1C_241/2021

1.

Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. d und 90 BGG). Die Beschwerdeführerin ist als Einsprecherin zur Beschwerde gegen den gemeindlichen Nichteintretensentscheid bzw. dessen Bestätigung durch das Verwaltungsgericht befugt (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist daher grundsätzlich einzutreten.

Soweit die Beschwerdeführerin einen Sachentscheid des Bundesgerichts über das Baugesuch verlangt, kann darauf nicht eingetreten werden. Bisher haben sich weder der Gemeindevorstand noch das Verwaltungsgericht materiell mit den Einwänden der Beschwerdeführerin befasst; Streitgegenstand war einzig die Rechtzeitigkeit der Einsprache bzw. die Frage, ob das Bauvorhaben rechtsgenügend publiziert worden ist; überdies prüfte das Verwaltungsgericht eine allfällige Nichtigkeit der Baubewilligung. Nur diese Fragen können somit Gegenstand der Beschwerde vor Bundesgericht sein.

Nicht einzutreten ist ferner auf den Feststellungsantrag der Beschwerdeführerin, weil weder dargelegt noch ersichtlich ist, weshalb die (ebenfalls beantragte) Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache zu materieller Beurteilung an die Baubehörde nicht genügen, um hinreichenden Rechtsschutz zu gewähren (zum subsidiären Charakter von Feststellungsbegehren vgl. BGE 119 II 368 E. 2a; 128 V 41 E. 3a; LAURENT MERZ, in: Basler Kommentar zum BGG, 3. Aufl. 2018, Art. 42 N. 21a).

2.

Zunächst sind die Verfahrensrügen der Beschwerdeführerin zu prüfen.

2.1

Diese macht geltend, sie habe mehrfach die Zustellung der Baugesuchsakten und der Baubewilligung verlangt. Dies sei von der Gemeinde abgelehnt worden. Das Verwaltungsgericht habe die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin nicht überprüft und habe damit das rechtliche Gehör verletzt.

2.2

Dies trifft zu. Die Gemeinde legte in ihrem E-Mail vom 10. Dezember 2019 dar, dass sie angesichts der verspäteten Einsprache keinen Anlass sehe, die Beschwerdeführerin mit den Baugesuchsunterlagen und der Baubewilligung zu bedienen. In ihrem Einspracheentscheid ging sie auf das Akteneinsichtsgesuch nicht mehr ein. Das Verwaltungsgericht äusserte sich in seinem Entscheid nicht dazu, obwohl die Verletzung des Akteneinsichtsrechts in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt worden war. Damit liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Dies führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Rückweisung an die Vorinstanz.

2.3

Entgegen der (zumindest implizit) von der Gemeinde vertretenen Auffassung hängt das Akteneinsichtsrecht auch nicht zwingend mit der Einspracheberechtigung der Beschwerdeführerin zusammen:

2.3.1

Zum Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV gehört insbesondere das Recht, Einsicht in sämtliche verfahrensbezogenen Akten zu nehmen, die (potenziell) geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden (BGE 132 II 387 E. 3.2 S. 389 mit Hinweisen). Dieses (voraussetzungslose) Einsichtsrecht steht den Parteien eines Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens zu (Urteil 1C_441/2015 E. 2.4). Vorliegend ist die Beschwerdeführerin im Streit um ihre Einspracheberechtigung Partei (vgl. oben E. 1) und kann daher jedenfalls Einsicht in diejenigen Unterlagen nehmen, die dafür relevant sein könnten (vgl. dazu unten E. 4).

2.3.2

Im Übrigen können auch Dritte, die nicht Parteistellung haben (bzw. die Parteien nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens) Akteneinsicht verlangen, wenn sie ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen, das allfällig entgegenstehende (private oder öffentliche) Interessen überwiegt (vgl. BGE 129 I 249 E. 3 S. 253 f.; vgl. auch Urteil 1C_441/2015 vom 18. November 2015 E. 2.5 zur Einsicht in Einwendungen und Einwendungsentscheide Dritter). Dies setzt eine Interessenprüfung und -abwägung voraus (vorbehältlich hier nicht geltend gemachter, weitergehender Ansprüche auf Information, z.B. nach kantonalem Öffentlichkeitsgesetz), d.h. es genügt nicht, auf den Ablauf der Einsprachefrist zu verweisen.

3.

Aus prozessökonomischen Gründen ist noch auf die Rügen der Beschwerdeführerin zum Verhältnis von Art. 20 Abs. 1 ZWG und Art. 12b NHG einzugehen.

3.1

Die Beschwerdeführerin ist als beschwerdeberechtigte Organisation im Bereich des Natur- und Heimatschutzes nach Art. 12 Abs. 1 lit. b NHG (vgl. Anhang Ziff. 9 der Verordnung über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigten Organisationen, VBO; SR 814.076) zur Beschwerde gegen Verfügungen befugt, die in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 78 Abs. 2 BV und Art. 2 NHG ergehen. Die Plafonierung des Zweitwohnungsbaus gemäss Art. 75b BV stellt eine Bundesaufgabe dar, die der Schonung der Natur und Landschaft dient (BGE 139 II 271 E. 11 S. 276 ff.). Baubewilligungen können daher von der Beschwerdeführerin wegen Verletzung von Art. 75b BV und seiner Ausführungsbestimmungen mit Beschwerde gemäss Art. 12 NHG angefochten werden. Findet - wie vorliegend - ein Einspracheverfahren statt, muss sich die Organisation bereits an diesem beteiligen, um ihr Beschwerderecht nicht zu verlieren (vgl. Art. 12c Abs. 2 NHG und Art. 104 Abs. 2 letzter Satz des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 6. Dezember 2004 [KRG; BR 801.100]).

Gemäss Art. 12b NHG eröffnet die Behörde den Gemeinden und Organisationen ihre Verfügungen durch schriftliche Mitteilung oder durch Veröffentlichung im Bundesblatt oder im kantonalen Publikationsorgan. Die öffentliche Auflage dauert in der Regel 30 Tage (Abs. 1). Sieht das Bundesrecht oder das kantonale Recht ein Einspracheverfahren vor, so sind auch die Gesuche nach Absatz 1 zu veröffentlichen (Abs. 2).

3.2

Im Urteil 1C_630/2014 vom 18. September 2015 (E. 2.3.2 und 2.3.3) folgerte das Bundesgericht aus dieser Bestimmung, dass Baugesuche und -bewilligungen für Zweitwohnungen durch schriftliche Mitteilung an die beschwerdeberechtigten Organisationen oder durch Veröffentlichung im Bundesblatt oder im kantonalen Publikationsorgan zu eröffnen seien. Sollten sich gesamtschweizerisch tätige Organisationen als Partei am Verfahren beteiligen können, müssten sie in überblickbarer Weise über die geplanten Vorhaben informiert werden. Dies werde durch die schriftliche Mitteilung bzw. die Publikation im Bundesblatt oder im kantonalen Publikationsorgan erreicht. Diese Publikationsformen seien das notwendige Korrelat zur Obliegenheit der Organisation, sich von Anfang an am kantonalen Verfahren zu beteiligen. Bereits die Botschaft über die Änderung des NHG vom 26. Juni 1991 halte dazu fest, mit einer solchen Veröffentlichung solle verhindert werden, dass beschwerdeberechtigte Organisationen sämtliche Publikationsorgane bis hin zu Gemeindeanzeigern und öffentlichen Aushängen regelmässig einsehen müssten, um nicht Gefahr zu laufen, ihr Beschwerderecht zu verwirken (BBl 1991 III 1121 S. 1141). Sinn und Zweck von Art. 12b NHG sei es, sicherzustellen, dass das Verbandsbeschwerderecht effektiv gewährleistet sei (a.a.O., E. 2.3.2, mit Literaturhinweisen).

Das Bundesgericht liess damals offen, ob Art. 20 Abs. 1 ZWG zu einer anderen Beurteilung führe, weil die Bestimmung noch nicht in Kraft war und im Bereich der Publikationsvorschriften auch keine Vorwirkung entfaltete (a.a.O., E.2.5). Diese Frage muss nunmehr beantwortet werden.

4.

Art. 20 Abs. 1 ZWG sieht vor, dass sich die Ausschreibung von Baugesuchen und die Mitteilung von Bauentscheiden abschliessend nach den jeweiligen kantonalen Vorgaben richten; vorbehalten bleibt Art. 112 Abs. 4 BGG (betr. die Eröffnung an beschwerdeberechtigte Bundesbehörden). Im Weiteren richten sich die Zuständigkeit, das Verfahren und der Rechtsschutz unter Vorbehalt der Bestimmungen des ZWG nach dem RPG (SR 700) und den dazugehörigen Ausführungsbestimmungen der Kantone (Abs. 2).

4.1

Das Verwaltungsgericht und die Gemeinde Surses erwogen, diese Bestimmung gehe als jüngeres und spezielleres Recht für die Publikation von Baugesuchen im Bereich der Zweitwohnungsgesetzgebung dem älteren Art. 12b NHG vor, weshalb es genüge, Baugesuche für Zweitwohnungen in einem amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde bekannt zu geben, wie dies in Art. 45 Abs. 1 der kantonalen Raumplanungsverordnung vom 24. Mai 2005 (KRVO; BR 801.110) vorgesehen sei. Diese Auffassung wird vom BAFU geteilt.

Die Beschwerdeführerin bestreitet dies: Ihres Erachtens ist Art. 12b NHG Spezialbestimmung für die Publikation von Vorhaben, welche das Verbandsbeschwerderecht auslösen; Art. 20 Abs. 1 ZWG nehme gerade keinen Bezug auf die Besonderheiten der Verbandsbeschwerde.

4.2

Der Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 ZWG, insbesondere das Wort "abschliessend", spricht klar gegen die Annahme der Beschwerdeführerin, wonach Art. 12b NHG neben den kantonalen Publizitätsanforderungen zu beachten sei. Ein Vorbehalt wird in Satz 2 einzig für die Eröffnung an beschwerdeberechtigte Bundesbehörden gemacht, nicht aber für Natur- und Heimatschutzorganisationen. Art. 20 Abs. 1 ZWG wäre auch überflüssig, wenn Art. 12b NHG kumulativ zur Anwendung käme, da sich die Ausschreibung von Baugesuchen und die Mitteilung von Bauentscheiden ansonsten (d.h. abgesehen von gesetzlichen Beschwerderechten der Gemeinden, der Organisationen und der Bundesbehörden) schon zuvor nach kantonalem Recht richtete.

4.3

Die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt diese Auslegung:

Kommissionssprecher Ivo Bischofberger (AB 2014 S 969) führte aus, mit der vorgeschlagenen Bestimmung werde sichergestellt, dass in Kantonen, in denen Baugesuche nur in kommunalen oder regionalen Amtsblättern ausgeschrieben werden müssen, solche Ausschreibungen bundesrechtlich dann auch genügten, wenn sie einen in den Anwendungsbereich des Zweitwohnungsgesetzes fallenden Tatbestand betreffen. Er ergänzte, dass diese Bestimmung mit dem Beschwerderecht der Gemeinden und Organisationen gemäss Art. 12 ff. NHG vereinbar sei: Als kantonale Publikationsorgane, in welchen gemäss Art. 12b Abs. 1 NHG die relevanten Baubewilligungsgesuche veröffentlicht werden müssen, gälten auch diejenigen Publikationsorgane, die das kantonale Recht für die Ausschreibung von Baugesuchen vorsehe.

Ständerat Martin Schmid (AB 2014 S 969) hielt fest, es handle sich um eine lex specialis, die auch als neuere Norm vorgehe. Aufgrund dieser neuen Bestimmung im Zweitwohnungsgesetz bestehe keine bundesrechtliche Verpflichtung zur Publikation von kommunalen Baubewilligungsentscheiden mehr, ausser der Kanton würde das vorsehen; die Kantone seien diesbezüglich also frei. Es sei ausreichend, wenn der Baubewilligungsentscheid dem Betroffenen und allfälligen Einsprechern mitgeteilt werde; die Baubewilligungserteilung müsse nicht nochmals amtlich publiziert werden. Somit wäre auch ausgeschlossen, dass das Bundesgericht im Anwendungsfall, zum Beispiel aufgrund von Art. 12b Absatz 1 NHG, eine entsprechende kantonale Veröffentlichungsvorschrift als NHG-widrig erklären könnte.

Beide Voten bezogen sich somit ausdrücklich auf das Beschwerderecht der Naturschutzorganisationen und befürworteten eine Abweichung von Art. 12b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 NHG im Anwendungsbereich des Zweitwohnungsgesetzes.

4.4

In der Literatur wird denn auch, soweit ersichtlich, einhellig die Auffassung vertreten, Art. 20 Abs. 1 ZWG gehe als lex specialis Art. 12b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 NHG vor (vgl. BEAT STALDER/TINA HEIM, in: Wolf/Pfammatter, Handkommentar zum Zweitwohnungsgesetz, 2. Aufl., Bern 2021, N. 1 und 5 zu Art. 20 ZWG; JONAS ALIG, Das Zweitwohnungsgesetz, ZBl 117/2016 S. 249 f.; ALAIN GRIFFEL, Anmerkung der Redaktion zu BGer 1C_630/2014, URP 2016 S. 35 f.; DANIELA THURNHERR, in: Fachhandbuch öffentliches Baurecht, 2016, Rz. 8.21 S. 707; DAVID DUSSY, Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, 2016, Fn. 293 S. 658; AURÉLIEN WIEDLER, Diss. Lausanne 2019, in: La protection du patrimoine bâti, 2019, S. 246). Auch PETER M. KELLER ( in: Keller/Zufferey/Fahrländer, Kommentar N HG, 2. Aufl. 2019, N. 10 zu Art. 12b N HG) teilt die Auffassung, dass Art. 20 Abs. 1 ZWG eine Sonderregelung darstellt, mit der Folge, dass Baugesuche im Anwendungsbereich des ZWG nicht zwingend im zentralen kantonalen Publikationsorgan veröffentlicht werden müssten, sondern das kantonale Recht auch andere Publikationsorgane (z.B. kommunale oder regionale Amtsblätter) vorsehen könne, allerdings mit dem Vorbehalt, dass dies die Wahrnehmung des Beschwerderechts nicht verunmöglichen oder übermässig erschweren dürfe.

4.5

Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, bei dieser Auslegung sei Art. 20 Abs. 1 ZWG verfassungs- und völkerrechtswidrig: Verletzt seien Art. 29 und Art. 29a BV, Art. 6 und 13 EMRK und Art. 9 des Übereinkommens über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten vom 25. Juni 1998 (Aarhus-Konvention; SR 0.814.07). Damit werde im Ergebnis das Verbandsbeschwerderecht ausgehebelt und die Umsetzung von Art. 75b BV torpediert; dies verletze Treu und Glauben und sei rechtsmissbräuchlich. Art. 20 Abs. 1 ZWG müsse daher verfassungs- und konventionskonform ausgelegt werden, indem Baugesuche betreffend Zweitwohnungen weiterhin im kantonalen Amtsblatt publiziert oder den Verbänden schriftlich mitgeteilt werden (mit Hinweis auf die Praxishilfe Zweitwohnungsgesetzgebung des Kantons Bern, 2020 S. 45).

Dem ist entgegenzuhalten, dass Art. 20 Abs. 1 ZWG ausschliesslich auf das kantonale Recht verweist, ohne selbst festzulegen, wie im Einzelnen Baugesuche zu publizieren oder mitzuteilen sind. Soweit sich aus den von der Beschwerdeführerin angerufenen Verfassungs- und Konventionsbestimmungen Mindestanforderungen an die Publikation ergeben, ist es somit Sache der kantonalen Behörden, diese in Gesetzgebung und Praxis umzusetzen. Die Verfassungs- und Völkerrechtskonformität des kantonalen Verfahrensrechts kann im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle oder inzident, im Anwendungsfall, gerichtlich überprüft werden (in diesem Sinne auch GRIFFEL, URP 2016 S. 36; ALIG, a.a.O., S. 250).

4.6

Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin zwar eine Verunmöglichung des Verbandsbeschwerderechts mangels Publikation im kantonalen Amtsblatt; sie legt aber nicht substanziiert dar, inwiefern es ihr nicht möglich oder zumutbar gewesen sei, rechtzeitig von der Baupublikation der Gemeinde Surses Kenntnis zu nehmen, die nicht nur im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde, sondern auch auf deren Internetseite publiziert wurde. Die Beschwerdeführerin legt auch nicht konkret, anhand der Bauausschreibung, dar, inwiefern sie sich daraus kein Bild von Art und Tragweite des geplanten Vorhabens machen und ihre Beschwerdeberechtigung erkennen konnte. Damit fehlt es an einer rechtsgenügenden Begründung der Grundrechts- und Konventionsrügen (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), weshalb auf diese nicht näher einzugehen ist.

5.

Nach dem Gesagten ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass Art. 20 Abs. 1 ZWG eine lex specialis gegenüber Art. 12b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 NHG darstellt. Dies schliesst allerdings eine Publikationspflicht im Kantonsblatt nicht von vornherein aus, wie im Folgenden darzulegen sein wird.

5.1

KELLER (a.a.O., N. 11), DUSSY ( a.a.O., Rz. 7, 115) sowie das BAFU weisen darauf hin, dass Art. 20 Abs. 1 Satz 1 ZWG als Sondervorschrift eng auszulegen sei und nicht zur Anwendung gelange, sobald mit dem Bauvorhaben eine andere Bundesaufgabe verbunden sei, z.B. bei der Erstellung von Bauten ausserhalb der Bauzone oder im Gewässerraum.

Dem ist zuzustimmen: Bauvorhaben, die in Erfüllung einer Bundesaufgabe ergehen, z.B. weil sie auf eine bundesrechtliche Spezial- oder Ausnahmebewilligung angewiesen sind, unterlagen schon vor Einführung von Art. 75b BV der Verbandsbeschwerde und mussten Gemeinden und Organisationen gemäss Art. 12b NHG angezeigt werden. Es gibt keine Hinweise, dass der Gesetzgeber an dieser vorbestehenden und von der Zweitwohnungsgesetzgebung unabhängigen Rechtslage etwas ändern wollte.

5.2

Im Übrigen verlangt bereits Art. 45 Abs. 2 KRVO bei Baugesuchen ausserhalb der Bauzone, Gesuchen mit UVP oder mit Zusatzbewilligungen, die im Kantonsamtsblatt zu publizieren sind, dass die öffentliche Auflage gleichzeitig auch im Kantonsamtsblatt bekannt zu geben sei. Gemäss der vom Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden publizierten Liste der zu koordinierenden Zusatzbewilligungen handelt es sich insbesondere um Bewilligungen, die sich auf das GSchG (SR 814.20), das USG (SR 814.01), das NHG, das Waldgesetz (WaG; SR 921.0) und das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) stützen, d.h. auf Bundesrecht.

5.3

Ob vorliegend eine bundesrechtliche Spezialbewilligung in diesem Sinne erforderlich ist, lässt sich ohne Kenntnis der Baugesuchsakten nicht zuverlässig beurteilen. Es erscheint daher geboten, die Sache in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen, um diese Frage - nach (ganz oder teilweiser) Gewährung des Akteneinsichtsrechts - zu prüfen.

5.4

Die Beschwerdeführerin ist überdies der Auffassung, es liege eine Bundesaufgabe vor, weil die Baubewilligung in Verletzung der am 21. Februar 2019 erlassenen Planungszone erteilt worden sei. Diese Planungszone diene der Redimensionierung der Bauzone gemäss Art. 15 RPG.

In BGE 142 II 509 entschied das Bundesgericht, dass Neueinzonungen, die sich auf Art. 15 RPG stützen, als Bundesaufgabe im Sinne von Art. 78 Abs. 2 BV zu qualifizieren sind, mit der Folge, dass gesamtschweizerische Natur- und Heimatschutzorganisationen im Interesse des Landschafts- und Naturschutzes dagegen Beschwerde gemäss Art. 12 NHG führen können. Im Urteil 1C_598/2019 E. 1.3 liess das Bundesgericht die Frage offen, ob eine Natur- und Heimatschutzorganisation gestützt auf Art. 15 und 21 RPG auch die vorfrageweise Überprüfung der Nutzungsplanung im Baubewilligungsverfahren verlangen könne. Die vorliegend aufgeworfene Frage, ob der Erlass einer Planungszone zwecks Redimensionierung der Bauzone, d.h. zur Umsetzung von Art. 15 RPG, eine Bundesaufgabe begründet, hat sich bisher noch nicht gestellt.

Der vorliegende Fall erscheint (zurzeit) nicht geeignet, um diese Frage erstmals zu beantworten. Weder der Einspracheentscheid der Gemeinde noch der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts äussern sich zur Planungszone und ihrer Zwecksetzung. Der Baubewilligungsentscheid, der sich vermutlich zur Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit der Planungszone äussert, liegt nicht in den Akten und wurde der Beschwerdeführerin bisher nicht zugänglich gemacht.

5.5

Aus den gleichen Gründen erscheint es auch verfrüht, die Baubewilligung unter dem Blickwinkel der Nichtigkeit zu überprüfen.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Dieses wird zunächst über das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin entscheiden müssen. Nach (ganz oder teilweiser) Gewährung der Akteneinsicht, verbunden mit der Möglichkeit zur Stellungnahme, wird es prüfen müssen, ob das Bauvorhaben mit einer anderen Bundesaufgabe verbunden war, die nach Art. 12b NHG bzw. Art. 45 Abs. 2 KRVO die Pflicht zur Publikation im kantonalen Amtsblatt auslöste. In diesem Zusammenhang wird es auch auf die zum Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung geltende Planungszone eingehen müssen.

Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung der Gemeinde und nicht der privaten Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und auf Kosten zu verzichten: Die Beschwerde betrifft einzig das Akteneinsichtsrecht und die Einspracheberechtigung; die materielle Rechtmässigkeit der Baubewilligung spielte bislang keine Rolle. Die Bauherrschaft hat sich bisher auch nicht am Verfahren (weder in der Gemeinde, noch vor Verwaltungsgericht oder Bundesgericht) beteiligt und hat keine Anträge gestellt.