98 IB 53

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.

Es ist nicht bestritten, dass die B. AG einer der am Anlagefonds Z. beteiligten Anleger ist. In dieser Eigenschaft hat sie der Bankenkommission in Eingaben vom 11. und 30. März 1971 beantragt, der Revisionsgesellschaft D. die Bewilligung zur Tätigkeit als Revisionsstelle für den Fonds Z. zu entziehen, die Treuhandgesellschaft C. als Sachwalter für die Leitung desselben Fonds abzuberufen und gegen die verantwortlichen Funktionäre dieser Gesellschaft Strafanzeige zu erstatten. Die Bankenkommission hat am 26. April 1971 "verfügt", dass sie auf diese Begehren nicht eintrete, weil sie angenommen hat, der Anleger habe kein Recht darauf, dass die Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds solche von ihm gestellte Anträge materiell prüfe und in einem ihm zu eröffnenden Sachentscheid beurteile. Damit hat sie eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b und c VwG getroffen, nämlich eine Anordnung in einem Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes (aus dem AFG und dem VwG abgeleitete Grundsätze) stützt und die "Feststellung des Nichtbestehens von Rechten" (der Anleger) sowie das "Nichteintreten auf Begehren um Aufhebung von Rechten und Pflichten" (des von der Aufsichtsbehörde eingesetzten Sachwalters und der von diesem beigezogenen Revisionsstelle) zum Gegenstand hat. Nach Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne des Art. 5 VwG. Geht eine solche Verfügung - wie der hier angefochtene Entscheid der Bankenkommission - von einer eidgenössischen Kommission im Sinne von Art. 98 lit. f OG aus, so kann sie nach dieser Bestimmung unmittelbar mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, wenn das Bundesrecht das vorsieht. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt; denn Art. 47 AFG bestimmt, dass gegen die Entscheidungen und Verfügungen der Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Es liegt keiner der Fälle vor, in denen dieses Rechtsmittel nach Art. 99-102 OG ausgeschlossen ist. Die Verfügung der Bankenkommission vom 26. April 1971 unterlag demnach der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht.

Indessen ist die erhobene Beschwerde insoweit gegenstandslos geworden, als sie sich gegen den Beschluss der Bankenkommission richtet, auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Absetzung der vom Sachwalter eingesetzten Revisionsstelle - Revisionsgesellschaft D. - nicht einzutreten; denn die Bankenkommission hat am 23. August 1971 verfügt, dass die genannte Revisionsgesellschaft das ihr vom Sachwalter erteilte Mandat niederzulegen habe.

Soweit die Verfügung vom 26. April 1971 die Begehren der Beschwerdeführerin um Abberufung des Sachwalters und um Einreichung einer Strafanzeige gegen die für dessen Geschäftsführung verantwortlichen Personen betrifft, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegenstandslos geworden und ist darauf einzutreten, wenn die B. AG in diesen Punkten die Beschwerdelegitimation besitzt.

2.

Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die B. AG ist durch den Beschluss der Bankenkommission, auf ihre Begehren um Abberufung des Sachwalters und um Einreichung einer Strafanzeige nicht einzutreten, offensichtlich berührt. Als Anlegerin ist sie auch daran interessiert, dass dieser Beschluss aufgehoben und auf jene Begehren eingetreten wird. Art. 103 lit. a OG verlangt nicht, dass der Beschwerdeführer ein Interesse habe, das durch das in Betracht kommende materielle Recht geschützt ist. Das Interesse kann auch bloss tatsächlicher Art sein, doch muss es auf jeden Fall schutzwürdig sein, d.h. im Beschwerdeverfahren berücksichtigt zu werden verdienen (BGE 97 I 593). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die rechtliche oder tatsächliche Stellung des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 478 f., 504; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 107 f.). So verhält es sich hier. Die B. AG wahrt mit der Beschwerde in den noch strittigen Punkten ein eigenes, unmittelbares und daher im Sinne von Art. 103 lit. a OG schutzwürdiges Interesse.

3.

Nach Art. 25 Abs. 2 VwG hat die in der Sache zuständige Behörde einem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Dagegen sagt das Verwaltungsverfahrensgesetz nicht ausdrücklich, dass die Behörde auch auf ein Begehren um Durchführung eines auf den Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gerichteten Verfahrens immer dann einzutreten habe, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Antragstellers anzunehmen ist. Wie es sich damit verhält, ist durch Auslegung des Gesetzes abzuklären.

Art. 5 VwG umschreibt den Begriff der Verfügung. Darunter fallen nach Abs. 1 Anordnungen, die zum Gegenstand haben: a) Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; b) Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; c) Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren. Verfügungen aller dieser Arten können gegebenenfalls durch Verwaltungsbeschwerde oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Zur einen wie zur anderen Beschwerde ist u.a. berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a VwG, Art. 103 lit. a OG). Die zur Beschwerdeführung befugte Person ist auch Partei in dem der Verfügung vorausgehenden Verfahren (Art. 6 VwG). Art. 48 lit. a VwG, Art. 103 lit. a OG und Art. 6 VwG hängen nicht nur miteinander, sondern auch mit Art. 25 Abs. 2 VwG eng zusammen. In Art. 6 wie in Art. 25 Abs. 2 VwG ist von der Stellung des Privaten im Verwaltungsverfahren die Rede, und die zweite Bestimmung stellt wie Art. 48 lit. a VwG und Art. 103 lit. a OG darauf ab, ob der Private ein schutzwürdiges Interesse hat. Art. 6 und Art. 48 lit. a VwG sowie Art. 103 lit. a OG beziehen sich aber auf Verfügungen aller in Art. 5 VwG genannten Arten, insbesondere auch auf Leistungs- und Gestaltungsverfügungen. Angesichts dieser Zusammenhänge drängt sich die Annahme auf, dass die in der Sache zuständige Verwaltungsbehörde entsprechend dem in Art. 25 Abs. 2 VwG für Feststellungsverfügungen aufgestellten Grundsatz auch auf das von einem Privaten gestellte Begehren um Durchführung eines auf den Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gerichteten Verfahrens eintreten muss, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Verfügung nachweist.

Diese Auslegung wird durch Art. 5 Abs. 1 lit. c und Art. 13 VwG bestätigt. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. c gilt als Verfügung auch der Beschluss einer Behörde, auf ein Begehren um Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten nicht einzutreten. Eine solche Verfügung kann vom Gesuchsteller gegebenenfalls mit Beschwerde angefochten werden, wenn er ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung hat. Diese Ordnung setzt voraus, dass die Verwaltungsbehörde auch auf das Begehren eines hinlänglich interessierten Privaten um Durchführung eines Verfahrens, das zu einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung führen soll, einzutreten hat. Art. 13 VwG setzt dies ebenfalls voraus; denn dort ist von "einem Verfahren" (nicht nur von einem Feststellungsverfahren), das eine Partei durch ihr Begehren einleitet, die Rede und wird bestimmt, dass die Behörde auf ein solches Begehren "nicht einzutreten braucht", wenn der Gesuchsteller die notwendige und zumutbare Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhaltes verweigert.

Das Fehlen einer dem Art. 25 Abs. 2 VwG entsprechenden ausdrücklichen Bestimmung für Leistungs- und Gestaltungsverfügungen mag darauf zurückzuführen sein, dass der Gesetzgeber angenommen hat, ein genügendes Interesse des eine solche Verfügung beantragenden Gesuchstellers liege in der Regel auf der Hand (vgl. Gygi a.a.O. S. 100).

Der dargelegten Auslegung steht Art. 71 VwG nicht entgegen. Dort wird bestimmt, dass jedermann jederzeit Tatsachen, die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Amtes wegen erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen kann, und dass der Anzeiger nicht die Rechte einer Partei hat. Die in dieser Bestimmung vorgesehene Anzeige, im Randtitel "Aufsichtsbeschwerde" genannt, ist ein subsidiärer Rechtsbehelf für Personen, die nicht legitimiert sind (oder trotz Legitimation davon absehen), Begehren zu stellen, auf welche die Behörde (gegebenenfalls auch eine Aufsichtsbehörde) eintreten muss. Solche Begehren können aber auch den Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung zum Gegenstand haben, wie sich aus dem System der geltenden gesetzlichen Ordnung des Verwaltungsverfahrens und der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bund ergibt.

4.

Gemäss Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d VwG ist dieses Gesetz auch massgebend für das Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen eidgenössischer Kommissionen zu erledigen sind. Die Eidg. Bankenkommission ist eine solche Behörde. Sie hat sich daher an die Grundsätze, die sich aus dem Verwaltungsverfahrensgesetz ergeben, insbesondere auch insoweit zu halten, als sie Verfügungen in Anwendung des Anlagefondsgesetzes zu treffen hat.

Sie hatte am 26. September 1969 gestützt auf Art. 44/45 AFG der X. AG die Bewilligung zur Leitung von Anlagefonds entzogen und an ihrer Stelle für den Fonds Z. die Treuhandgesellschaft C. als Sachwalter ernannt. Die B. AG hat in ihrer Eingabe vom 30. März 1971 der Bankenkommission beantragt, die Treuhandgesellschaft C. als Sachwalter für diesen Fonds abzuberufen. Auf dieses unzweideutige, einlässlich begründete Begehren hätte die Bankenkommission eintreten müssen, wenn sie in der Sache zuständig ist und die Gesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Massnahme hat. Beide Voraussetzungen sind erfüllt.

Wenn sich zeigt, dass ein von der Bankenkommission für die geschäftsunfähige Fondsleitung ernannter Sachwalter nicht fähig ist, seine Obliegenheiten in gehöriger Weise zu erfüllen, oder wenn er seine Pflichten grob verletzt, muss er abberufen werden können, obwohl weder das Anlagefondsgesetz noch die zugehörige Vollziehungsverordnung (AFV) darüber etwas bestimmt. Zuständig für die Abberufung kann nur die Bankenkommission sein, welche den Sachwalter ernannt hat und unter deren Aufsicht er steht (Art. 43 AFV).

Die B. AG hat das Begehren um Abberufung des Sachwalters in ihrer Eigenschaft als Inhaberin von Anteilscheinen des Fonds Z. gestellt. Es ist - wie erwähnt - nicht bestritten, dass sie diese Stellung hat. Als Anlegerin hat sie aber offensichtlich ein eigenes, unmittelbares und daher schutzwürdiges Interesse an der beantragten Abberufung. In der Tat kann der Anleger durch diese Massnahme wirksam dagegen geschützt werden, dass seine Interessen durch mangelhafte Geschäftsführung des Sachwalters beeinträchtigt werden. Wohl kann der Anleger gegen die mit der Sachwalterschaft betrauten Personen nach Art. 25 Abs. 1 AFG Klage auf Schadenersatz erheben, doch ist der Zivilrichter nicht zuständig, den Sachwalter abzuberufen.

Die Bankenkommission betrachtet die Eingabe der B. AG vom 30. März 1971 zu Unrecht als blosse Anzeige im Sinne des Art 71 VwG. Diese Bestimmung betrifft die Aufsicht einer oberen Behörde über die Amtsführung einer ihr unterstellten Behörde. Die Bankenkommission wird allerdings in Art. 40 ff. AFG als Aufsichtsbehörde bezeichnet, doch beaufsichtigt sie auf Grund dieses Gesetzes nicht Behörden, sondern die Fondsleitungen und die Depotbanken, die an deren Stelle eingesetzten Sachwalter und auch die Revisionsstellen. Freilich ist es nicht ausgeschlossen, dass Art. 71 VwG in gewissen Fällen auf Mitteilungen von Anlegern an die Aufsichtsbehörde sinngemäss anwendbar sein könnte. Aber nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz muss die Bankenkommission auf die Eingabe eines Anlegers jedenfalls dann eintreten, wenn damit der Erlass einer in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Verfügung beantragt wird und der Antragsteller ein schutzwürdiges Interesse an der von ihm verlangten Massnahme hat.

Vergeblich beruft die Bankenkommission sich auf Ausführungen über ihr Verhältnis zu den Anlegern in der Botschaft des Bundesrates zum AFG (BBl 1965 III 312) und in BGE 93 I 655. Ob diese Ausführungen den weiten Sinn haben, den die Kommission ihnen beilegt, braucht hier nicht geprüft zu werden. Wäre die Frage zu bejahen, so wäre damit für den Standpunkt der Bankenkommission nichts gewonnen. Jene Ausführungen betreffen die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der revidierten Art. 97 ff. OG. Im vorliegenden Fall findet aber diese neue Ordnung Anwendung. Aus ihr ergibt sich, dass die Bankenkommission auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Abberufung des für den Fonds Z. an Stelle der geschäftsunfähigen Fondsleitung eingesetzten Sachwalters hätte eintreten müssen.

Der Beschluss der Vorinstanz, auf dieses Begehren nicht einzutreten, ist daher aufzuheben. Es ist zunächst an ihr, einen Sachentscheid darüber zu fällen, weshalb die Angelegenheit an sie zurückzuweisen ist.

5.

Die B. AG hat der Bankenkommission in der Eingabe vom 30. März 1971 auch beantragt, gemäss Art. 43 Abs. 3 AFG Strafanzeige gegen die verantwortlichen Funktionäre der Treuhandgesellschaft C. zu erstatten. Nach dieser Bestimmung kann die Aufsichtsbehörde von der zuständigen kantonalen Behörde die Durchführung eines Strafverfahrens verlangen, wenn sie Kenntnis von einer mit Strafe bedrohten Handlung erhält. Das ist eine der "Massnahmen", welche die Aufsichtsbehörde nach Art. 43 ff. AFG treffen kann. Ob diese Massnahme den Charakter einer Verfügung im Sinne des Art. 5 VwG habe, ist indessen zweifelhaft, kann aber offen gelassen werden. Auf jeden Fall erscheint das Interesse des Anlegers daran, dass sie getroffen wird, nicht als schutzwürdig. Denn der Anleger ist nicht darauf angewiesen, dass die Bankenkommission Strafanzeige erstattet, da er dies selbst tun kann. Die B. AG hat denn auch im Sommer 1971 selber die Einleitung eines Strafverfahrens gegen die verantwortlichen Funktionäre der Treuhandgesellschaft C. veranlasst. Der Beschluss der Bankenkommission, auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Einreichung einer Strafanzeige nicht einzutreten, ist somit nicht zu beanstanden.