1C_256/2015

1.

1.1

Gestützt auf Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid (vgl. Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG) im Bereich des Raumplanungs- und Baurechts, das zum öffentlichen Recht zählt und vom Anwendungsbereich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ausgenommen ist (vgl. Art. 83 ff. BGG e contrario; BGE 133 II 249 E. 1.2 S. 251).

1.2

Der Beschwerdeführer war an den vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Miteigentümer des vom Bauvorhaben betroffenen Grundstücks sowie als direkter Adressat des angefochtenen Entscheids von der Streitsache direkt betroffen. Er ist damit gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert (vgl. 137 II 30 E. 2.2.2 S. 33).

1.3

Fraglich erscheint, ob die Eingabe von B.________ vom 27. Oktober 2015 entgegenzunehmen oder aus dem Recht zu weisen ist. B.________ hatte den Beschwerdeführer noch vor dem Baurekursgericht vertreten und vor dem Verwaltungsgericht in eigenem Namen Beschwerde eingereicht, die vom Gericht offenbar als solche in Vertretung des Beschwerdeführers behandelt wurde. Dass dies bundesrechtswidrig gewesen wäre, wird nicht geltend gemacht. Wäre er in diesem Sinne am vorinstanzlichen Verfahren nicht selbst beteiligt gewesen, hätte er nunmehr im bundesgerichtlichen Prozess keine Parteistellung (vgl. 89 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 102 Abs. 1 BGG). Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, da die Eingabe von B.________ ohnehin nichts am Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens zu ändern vermag.

1.4

Nach Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde, es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich, erhoben worden oder beruhe auf einem erheblichen Verstoss gegen Verfahrensrecht (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG).

1.5

Mit der Beschwerde an das Bundesgericht kann, von hier nicht interessierenden weiteren Möglichkeiten abgesehen, nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Dies prüft das Bundesgericht frei. Hingegen überprüft es die Anwendung des kantonalen Rechts (mit Ausnahme des hier nicht angerufenen kantonalen Verfassungsrechts) lediglich auf Willkür (gemäss Art. 9 BV) hin.

1.6

Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht und begründet werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Erhöhte Anforderungen an die Begründung gelten, soweit die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts sowie der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht) gerügt wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerdeschrift genügt diesen Anforderungen weitgehend, aber nicht in allen Teilen (vgl. E. 2.3).

2.

2.1

Der Beschwerdeführer rügt, das Verwaltungsgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es nicht alle seine Vorbringen geprüft bzw. sich nicht mit allen Aspekten der Streitsache auseinandergesetzt habe. Namentlich führe es nicht aus, weshalb nur eine massgebliche Erleichterung der Bewirtschaftung des fraglichen Grundstückes die verlangte Bewilligung zu rechtfertigen vermöge, und es äussere sich überhaupt nicht zur Tatbestandsvariante der Bewerbung von Freiflächen.

2.2

Zum Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV zählt insbesondere im Sinne einer verfassungsmässigen Mindestgarantie (dazu BGE 129 II 497 E. 2.2 S. 504 f. mit Hinweisen) das Recht einer Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden (vgl. BGE 132 V 368 E. 3.1 S. 370 f. mit Hinweisen). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich sodann die Pflicht der Behörden, ihre Entscheide so zu begründen, dass sie sachgerecht angefochten werden können. Die Begründung muss daher kurz die Überlegungen nennen, auf welche die Behörde ihren Entscheid stützt. Dagegen ist nicht erforderlich, dass sie sich mit jeder tatsächlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Einwand ausdrücklich auseinandersetzt (BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236; 133 III 439 E. 3.3 S. 455; 134 I 83 E. 4.1 S. 88).

2.3

In der Beschwerdeschrift an die Vorinstanz wurden die beiden vom Beschwerdeführer nunmehr als nicht behandelt gerügten Argumente nicht vorgetragen. Es bestand schon daher kein zwingender Anlass für das Verwaltungsgericht, sich damit zu befassen. Der Beschwerdeführer legt im Übrigen auch vor Bundesgericht nicht rechtsgenüglich dar (vgl. E. 1.6), inwiefern die Voraussetzungen der kantonalrechtlichen Tatbestandsvariante der Bewerbung von Freiflächen erfüllt bzw. weshalb der gegenteilige Schluss willkürlich sein sollte. Im Übrigen ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid mit ausreichender Deutlichkeit, dass und weshalb die Vorinstanz die Bewilligungsfähigkeit des strittigen Projekts aufgrund des kantonalen Rechts verneinte. Der Beschwerdeführer vermochte das Urteil des Verwaltungsgerichts auch sachgerecht anzufechten. Die Vorinstanz verletzte demnach seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.

3.

3.1

Nach Art. 22 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) bildet Voraussetzung einer Baubewilligung, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Bei der Beurteilung der Zweckbestimmung des strittigen Bauvorhabens und der Vereinbarkeit des Zweckes mit der einschlägigen Nutzungszone stützten sich die beiden gerichtlichen Vorinstanzen auf das Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG; LS 700.1) sowie auf die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Zumikon vom 1. Juli 1997 (BZO).

3.2

Die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Zumikon weist das fragliche Grundstück der für Spielplätze vorgesehenen Erholungszone B1 zu. Nach Art. 30 BZO sind in den Erholungszonen Bauten und Anlagen zulässig, soweit sie dem im Zonenplan bezeichneten Zweck entsprechen. Gemäss § 61 Abs. 1 PBG sind als Freihaltezonen oder Erholungszonen unter anderem die Flächen auszuscheiden, die für die Erholung der Bevölkerung nötig sind. Nach § 62 PBG gelten insbesondere für Bauten und Anlagen hinsichtlich Inhalt und Verfahren die gleichen Bestimmungen wie bei übergeordneten Freihaltezonen (Abs. 1), und es sind in der Erholungszone nur die den Vorgaben der Richtplanung entsprechenden Bauten und Anlagen zulässig (Abs. 2 PBG). Die übergeordneten kantonalen und regionalen Freihaltezonen sind in den §§ 39 ff. PBG geregelt. Nach § 40 Abs. 1 PBG dürfen darin nur solche oberirdische Bauten und Anlagen erstellt werden, die der Bewirtschaftung oder unmittelbaren Bewerbung der Freiflächen dienen und die den Zonenzweck nicht schmälern; für andere Bauten und Anlagen gilt die Ausnahmeregelung von Art. 24 RPG. Bei der Gestaltung von Bauvorhaben ist auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes besondere Rücksicht zu nehmen (vgl. § 238 Abs. 2 PBG).

3.3

Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung der kantonalen und kommunalen Bestimmungen durch die kantonalen Behörden lediglich auf Willkür hin (vgl. E. 1.5). Gemäss der ständigen Praxis des Bundesgerichts ist ein Entscheid willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5; 134 II 124 E. 4.1 S. 133; je mit Hinweisen).

3.4

Der Beschwerdeführer erachtet es als unhaltbar, dass die Vorinstanz für die Beurteilung der Zonenkonformität auf § 40 Abs. 1 PBG abstellt; für kommunale Erholungszonen enthalte § 62 Abs. 2 PBG in Verbindung mit den kommunalen Bestimmungen eine eigene Regelung, die derjenigen von § 40 Abs. 1 PBG vorgehe. Indessen befindet sich § 62 PBG im Abschnitt über die kommunalen Freihalte- und Erholungszonen. Abs. 2 der Bestimmung lässt sich willkürfrei als Ergänzung zu Abs. 1 und nicht als Sondernorm verstehen, welche die Anwendung von Abs. 1 auf kommunale Erholungszonen ausschliesst (in diesem Sinne auch FRITSCHE/BÖSCH/WIPF, Zürcher Planungs- und Baurecht; Band 1, S. 133). Daran ändert auch die vom Beschwerdeführer nachgereichte Revision vom 29. April 2015 der zürcherischen Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV; LS 700.6) nichts; der Regierungsrat des Kantons Zürich verwies dabei zwar auf Unklarheiten in der früheren Praxis bei der Zuständigkeit für die Beurteilung der Zonenkonformität, führte dazu aber einzig aus, eine ausdrückliche Regelung der kantonalen Zuständigkeit für Erholungszonen fehle im Verordnungsrecht (vgl. das Amtsblatt des Kantons Zürich vom 15. Mai 2015). Diese Erläuterungen des Regierungsrates führen nicht dazu, dass eine davon unabhängige Auslegung des Gesetzesrechts, wonach § 40 Abs. 1 PBG auch auf kommunale Erholungszonen anwendbar ist, unhaltbar wäre. Im Übrigen handelt es sich bei der Anrufung der Revision des Verordnungsrechts ohnehin um ein unzulässiges neues Vorbringen nach Art. 99 BGG. Darüber hinaus erging die Rechtsänderung erst nach Fällung des angefochtenen Urteils, weshalb sie auf den hier beurteilenden Fall ohnehin nicht mehr anwendbar wäre.

3.5

Aus analogen Erwägungen ergibt sich auch, dass die Rüge unbegründet ist, der verwaltungsgerichtliche Entscheid verletze die Gemeindeautonomie nach Art. 50 Abs. 1 BV, weil es einzig der Gemeinde zustehe, über die Zonenkonformität von Bauprojekten in kommunalen Erholungszonen zu entscheiden. Mit der Änderung der Bauverfahrensverordnung vom 29. April 2015 wurde nunmehr die Zuständigkeit der kantonalen Behörden klargestellt, nachdem es vorher dazu offenbar gewisse Unklarheiten gegeben hatte. Das heisst aber nicht, dass vorher die Gemeinden insofern von Gesetzes wegen allein zuständig gewesen wären bzw. über einen massgeblichen, relativ erheblichen Entscheidungsspielraum verfügt hätten, um unabhängig vom kantonalen Recht die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen in den kommunalen Erholungszonen festzulegen. Die Verordnungsänderung entspricht vielmehr für die Frage der Zuständigkeit der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auslegung des Gesetzesrechts, wonach die Gemeinden im fraglichen Bereich gerade nicht in massgeblicher Weise autonom sind. Das ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

3.6

Der Beschwerdeführer bezeichnet es weiter als unhaltbar, dass das Verwaltungsgericht das gesetzliche Tatbestandselement "dienen" durch ein anderes, nämlich "massgeblich erleichtern", ersetze. Nach § 40 Abs. 1 PBG (in Verbindung mit § 62 PBG) sind in der Erholungszone unter anderem nur Bauvorhaben zulässig, die der Bewirtschaftung dienen oder den Zonenzweck nicht schmälern. Es ist nicht unhaltbar, für einen Eingriff in die natürliche Bodenbeschaffenheit zu verlangen, dass dieser eine quantitative oder qualitative Verbesserung der Nutzungsmöglichkeiten mit sich bringt, bzw. auszuschliessen, dass das Grundstück trotz einer Terrainveränderung ohne wesentliche Optimierung gleich wie bisher verwendet wird. Die gesetzlichen Voraussetzungen dürfen in diesem Sinne ganzheitlich verstanden werden, und ein Eingriff in die natürlichen Verhältnisse ohne signifikanten Vorteil für die Nutzung darf selbst dann willkürfrei als Schmälerung des Zonenzwecks beurteilt werden, wenn nach dem Eingriff im Wesentlichen die bisherige zulässige Bewirtschaftung ohne substanzielle Verbesserung weitergeführt wird.

3.7

Der Beschwerdeführer erachtet es als willkürlich, sein Projekt als nicht zonenkonform zu beurteilen. Das Projekt entspreche dem Zweck der Bewirtschaftung des fraglichen Grundstücks bzw. dessen Nutzung als Spielfläche. Die geplante Terrainveränderung sei namentlich als Spielplatzgestaltung zonenkonform, da sie weiterhin viele spielerischen Aktivitäten ohne feste Spielgeräte zulasse. Beide Vorinstanzen gingen demgegenüber davon aus, die Nutzung des betreffenden Bodens lasse sich durch die geplante Aufschüttung nicht substanziell verbessern und weite Bereiche der Wiese liessen sich aufgrund des moderaten Gefälles von 5-15 % ohne Schwierigkeiten mit üblichen landwirtschaftlichen Maschinen befahren und bewirtschaften. Die vorhandene Böschung mit einem Gefälle von rund 35 % könne mit einem geeigneten Mäher oder mit der Sense bewirtschaftet werden. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die vorgesehene Aufschüttung des Bodens der Nutzung der Wiese als Spielplatz dienen bzw. diese optimieren sollte.

Diese Einschätzung durch die Vorinstanzen ist nicht unhaltbar. Sie beruht auf der für das Bundesgericht verbindlichen, weil nicht offensichtlich unrichtigen, tatsächlichen Feststellung (vgl. E. 1.4), dass mit der vorgesehenen Aufschüttung des Bodens weder eine wesentliche Verbesserung oder Erleichterung der Bewirtschaftung des Bodens noch dessen Nutzung als Spielplatz verbunden ist. Zwar würde die Böschung etwas kleiner, gleichzeitig aber auch steiler und käme zudem näher zum Waldrand zu liegen; die mögliche geringfügige Vereinfachung der Nutzung würde somit dadurch wieder aufgewogen, dass die Bewirtschaftung der Böschung kaum mehr sinnvoll möglich erschiene. Im Übrigen ist gemäss den Gesuchsunterlagen vorgesehen, dass der Böschungsbereich mit der Zeit auf natürliche Art "verbuschen soll", was eine Bewirtschaftung der Böschung ohnehin ausschliessen würde. Der Privatspielplatz ohne feste Spielgeräte bietet bereits heute alle Möglichkeiten einer naturnahen Nutzung. Mit der geplanten Terrainveränderung besteht demgegenüber das Risiko, dass die bestehende Naturnähe verringert würde. Im Übrigen haben die Gesuchsteller ihr Gesuch ursprünglich ohnehin im Wesentlichen mit einer besseren Bewirtschaftung des strittigen Grundstücks und nicht mit dessen Nutzung als Spielplatz begründet. Wie bedeutend diese zweite Nutzung ist, kann jedoch dahingestellt bleiben, da sich damit das Gesuch um Aufschüttung ebenfalls nicht rechtfertigen lässt.

3.8

Die Folgerung der Vorinstanzen, das geplante Vorhaben sei nicht zonenkonform, beruht demnach nicht auf einer willkürlichen Auslegung und Anwendung des einschlägigen kantonalen Rechts und entspricht dem Raumplanungsrecht des Bundes. Inwiefern das Baurekursgericht dabei einer unzulässigen Motivsubstitution unterlegen sein und damit zum Nachteil des Beschwerdeführers gegen Bundesrecht verstossen haben sollte, wie dieser auch noch geltend macht, ist nicht ersichtlich. Der angefochtene Entscheid ist damit schon mangels Zonenkonformität des geplanten Vorhabens zu schützen. Dass eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG zu erteilen sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht ohne Verletzung von Bundesrecht auf eine Prüfung der Frage verzichten, ob sich die geplante Terrainveränderung gemäss § 238 Abs. 2 PBG in die landschaftliche Umgebung einordnen lässt, was das Baurekursgericht noch verneint hatte und was der Beschwerdeführer ebenfalls als willkürlich beanstandet.

4.

Damit kann offen bleiben, ob das strittige Projekt auch gegen das Umweltschutz- und Waldrecht des Bundes verstösst.

5.

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Bei diesem Verfahrensausgang wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 65 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszusprechen.