76 II 45

%

1.

Cem prétend que le litige doit être tranché à la lumière du droit en vigueur au lieu où le contrat devait être exécuté, autrement dit du droit brésilien. Bien que ce moyen n'ait pas été soulevé en première instance, il convient de s’y arrêter, car s’il était vrai que le droit brésilien était applicable, le Tribunal fédéral serait incompétent pour en connaître et ne pourrait que renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau (art. 43 al. 1 et 60 al. 1 lettre c OJ).

48 Obligationenrecht. N° 8.

L'action peut être considérée ou comme une action en exécution des obligations qui découlent d’un contrat d'agence assurant une exclusivité de vente pour tous les pays de l’Amérique du Sud ou comme une action en dommages-intérêts pour inexécution de ces obligations. Soit dans lun soit dans l’autre cas, l’action est régie par la loi qui est présumée voulue par les parties pour régler leurs relations contractuelles, à savoir par la loi du territoire avec lequel l’acte est dans les rapports les plus étroits.

Cette loi est, il est vrai, en général la loi du pays où le contrat doit être exécuté, c’est-à-dire, quand il s’agit d’un contrat d’agence, la loi du pays sur le territoire duquel l’agent exerce son activité (cf. art. 418 b al. 2 CO). Mais la règle n’est pas absolue et une exception s'impose précisément en l'espèce, car l'exclusivité était accordée pour tous les pays de l’Amérique du Sud et il est à présumer que les parties entendaient soumettre leurs relations à une loi unique. Or cette loi ne pouvait être raisonnablement que la loi suisse, qui était la loi nationale des deux parties, celle de leurs domiciles au moment de la conclusion du contrat (Thion était domicilié à Genève, il pensait s'établir à Buenos-Aires ; en réalité il s’est fixé au Brésil) et celle du lieu de la conclusion du contrat. Ce ne serait du reste que Thion qui aurait pu avoir intérêt à voir appliquer à ses relations avec Cem Ia loi régissant ses relations avec ses clients sud-américains ; or il avait lui-même envoyé à Cem une formule de contrat prévoyant la juridiction des tribunaux genevois, et il faut voir là un indice de sa volonté d’appliquer le droit suisse à son contrat avec Cem. Quant à cette dernière, domiciliée à Neuchâtel, elle n'avait aucune raison de placer ses relations avec Thion sous l’empire de plusieurs droits américains qui lui étaient certainement inconnus puisqu'elle n'avait jamais été représenté dans les pays de l'Amérique du Sud.

2.

(Concerne le recours joint.)

3.

La recourante principale reprend devant le Tribunal fédéral ses conclusions de première instance tendant à l'allocation de la somme à laquelle Thion aurait eu droit si la vente à Magalhaes avait été faite par son entremise, autrement dit la différence entre le prix total auquel les appareïls devaient être facturés à Magalhaes et le prix convenu entre Thion et Cem, somme sur le montant de laquelle les parties — comme on l’a déjà dit — sont d’ailleurs d’accord. Elle persiste à prétendre que cette somme lui est due en vertu du principe selon lequel l’agent qui est au bénéfice d’une représentation exclusive a droit à la commission promise pour toute affaire conclue au profit du représenté dans la zone réservée, que ce soit ou non par son intermédiaire qu’elle ait été faite. Le Tribunal cantonal n’a pas admis cette manière de voir. À son avis, le principe invoqué par la recourante serait fondé, comme en matière de brevet, par exemple, sur le principe de la gestion d’affaires, «c’est-à-dire sur la présomption que les affaires incriminées doivent. être considérées comme ayant été faites pour le compte de l'agent exclusif». Mais, ajoute-t-il, «cela suppose que l’agent exclusif aurait pu faire lui-même l’affaire qu’un autre à faite à sa place ; or c’est précisément ce qui à manqué en l’espèce où Caïmco a réussi là où Thion avait échoué ». Selon le Tribunal cantonal, la prétention de la recourante principale doit être examinée au regard des art. 98 al. 2. 42 al. 2 et 99 al. 3 CO et il convient de rechercher en quoi avait consisté la faute de Cem et ce qu’elle aurait dû faire pour l’éviter. À réception de l’offre de la maison Caimco, Cem aurait dû, dit l’arrêt, renvoyer cette maison à Thion en l’invitant à s’entendre avec lui pour exécuter l'affaire en commun ; la provision aurait alors été partagée entre les deux agents, la plus grande partie devant toutefois revenir à Caimco qui, en fournissant l’accréditif, assumait un risque auquel Thion ne participait pas.

Le Tribunal fédéral ne peut se rallier à cette argumentation. Avant de recourir aux règles applicables à la

4.

AS 76 II — 50

5.

Obligationenrecht. N° 8.

gestion d’affaires ou en matière de dommages-intérêts pour cause d’inexécution d’une obligation, il faut en eftet se demander si la commission réclamée n’est pas due en exécution même du contrat.

Ainsi que le Tribunal fédéral l’a déjà relevé, un contrat entre commerçants doit être interprété à la lumière des usages commerciaux, ceux-ci constituant des leges contractus (RO 53 IT 310). Or, depuis longtemps un usage s’est établi en Suisse d’après lequel l’agent au bénéfice d’une représentation exclusive (Bezirks- oder Rayonagent) a droit à la commission aussi bien pour les affaires qui ont été conclues sans son concours pour le représenté ou pour le compte de celui-ci que pour celles dont il a négocié la conclusion (cf. OSER-SCHÔNENBERGER, N. 20 ad art. 413 CO ; BozraG, Die Rechtstellung des Handelsagenten, Schw. Jur. Zeitung vol. X p. 165 et suiv.; BLATTER, Der Handelsagent nach schweizerischem Recht, p. 100 et suiv.). En adoptant la règle énoncée à l'art. 418 g de la Loi fédérale sur le contrat d'agence, du 4 février 1949, la législateur n’a fait que consacrer cet usage, tout comme l’avait fait également l’art. 10 al. 1 de la loi fédérale sur les voyageurs de commerce du 13 juin 1941, pour le cas où le voyageur de commerce se trouve au bénéfice de l’exclusivité pour une clientèle ou un rayon déterminés. Telle est d’ailleurs la solution adoptée par le législateur allemand (§ 89 HGB) et par le législateur italien (art. 1748 al, 2 CC). Bien que la loi du 4 février 1949 ne soit pas applicable en l’espèce, il est donc hors de doute qu’en vertu de cet usage bien établi, qui définit la portée de l'exclusivité et auquel le contrat en question ne déroge pas, la recourante principale à droit à la commission sur l'affaire Magalhaes comme si elle avait été conclue par l'entremise de Thion. La condition de causalité à laquelle le Tribunal cantonal a eru devoir subordonner la rémunération n’avait rien à faire en l’espèce. Si l’usage ‘commercial en fait abstraction, c’est du reste pour de bonnes raisons. Le rapport de causalité n’est pas toujours aisé à prouver, et l'agent exclusif, exposé aux risques que comporte cette preuve, c’est-à-dire en définitive au risque de perdre son salaire, ne consacrera peut-être pas le temps et l’argent voulus pour développer comme il le faudrait le volume des affaires du représenté dans la zone ou avec la clientèle réservées s’il n’est pas assuré de toucher sa commission pour toutes les affaires traitées par le représenté dans la zone réservée. De son côté, le représenté a un intérêt évident à conserver la possibilité de traiter

personnellement des affaires dans la zone réservée : il pourra le faire sans violer ses engagements envers l’agent exclusif du moment que ce dernier percevra de toute façon sa commission sur les affaires traitées par le représenté.

Le Tribunal fédéral prononce :

Le recours joint est rejeté : le recours principal est admis et le jugement attaqué réformé en ce sens que la défendresse est condamnée à payer à la demanderesse, en sa qualité de cessionnaire d’Edmond Thion, la somme de 10 200 fr. avec intérêt à 5 % dès le 6 décembre 1947.