 25 ; BIRCEMEIER, Bundesrechtspflege, S. 81). Was vom Standpunkt des’ . Bundesrechtes aus verhindert werden muss, ist, dass eine lichen Anspruch geltend zu machen, wenn dieser — nach dem hiefiir massgebenden Bundesrecht — mit einem bereits rechtskriftig beurteilten Anspruch nichî identisch ist und damit die wesentliche Voraussetzung und ra#0 der Regel «ne bis in idem » fehlt (BGE 30 II 545). Die in BGE 34 II 626 ohne néhere Begriindung vertretene Auffassung, wonach das Bundesgericht die Regel «ne dis m idem » immer dann, sogar von Amtes wegen, anzuwenden habe, wenn der im Streite liegende Anspruch bereits Gegenstand eines rechtskriftig gewordenen kantonalen Entscheides gebildet hat, geht iiber den Rahmen des Interesses hinaus, das dieser Regel vom Standpunkt des Bundesrechts aus zukommt, und ist mit Recht von der bundesgerichtlichen Rechtàprechung nicht beibehalten worden. Im vorliegenden Falle, wo die Vorinstanz die Einrede der

abgeurteilten Sache verworfen hat, ist somit der Berufungskliger nicht berechtigt, die Frage vor Bundesgericht wieder aufzuwerfen.

Wire es iibrigens anders, so miisste die Einrede mangels Identitàt der Anspriiche verworfen werden. Was von der Kligerin im friiheren Prozesse im Rechtsbegehren 15 verlangt und von den Vorinstanzen abgewiesen wurde, ist eine vorsorgliche Wahrung eines allfilligen zukiinftigen Teilungsanspruchs an neu zum Vorschein kommendem Erbschaftsvermògen, wihrend sie im neuen Prozess diesen Teilungsanspruch selbst geltend macht. Das Recht hiezu hat sie ohnehin von Gesetzes wegen (Art. 604 ZGB); sowenig dieser gesetzliche Anspruch auf Teilung durch eine vorsorgliche Wahrung firr den hypothetischen Fall verstirkt worden wére, so wenig ist er durch die Ablehnung derselben aufgehoben bzw. die Kligerin von dessen Geltendmachung ausgeschlossen worden, nachdem nun die Voraussetzung — Auffindung neuen Erbschaftsvermògens — eingetreten ist. Beim Gegenstand der friiheren Abweisung und der heutigen Gutheissung handelt es sich mithin keineswegs um «idem », weshalb die vorliegende Situation mit der fraglichen Einrede nichts zu tun hat.

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3. — Mit Recht hat die Vorinstanz auch die Einrede der Verjihrung gemiss Art. 600 ZGB verworfen. Es handelt sich, entgegen der Auffassung des Berufungskligers, nicht um eine Erbschaftsklage. Solange die Erbengemeinschaft besteht, ist unter Miterben fiir eine Erbschaftsklage gemiss Art. 598 ff. ZGB kein Raum (BGE 69 II 366). Ubrigens wire auf Grund der tatsichlichen Feststellungen der Vorinstanz der Beklagte als bòsgliubig zu betrachten, sodass die Verjibrungsfrist 30 Jahre betriige (Art. 600 Abs. 2). Die Vorinstanz hat die Klage mit Recht als eine unverjihrbare Erbteilungsklage behandelt (vgl. dariiber das friihere Urteil des Bundesgerichts vom 13. Màrz 1941, Erw. 4, und BGE 45 I 305 ; 69 II 366). Der Umstand, dass bereits friiher ein Teilungsprozess stattgefunden hat, steht selbstverstindlich einer zweiten Teilungsklage mit Bezug auf spiter zum Vorschein gekommenes, als zur Erbschaft gehérig angesprochenes Vermigen nicht entgegen. Solange Erbschaftsvermogen vorhanden ist, das noch nicht in eine Teilung einbezogen ist, besteht hinsichtlich desselben die Erbengemeinschaft weiter und kann dessen Teilung mit der Erbteilungsklage verlangt werden. Eine Realteilung der streitigen Obligationen kommt allerdings nicht mehr in Frage, da der Beklagte sie kurz nach dem Tode des Vaters (am 9. Oktober 1936) verkauft hat. An ihre Stelle ist jedoch in der Erbmasse von Rechts wegen nach dem Grundsatz der dinglichen Surrogation der erzielte Erlòs von Fr. 23,287.35 getreten (BGE 52 II 199; 69 II 370).