2C_547/2014

1.

1.1

Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Für das Eintreten genügt, wenn der Betroffene in vertretbarer Weise dartut, dass potenziell ein Anspruch auf die Bewilligung besteht; ob die jeweiligen Voraussetzungen tatsächlich gegeben sind, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f., 497 E. 3.3 S. 500 f.). Der Beschwerdeführer macht in vertretbarer Weise einen Anspruch nach Art. 8 EMRK geltend, sodass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist.

1.2

Insoweit der Beschwerdeführer gleichzeitig eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhebt, kann darauf nicht eingetreten werden. Dieses Rechtsmittel ist nur zulässig gegen Entscheide (letzter) kantonaler Instanzen (Art. 113 BGG) und steht zur Anfechtung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. April 2014 nicht zur Verfügung.

1.3

Insofern der Beschwerdeführer auf Ausführungen vor den Vorinstanzen verweist und diese in seiner Beschwerde nicht anführt, ist darauf praxisgemäss nicht einzutreten. Die Rügen müssen in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein; der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f. mit Hinweisen; Urteile 2C_963/2012 vom 1. April 2013 E. 1.3;2C_1004/2011 vom 23. August 2012 E. 2.1 f.).

1.4

Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde auch, soweit damit die Aufhebung der Verfügung des Bundesamtes vom 22. März 2010 verlangt wird. Diese ist durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt inhaltlich als mit angefochten (vgl. BGE 138 II 169 E. 3.3 S. 171).

1.5

Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als der angefochtene Entscheid hierzu Anlass gibt (Art. 99 BGG). Auf eine Änderung des Arbeitsvertrags vom 13. Februar 2014 2014 sowie eine Verfügung des Bezirksgericht Höfe betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren vom 26. März 2014, die der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde ins Recht legt, kann nicht eingegangen werden. Dasselbe gilt für ein gleichzeitig eingereichtes Schreiben des Amts für Kindes- und Erwachsenenschutz des Kantons Schwyz vom 6. Mai 2014 und ein Schreiben des Anwalts seiner Ehegattin betreffend Scheidungskonvention vom 2. Juni 2014, die beide nach dem vorinstanzlichen Urteil datiert sind, sowie für das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Höfe vom 11. August 2014, das der Beschwerdeführer am 13. August 2014 nachgereicht hat. Es handelt sich um unzulässige Noven (vgl. BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123; 133 IV 342 E. 2.1 S. 343 f.; je mit Hinweisen).

1.6

Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG).

2.

2.1

Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen, Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und - nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren - Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG). Nach Auflösung der Ehe- oder Familiengemeinschaft besteht der Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG). Eine (relevante) Ehegemeinschaft liegt vor, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille besteht. Dabei ist im Wesentlichen auf die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen. Eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens besteht gemäss Art. 49 AuG dann, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (vgl. BGE 138 II 229 E. 2 S. 231; 137 II 345 E. 3.1.2 f. S. 347). Sind im Falle der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft die Voraussetzungen von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht gegeben, so bleibt gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG zu prüfen, ob wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen.

2.2

Gemäss Entscheid betreffend Eheschutzmassnahmen vom 11. Mai 2009 sind die Ehegatten übereingekommen, das Datum der Trennung auf den 11. März 2009 zu setzen. Damit dauerte die eheliche Gemeinschaft des Beschwerdeführers ein Jahr und zehn Monate. Der Umstand, dass die getrennt lebenden Ehegatten zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils nicht geschieden waren, ändert nichts an der festgestellten Dauer der ehelichen Gemeinschaft. Dementsprechend fällt ein auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG gestützter Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht in Betracht.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, das bundesverwaltungsgerichtliche Urteil verletze den Schutz des Familienlebens (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK). Art. 8 EMRK begründet grundsätzlich keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel. Er hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 140 I 145 E. 3.1; 139 I 330 E. 2.1 S. 335 f.; EGMR-Urteil Jeunesse gegen Niederlande vom 3. Oktober 2014 [Nr. 12738/10] Ziff. 100, 107). Das in Art. 8 EMRK bzw. in Art. 13 BV geschützte Recht auf Privat- und Familienleben ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 336; 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f.). Kann eine Person sich auf Art. 8 EMRK berufen, so kommt die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung einem Eingriff in den darin gewährleisteten Anspruch auf Achtung des Familienlebens gleich (BGE 135 I 149 E. 2.1 S. 147).

3.2

Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann den Kontakt zu seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist in der Regel keine dauernde Anwesenheit im Gastland erforderlich. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls dessen Modalitäten entsprechend auszugestalten sind (BGE 140 I 145 E. 3.2 S. 147). Gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein weitergehender Anspruch nur in Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Herkunftsland der ausländischen Person praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und deren bisheriges Verhalten in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog. "tadelloses Verhalten"; BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319; 120 Ib 1 E. 3c S. 5; 120 Ib 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2C_586/2013 vom 3. Dezember 2013 E. 3.2.6;2C_329/2013 vom 27. November 2013 E. 3.2). Der Begriff der besonderen Intensität der affektiven Beziehung wurde für bereits in der Schweiz ansässige ausländische Personen dahin gehend präzisiert, dass das Erfordernis erfüllt ist, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird (BGE 139 I 315 E. 2.3-2.5 S. 319 ff.). Nach wie vor bleibt aber erforderlich, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht und dass dessen bisheriges Verhalten in der Schweiz zu keinerlei wesentlichen Klagen Anlass gegeben hat (BGE 139 I 315 E. 2.5 S. 321; Urteil 2C_606/2013 vom 4. April 2014 E. 6.3;2C_1047/2013 vom 24. Juni 2014 E. 4.1).

3.3

Die Vorinstanz stellt für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich fest (Art. 105 Abs. 1 und Abs. 2 BGG), die Obhut über das gemeinsame Kind sei mit Entscheid des Kreisgerichts vom 11. Mai 2009 der Gattin des Beschwerdeführers zugesprochen worden. Dem Beschwerdeführer wurde damals ein grosszügiges (wöchentliches) Besuchsrecht eingeräumt (vgl. Sachverhalt Ziff. A.b). Die Umgangssituation der Ehegatten war indessen geprägt durch Streitigkeiten in Bezug auf Umfang und Rahmenbedingungen der Besuchskontakte, weshalb sich die Umsetzung der Besuchsrechtsregelung als schwierig gestaltete. So wurde auf Antrag der Kindsmutter wiederholt eine Besuchsrechtsbeistandschaft eingerichtet. Demgegenüber musste der Beschwerdeführer das Besuchsrecht seinerseits teilweise gerichtlich durchsetzen, wurde aufgrund seines Verhaltens aber auch selbst mehrfach verurteilt (vgl. Sachverhalt Ziff. A.c). Folge daraus waren wiederholte gerichtliche Änderungen der bestehenden Regelungen und Kontaktabbrüche zwischen den Ehegatten.

3.4

Aufgrund der Differenzen beantragte der Beschwerdeführer die Obhut über das gemeinsame Kind. Hierauf wurde zuhanden des Bezirksgerichts ein Gutachten über die familiäre Situation in Auftrag gegeben, worin festgehalten wird, es fehle dem Beschwerdeführer an Verständnis für die Situation und die Bedürfnisse des Kindes, was auch am erschwerten Kontakt zu seinem Sohn liege. Der Beschwerdeführer weise deutliche Schwächen in seiner Erziehungskompetenz auf, sowohl hinsichtlich seiner Fähigkeit und Bereitschaft, die Entwicklungsbedürfnisse des Kindes in ihrer Gesamtheit wahrzunehmen und angemessen darauf zu reagieren, als auch in den Bereichen der elterlichen Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft. Gleichwohl habe der Sohn des Beschwerdeführers zu ihm eine Bindung aufgebaut; er sei für ihn eine emotional bedeutsame Bezugsperson. Abschliessend wurde empfohlen, das Kind in der Obhut der Mutter zu belassen und dies gegebenenfalls rechtlich abzusichern. Allerdings sollte das Kind nach dem Gutachten wieder Gelegenheit erhalten, seine Beziehung mit dem Vater in Form eines regelmässigen Kontaktes zu pflegen. Es wurde zudem auf die Möglichkeit der Prüfung eines gemeinsamen Sorgerechts hingewiesen.

3.5

Wie das Bundesverwaltungsgericht weiter feststellt, stützt sich das Gutachten auf Beobachtungen, welche am 20. November 2012 und am 19. Februar 2013 gemacht wurden. Wenig später bestand zwischen Vater und Kind - gemäss den unbestritten gebliebenen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen - kein Kontakt mehr.

3.6

3.6.1

Zwar besteht vorliegend eine Vereinbarung, welche es dem Beschwerdeführer erlauben würde, seinen Sohn im Rahmen eines "üblichen" Besuchsrechts zu sehen (vgl. hiervor E. 3.1). Dieses lief aufgrund der Differenzen der Ehegatten tatsächlich jedoch nie reibungslos ab bzw. konnte seit einem Jahr vor dem Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils nicht mehr ausgeübt werden. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerdeschrift mehrfach geltend, ihm seien die Besuche mutwillig verwehrt worden. Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen musste sich der Beschwerdeführer das Besuchsrecht wiederholt gerichtlich erstreiten, weil sich die Kindesmutter nicht kooperativ verhalten hatte.

3.6.2

In der Tat kann ein Besuchsrecht nur dann ausgeübt werden, wenn zwischen beiden Elternteilen ein Mindestmass an gegenseitigem Vertrauen herrscht und die Besuche durch den sorgeberechtigten Elternteil nicht einseitig vereitelt werden. In dieser Hinsicht ist es denkbar, dass sich eine ausländische Person, die stetig (einseitig) an der Ausübung des Besuchsrechts gehindert wird, sich aber selbst korrekt verhält, gleichwohl auf eine affektive Beziehung zu ihrem Kind berufen könnte. Andernfalls läge es alleine in der Hand des getrennt lebenden Gatten, nicht nur den Kontakt des ausländischen Elternteils zu seinem Kind zu unterbinden, sondern in der Folge auch das Anwesenheitsrecht in der Schweiz untergehen zu lassen. Das Festhalten an einer reibungslosen Durchsetzung des Besuchsrechts würde in einer solchen Konstellation regelmässig die Fortführung jeglicher Beziehungen zwischen Kind und ausländischem Elternteil gänzlich verunmöglichen (vgl. Urteil des EGMR vom 30. Juli 2013 Polidario gegen die Schweiz, Nr. 33169/10, § 65 ff.; Urteile 2C_272/2008 vom 15. Januar 2009 E. 2.2;2A.428/2000 vom 9. Februar 2001 E. 3c) und für den Elternteil mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz geradezu eine Einladung zu missbräuchlichem Verhalten darstellen, wenn ihm aufgrund von vorangegangenen ehelichen Auseinandersetzungen daran gelegen wäre, eine harmonische Beziehung des Kindes zum anderen Elternteil zu verunmöglichen (vgl. insofern für Streitigkeiten und den Umfang des Besuchsrechts BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589).

3.6.3

Vorliegend kann der Beschwerdeführer verschiedene Bemühungen zur Durchsetzung seines Besuchsrechts vorweisen (Errichtung einer Besuchsbeistandsschaft, Befehlsverfahren zur Ausübung des Besuchsrechts; vgl. zur Vollstreckbarkeit von Besuchsrechten im allgemeinen Urteil 5A.764/2013 vom 20. Januar 2014 E. 2.1). Er musste indessen im Rahmen der Ausübung der Besuchsrechte selbst unter anderem wegen versuchter Nötigung und Sachbeschädigung zum Nachteil seiner Ehegattin gebüsst werden. Gestützt auf die den Verurteilungen zugrunde liegenden Sachverhaltselemente muss geschlossen werden, dass Handlungen, die zu den unüberwindbaren Differenzen und schliesslich zur Undurchführbarkeit des Besuchsrechts führten, sicher nicht allein auf einen Elternteil fielen. Bei den Verurteilungen des Beschwerdeführers handelt es sich allerdings nicht um Delikte, die sich etwa gegen die körperliche Integrität seiner Gattin richteten, sondern vielmehr um die Folgen von Streitigkeiten im Rahmen der Besuchsrechtsausübung (Fuss in der Türe lassen; Drohungen, wenn man ihm das Kind aus der Hand nehmen würde etc.). Der Beschwerdeführer hatte bis zum Auftreten der ehelichen Probleme stets mit seinem Kind zusammengelebt und es ergeben sich diverse Hinweise in den Akten, dass er sich vor der Trennung und den Streitigkeiten im gleichen Masse wie die Mutter um das Kind gekümmert hatte. Seine seitherigen Bemühungen um Kontaktaufnahme und Intensivierung des Kontakts zu seinem Kind ziehen sich wie ein roter Faden durch die Akten (vgl. auch Ausführungen der Vorinstanz E. 5.3 S. 11).

3.6.4

Im Bewilligungsverfahren ist zweifellos auf die zivilrechtliche Situation, namentlich betreffend Obhut, abzustellen. Wie die Vorinstanz zurecht anführt, ist hierbei das formelle Ausmass des Besuchsrechts insoweit ausschlaggebend, "als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird" (BGE 139 I 315 ff.). Vorliegend besteht kein reibungslos wahrgenommenes Besuchsrecht. Indessen kann der Beschwerdeführer gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen für die (zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils) letzten fünf Jahre stetige und erhebliche Bemühungen nachweisen, sein Kind zu sehen und mitzubetreuen (vgl. E. 5.4 S. 11 des angefochtenen Urteils; vgl. Urteile 2C_272/2008 vom 15. Januar 2009 E. 2.2;2A.428/2000 vom 9. Februar 2001 E. 3c). Die Feststellung der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer keine besonders affektive Beziehung zu seinem Kind habe, greift insofern zu kurz (angefochtenes Urteil E. 5.7 S. 14). Zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils war zudem mit einem unmittelbaren Abschluss des Scheidungsverfahrens zu rechnen, wo mittels der Nebenfolgen der Scheidung namentlich das inskünftige Besuchsrecht des Beschwerdeführers und dessen Durchführung neu zu regeln waren. Eine Wegweisung des Beschwerdeführers würde dazu führen, dass es diesem praktisch unmöglich wäre, eine im Scheidungsurteil zu vereinbarende, konkret durchführbare Besuchsregelung wahrzunehmen und die Kontakte zum Kind, um die er sich während Jahren stets bemüht hatte, wieder aufzubauen (vgl. Urteil des EGMR Ciliz gegen Niederlande vom 11. Juli 2000, Nr. 29192/95, § 55 und 72).

3.6.5

Der Beschwerdeführer ist gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen beruflich integriert (Festanstellung als Materialhändler beim selben Arbeitgeber seit 2007) und - soweit ersichtlich - seinen Unterhaltsverpflichtungen stets nachgekommen. Mit Ausnahme der Verurteilungen zu Geldstrafen infolge Übergabestreitigkeiten im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts (vgl. hiervor E. 3.6.3), hat er nicht zu Klagen Anlass gegeben (vgl. hiervor E. 3.1). Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit, die Streitsache zur Berücksichtigung der Nebenfolgen der Scheidung und zur Abklärung des Umfangs des seither gelebten persönlichen Kontakts des Beschwerdeführers zu seinem Kind an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei ist zu beachten, dass die Verweigerung einer weiteren Bewilligungsverlängerung und eine Wegweisung - soweit die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem Kind nicht im Sinne der über die letzten Jahre geäusserten und in den Akten dokumentierten Intention gelebt werden sollte - jederzeit möglich bleibt.

4.

Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Sache zur ergänzenden Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. Bei diesem Prozessausgang sind für das bundesgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 4 BGG). Das Bundesamt für Migration hat dem Beschwerdeführer jedoch eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 BGG).