80 II 247

Considérant en droit:

I. - Sur l'action intentée à Durlemann:

1.

En fait, la juridiction cantonale a constaté que la flamme projetée par la lampe à souder de Durlemann avait pénétré par un interstice à l'intérieur du bâtiment et enflammé de la paille de bois amassée contre la porte. ..

2, 3. - (Durlemann a commis un acte illicite (art. 41 et suiv. CO) en négligeant de s'assurer que l'intérieur du bâtiment ne contenait aucune matière facilement combustible qui risquât d'être atteinte par la flamme de la lampe. Dès lors, La Neuchâteloise est, en vertu de l'art. 72 al. 1 LCA, subrogée aux droits de Peroni contre Durlemann dans la mesure où elle a réparé le dommage. Toutefois, la faute de l'ouvrier est légère et celui-ci tomberait dans la gêne s'il devait payer intégralement le montant du préjudice (art. 44 al. 2 CO). Aussi l'indemnité à laquelle il est tenu envers La Neuchâteloise doit-elle être fixée à 4000 fr.).

II. - Sur l'action intentée à Gini:

4.

La Neuchâteloise prétend en premier lieu que Gini n'encourt pas seulement une responsabilité contractuelle, mais qu'il répond également du dommage en vertu de l'art. 41 CO. En effet, dit-elle, il a commis un acte illicite en négligeant d'instruire et de surveiller son ouvrier et en lui ordonnant de décaper les battants de la porte sur place, sans les décrocher, procédé qui était propre à causer un incendie.

a) Sur le premier point, le Tribunal fédéral a jugé que, dans les rapports extra-contractuels, l'omission d'instruire et de surveiller suffisamment ses ouvriers constituait exclusivement la cause de responsabilité prévue à l'art. 55 CO (RO 77 II 248). Une telle négligence n'entraîne donc pas une responsabilité aquilienne fondée sur l'art. 41 CO. D'ailleurs, d'après les constatations du juge du fait, le travail confié à Durlemann n'avait rien d'exceptionnel; il s'agissait d'une intervention banale selon un procédé absolument courant. Gini pouvait dès lors se reposer sur son employé, qui était un ouvrier expérimenté. Cela étant, les conditions exigées par l'art. 55 CO ne sont même pas remplies. A plus forte raison ne peut-on, sur ce point, reprocher à Gini un acte illicite selon l'art. 41 CO.

b) La juridiction cantonale constate effectivement que l'entrepreneur a ordonné à son ouvrier, en l'envoyant à Anières, de décaper la porte sans en ouvrir ou en décrocher les battants. Ces instructions pourraient fonder la responsabilité délictuelle de l'intimé si elles étaient contraires à un principe général de l'ordre légal (RO 67 II 136) ou à une disposition particulière. La recourante invoque à cet égard l'art. 1er ch. 9 du règlement genevois du 15 août 1945, aux termes duquel il est interdit d'utiliser des lampes à souder sans s'être assuré qu'on ne risque pas de provoquer un commencement d'incendie. Mais, pour qu'on pût retenir un acte illicite à la charge de Gini, il faudrait que celui-ci eût commis une faute. Cette condition n'est pas remplie. Comme le côté extérieur de la porte devait seul être décapé, l'entrepreneur pouvait ordonner qu'on procédât à ce travail sur place, tout en laissant implicitement à l'ouvrier expérimenté qu'était Durlemann le soin de prendre les précautions nécessaires. En agissant ainsi, il n'aurait commis une négligence que s'il avait connu la présence de matières inflammables à l'intérieur du bâtiment. Or La Neuchâteloise ne prétend pas qu'il ait été renseigné sur ce point.

Dès lors, l'intimé n'est pas responsable du dommage ex delicto.

5.

En revanche, Gini est tenu, selon l'art. 101 CO, du préjudice que Durlemann a causé dans l'accomplissement de son travail. Cette prétention de Peroni n'étant pas de nature délictuelle, elle n'a pas passé de plein droit à La Neuchâteloise en vertu de l'art. 72 LCA. Mais elle a fait l'objet d'une cession en faveur de cet assureur. La juridiction cantonale n'en a pas moins rejeté également l'action dans la mesure où elle était fondée sur l'art. 101 CO. Le droit de recours de l'assureur contre les tiers responsables du dommage - a-t-elle dit - est réglé par l'art. 51 CO, dont les effets ne sauraient être modifiés par un acte du lésé; or, l'assureur étant tenu du dommage en vertu du contrat, l'art. 51 al. 2 CO ne lui donne aucun droit de recours contre celui qui ne répond du même préjudice qu'aux termes de la loi, comme c'est le cas de l'employeur recherché en vertu de l'art. 101 CO; du reste, on n'arriverait pas à un autre résultat si l'on considérait cette dernière responsabilité comme contractuelle; car l'équité commanderait alors de refuser à l'assureur, qui a reçu des primes en échange de sa prestation, tout droit de recours contre un tiers qui, tel Gini, n'a commis aucune faute personnelle et répond seulement d'une négligence légère de son auxiliaire.

La Neuchâteloise conteste cette argumentation. Se fondant sur l'arrêt RO 74 II 81, elle prétend en premier lieu que l'art. 51 al. 2 CO n'empêche pas le lésé de céder à son assureur les droits qu'il a contre le tiers responsable du dommage en vertu d'un contrat. Elle allègue d'autre part que la responsabilité découlant de l'art. 101 CO est de nature contractuelle et que, fondée sur une faute, elle doit prévaloir sur celle de l'assureur, qui répond du préjudice sans avoir commis de faute.

A l'appui de sa thèse, le recourante invoque en vain l'arrêt RO 74 II 81. Dans cette espèce, en effet, le Tribunal fédéral n'a pas appliqué l'art. 51 CO. C'est en vertu du droit italien qu'il a admis que l'assureur était subrogé aux droits du lésé à l'égard du tiers tenu du préjudice en vertu d'un contrat. Contrairement à ce que croit la recourante, le Tribunal fédéral n'a donc pas modifié sa jurisprudence antérieure, selon laquelle le lésé ne saurait déroger à l'art. 51 CO en décidant laquelle des personnes responsables supportera en définitive le dommage (RO 45 II 645). La cession que Peroni a consentie à La Neuchâteloise est ainsi inopérante.

Dès lors, le droit de recours que l'assureur pourrait avoir contre Gini ne saurait être fondé que sur l'art. 51 CO. A ce propos, la juridiction cantonale a considéré à tort que la responsabilité fondée sur l'art. 101 CO était encourue "aux termes de la loi" au sens de l'art. 51 al. 2 CO. Cette expression ne désigne que les cas de responsabilité causale et ne vise pas la responsabilité qui frappe l'employeur en vertu de l'art. 101 CO. Celui qui recourt à des auxiliaires répond de leurs actes comme des siens propres. En particulier, l'entrepreneur est tenu d'exécuter avec soin l'ouvrage promis (art. 364 et 328 CO). S'il en charge ses employés, l'exécution n'en doit pas moins être faite avec la diligence qu'on pouvait attendre de lui et il est tenu de leur manque de soins ou de connaissances techniques comme s'il avait agi lui-même (RO 46 II 130, 70 II 221). Aussi la responsabilité que Gini assume en vertu de l'art. 101 CO est-elle contractuelle, ainsi que celle de La Neuchâteloise.

Interprété littéralement, l'art. 51 CO ne paraît pas viser le cas où, comme en l'espèce, plusieurs personnes répondent du même dommage en vertu de causes semblables. Mais la ratio legis impose une autre solution. L'art. 51 CO procède du principe que le lésé ne doit pas s'enrichir du fait qu'il peut demander la réparation du dommage à plusieurs responsables. Or cette possibilité d'enrichissement existe non seulement lorsque ceux-ci répondent du préjudice en vertu de causes différentes mais aussi quand ils en sont tenus pour des causes semblables. On doit en conclure que ce dernier cas est également réglé par l'art. 51 CO. Du reste, le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé dans ce sens (RO 77 II 248 consid. 3). En revanche, l'art. 51 al. 2 CO, qui fixe quel est, en règle générale, l'ordre des responsabilités, n'est pas applicable lorsqu'on ne se trouve pas en présence de causes de caractères différents. Dans ce cas, on ne peut se fonder que sur les art. 51 al. 1 et 50 al. 2 CO, en vertu desquels le juge apprécie librement si les personnes responsables ont un droit de recours les unes contre les autres (RO 77 II 248 consid. 3).

L'intimé invoque différents arrêts du Tribunal fédéral dont il ressortirait que l'assureur peut recourir, en vertu de l'art. 51 CO, contre celui-là seul qui a commis une faute personnelle; or cette condition ne serait pas remplie lorsque la personne recherchée par l'assureur n'est responsable que selon l'art. 101 CO. Mais cette argumentation ne peut être accueillie. L'art. 101 CO impute à l'employeur la faute de ses auxiliaires, comme si celui-ci l'avait commise lui-même. On ne saurait donc, même dans le cas de l'art. 51 CO, distinguer entre la faute dont le tiers responsable est tenu en vertu de l'art. 97 CO et celle dont il répond selon l'art. 101. Au surplus, dans la plupart des espèces citées par l'intimé, il s'agissait de recours des assureurs contre des tiers dont la responsabilité était uniquement causale. Seul l'arrêt Hauser (RO 55 II 118) traite d'un cas où les deux responsabilités concurrentes étaient contractuelles; et l'intimé soutient que ce prononcé a posé le principe que l'assureur n'avait pas de droit de recours contre le tiers responsable en vertu d'un contrat. Cette allégation est erronée. Comme le Tribunal fédéral l'a laissé entendre plus tard (RO 77 II 249), l'arrêt Hauser n'a pas la valeur d'un précédent. Dans cette espèce, le Tribunal fédéral n'a refusé tout droit de recours à l'assureur qu'en raison des circonstances concrètes et en vertu du pouvoir d'appréciation que lui conférait la loi.

Pour statuer sur le droit de recours de l'assureur contre les tiers responsables contractuellement, il faut considérer qu'un tel droit déroge à la réglementation de l'art. 72 LCA. En effet, par cette disposition, on a refusé à l'assureur toute subrogation aux droits contractuels du lésé, attendu que les compagnies d'assurances calculaient leurs primes sans tenir compte de la possibilité qu'elles avaient de se retourner contre les tiers responsables. Or, en édictant ultérieurement l'art. 51 CO, le législateur n'a nullement voulu améliorer la situation des assureurs; au contraire, il a disposé, dérogeant ainsi à l'art. 72 LCA, que la responsabilité de l'assureur devait, en règle générale, prévaloir sur celle de la personne tenue du dommage en vertu d'un quasi-délit, sans faute de sa part. Dès lors, il n'a pu, d'un autre côté, avoir l'intention de donner à l'assureur, à l'égard du tiers responsable contractuellement, des droits plus étendus que ceux qui découlaient de l'art. 72 LCA. Cette disposition, il est vrai, n'excluait que la subrogation légale de l'assureur dans les droits qu'avait le lésé contre la personne tenue du préjudice en vertu d'un contrat; elle permettait en revanche la cession d'une telle prétention, ce dont les compagnies d'assurances usaient abondamment. Mais l'art. 51 CO règle maintenant le droit de recours en le soustrayant à la volonté du lésé. Or, vu la tendance qu'avait le législateur lorsqu'il a édicté cette disposition, on ne saurait admettre en définitive, à titre de solution légale, un droit de recours que l'art. 72 LCA n'accordait pas lui-même à l'assureur. Certes, cette considération ne permet pas, si l'on tient compte qu'une cession était possible autrefois, d'exclure tout droit de l'assureur contre la personne responsable du dommage pour inexécution de ses obligations conventionnelles. Mais elle oblige à garder une certaine mesure dans l'octroi de ce recours. En tout cas; il s'impose de le refuser lorsque le tiers répond seulement d'une faute contractuelle légère, qu'il l'ait commise lui-même ou qu'elle soit le fait de ses employés. On peut du reste invoquer en faveur de cette solution un argument dont l'arrêt RO 55 II 118 était déjà inspiré (cf.

également YUNG, Le recours de l'assureur contre le tiers responsable du dommage en vertu d'un contrat, dans Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de l'Université de Genève, 1952, p. 252 ch. 12 litt. a). Aux termes de l'art. 14 al. 4 LCA, la responsabilité de l'assureur demeure entière même si le sinistre est dû à une faute légère du preneur d'assurance ou de l'ayant droit. Dès lors, l'assureur tient compte, en calculant la primé, de l'augmentation du risque provoquée par cette disposition. Mais, si la compagnie d'assurances ne peut réduire sa prestation en raison d'une négligence légère commise par le lésé, on ne voit pas pour quel motif il en serait autrement lorsque ce même lésé a chargé un tiers de s'occuper de sa chose et que celui-ci a fait une faute contractuelle légère. Il n'y a aucune raison que l'assureur ne supporte pas en définitive le dommage qu'il devrait couvrir si l'assuré avait commis lui-même la négligence dont son cocontractant s'est rendu coupable en exécutant ses obligations conventionnelles.

Dès lors, Gini n'étant tenu que d'une faute légère de son employé, La Neuchâteloise n'a aucun droit de recours contre lui.