4A_140/2009

1.

Gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesverwaltungsgerichts. Letztinstanzlichkeit gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen). Wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach den Artikeln 95-98 BGG zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden ist, so beginnt die Beschwerdefrist erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz (Art. 100 Abs. 6 BGG). Dabei kann auch der Entscheid des oberen kantonalen Gerichts mitangefochten werden, jedoch nur betreffend Rügen, welche der zusätzlichen kantonalen Instanz nicht unterbreitet werden konnten. Soweit sich die Beschwerdeführerin bezüglich Rügen, welche sie dem Kassationsgericht unterbreiten konnte und unterbreitet hat, damit begnügt, den Entscheid des Obergerichts zu kritisieren und zum Schluss formelhaft den Entscheid des Kassationsgerichts in die Kritik mit einbezieht, ohne sich mit dessen Argumentation im Einzelnen auseinanderzusetzen, verfehlt sie die Begründungsanforderungen, und ist nicht auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht wie schon vor den oberen kantonalen Instanzen geltend, der erstinstanzliche Richter sei parteilich gewesen. Ein Ablehnungsgesuch habe sie nicht gestellt, da dies nichts gebracht hätte. Das ändere aber nichts daran, dass das Verhalten des erstinstanzlichen Richters ihre verfassungsmässigen Rechte beeinträchtigt habe. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs nicht zulässig ist, formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (BGE 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21; 132 II 485 E. 4.3 S. 496; je mit Hinweisen). Stellt die Beschwerdeführerin kein Ablehnungsgesuch, obwohl sie allfällige Ablehnungsgründe kennt, ist davon auszugehen, dass sie sich mit der Beurteilung durch den betroffenen Richter abgefunden hat. Darauf kann sie bei einem für sie ungünstigen Entscheid nach Treu und Glauben nicht zurückkommen.

3.

Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die kantonalen Instanzen seien nicht auf alle ihre Vorbringen eingegangen und hätten ihr rechtliches Gehör verletzt.

3.1

Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt insbesondere, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhören und bei der Entscheidfindung berücksichtigen (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; 124 I 241 E. 2 S. 242). Damit sich die Parteien ein Bild über die Erwägungen des Gerichts machen können, ist sein Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen).

3.2

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lässt sich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht allein damit begründen, dass das Gericht nicht auf alle Vorbringen der Parteien explizit eingeht. Es genügt, wenn die Parteien aus dem Urteil erkennen können, dass und weshalb das Gericht die Vorbringen für unerheblich hielt. Ob diese Einschätzung zutrifft, ist gegebenefalls im Rechtsmittelverfahren zu prüfen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn das Gericht prozesskonforme Vorbringen der Parteien nicht zur Kenntnis nimmt oder nicht berücksichtigt. Hält es sie demgegenüber für rechtlich irrelevant und geht dies aus dem angefochtenen Entscheid hervor, bleibt der Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt und stellt sich lediglich die Frage der korrekten Anwendung des materiellen Rechts.

4.

In formeller Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin zudem, die Protokollierung der Zeugenaussagen vor der ersten kantonalen Instanz habe nicht den kantonalrechtlichen Protokollierungsvorschriften entsprochen, weshalb auf die entsprechenden Aussagen nicht hätte abgestellt werden dürfen. Das Kassationsgericht hält selbst fest, dass die Protokollierung den kantonalrechtlichen Bestimmungen nicht entspreche. Es liess aber offen, ob ein wesentlicher Verfahrensmangel vorlag, da die Beschwerdeführerin nicht hinreichend dargelegt habe, inwiefern das Vorgehen des erstinstanzlichen Gerichts sich zu ihrem Nachteil ausgewirkt und ihre Parteirechte beeinträchtigt habe. Dass die Beschwerdeführerin diesbezüglich vor Kassationsgericht hinreichende Ausführungen gemacht hätte, zeigt sie nicht auf. Damit war das Kassationsgericht nicht gehalten, den Entscheid des Obergerichts zu überprüfen, womit es dabei sein Bewenden hat.

5.

Materiell geht es der Beschwerdeführerin im Wesentlichen darum aufzuzeigen, dass das Zeugnis des Hausarztes der Beschwerdegegnerin nicht zutreffe und die Beschwerdegegnerin objektiv voll arbeitsfähig gewesen sei.

5.1

Behauptet der Arbeitnehmer, infolge Krankheit an der Arbeit verhindert zu sein, trifft ihn dafür die Beweislast. Er kann grundsätzlich nur Lohn beanspruchen, wenn ihm dieser Nachweis gelingt. Die Beschwerdeführerin behauptet allerdings, die Beschwerdegegnerin habe die Arbeitsstelle fristlos verlassen, und sie hat überdies eine fristlose Entlassung ausgesprochen. Da das Arbeitsverhältnis mit der fristlosen Entlassung selbst dann endet, wenn sich diese als ungerechtfertigt erweist, war die Beschwerdegegnerin ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zur Arbeitsleistung verpflichtet. Für die Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe die Arbeitsstelle fristlos verlassen oder Anlass zur fristlosen Kündigung gegeben, trägt die Beschwerdeführerin die Beweislast. Misslingt dieser Beweis, stehen der Beschwerdegegnerin die Ansprüche gemäss Art. 337c OR zu.

5.2

Fristloses Verlassen der Arbeitsstelle im Sinne von Art. 337d OR setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die weitere Erbringung seiner Arbeitsleistung bewusst, absichtlich und endgültig verweigert (BGE 121 V 277 E. 3a S. 281; 112 II 41 E. 2 S. 49; je mit Hinweisen). Wird das Verlassen der Arbeitsstelle mit einer Krankheit begründet und bestehen Zweifel daran, ob der Arbeitnehmer tatsächlich krank ist, kann der Arbeitgeber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst wenn der Arbeitnehmer seine Behauptung nicht mit einem Arztzeugnis belegt, nicht einfach die Kündigung aussprechen, sondern er hat den Arbeitnehmer zur Wiederaufnahme der Arbeit oder zur Einreichung eines Arztzeugnisses anzuhalten, es sei denn, aufgrund der gesamten Umstände erscheine dies von vornherein als sinnlos (Bundesgerichtsurteile 4C.339/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 2.1;4C.327/1994 vom 3. Januar 1995 E. 2b/bb). Reicht der Arbeitnehmer ein Arztzeugnis ein, ist nach Treu und Glauben grundsätzlich nicht davon auszugehen, er wolle die Arbeitsstelle fristlos verlassen. Hegt der Arbeitgeber Zweifel an der Richtigkeit des Arztzeugnisses, kann er aber verlangen, dass dessen Richtigkeit von einem Vertrauensarzt überprüft wird (Urteil des Bundesgerichts 4P.102/1995 vom 12. Dezember 1995 E. 3b/aa mit Hinweisen).

5.3

Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 31; 213 E. 3.1 S. 220 f.; 129 III 380 E. 2.1 S. 382 mit Hinweisen). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155; 116 II 145 E. 6a S. 150).

5.4

Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin von ihrem Hausarzt für voraussichtlich fünf Wochen krankgeschrieben wurde. Ob die Einschätzung des Hausarztes zutrifft, ist streitig. Auf diese Frage konzentriert sich im Wesentlichen die Beschwerdeschrift. Selbst wenn aber der Nachweis gelänge, dass die Beschwerdegegnerin entgegen den Angaben im Arztzeugnis tatsächlich ihrer Arbeit bei der Beschwerdeführerin bis Ende Schuljahr ganz oder teilweise hätte nachkommen können, würde dies allein der Beschwerdeführerin nichts nützen. Sie müsste, wie auch die kantonalen Gerichte zutreffend festhalten, zusätzlich den Nachweis erbringen, dass sich die Beschwerdegegnerin dessen bewusst war. Nur wenn die Beschwerdegegnerin bewusst ein unzutreffendes Arztzeugnis als Vorwand benutzt hätte, stellt sich die Frage, ob ihr Verhalten allenfalls als fristloses Verlassen der Arbeitsstelle zu qualifizieren wäre oder ob ihre Verfehlung derart schwer wiegt, dass der Beschwerdeführerin eine Weiterführung des bereits gekündigten Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden könnte. Soweit dieser Nachweis nicht gelingt, kann die Beschwerdeführerin das Fernbleiben von der Arbeit mit Hinweis auf das Arztzeugnis keinesfalls als Verlassen der Arbeitsstelle qualifizieren. Glaubte die Beschwerdegegnerin, das Zeugnis treffe zu, läge ein allfälliger Fehler beim Hausarzt. Anlass für eine fristlose Kündigung bestünde damit nicht.

5.5

Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, die Beschwerdegegnerin habe sich bewusst ein falsches Arztzeugnis ausstellen lassen, Entsprechendes hat die Vorinstanz aber nicht festgestellt. Die blosse Behauptung genügt nicht, um die Sachverhaltsfeststellung in diesem Punkt als offensichtlich unrichtig oder unvollständig auszuweisen, so dass es bei den tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheide sein Bewenden hat (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Selbst wenn sich das Zeugnis des Hausarztes als objektiv falsch erwiese, wäre damit der Nachweis, dass dies der Beschwerdegegnerin bewusst oder von ihr gar beabsichtigt war, nicht erbracht.

5.5.1

Die Beschwerdegegnerin hat in ihrem Atelier gearbeitet, während sie gemäss Zeugnis arbeitsunfähig war. Wenn ein Arzt seinem Patienten zu Handen des Arbeitgebers eine volle Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, bezieht sich dies auf die vom Arbeitnehmer an dieser Arbeitsstelle zu verrichtende Tätigkeit. Geht der Arbeitnehmer mehreren Beschäftigungen nach, ist sehr wohl denkbar, dass er für die an der einen Arbeitsstelle zu verrichtenden Tätigkeiten 100 % arbeitsunfähig ist, während seine Tätigkeit an der anderen Arbeitsstelle nicht in gleichem Mass beeinträchtigt wird. Zwar kann bisweilen aus dem Verhalten des Arbeitnehmers auf sein Wissen um seine Arbeitsfähigkeit geschlossen werden (beispielsweise wenn ein wegen Knieschmerzen krankgeschriebener Arbeitnehmer das Dach repariert, zit. Urteil 4P.102/1995 E. 3b/aa). Dies setzt aber voraus, dass sich die Fähigkeit, die an der Arbeitsstelle zu verrichtende Arbeit auszuführen, aus der tatsächlich entfalteten Tätigkeit ableiten lässt.

5.5.2

Aus der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin in der Lage war, in ihrem Atelier zu arbeiten, folgt indessen nicht, dass sie ebenso die vertraglich vereinbarten Unterrichtsstunden hätte leisten können. Ein geordneter Unterricht setzt voraus, dass der Unterrichtende für die gesamte Unterrichtsdauer zur Verfügung steht. Er kann seine Arbeitszeit nicht nach Belieben einteilen, was gerade dann von massgebender Bedeutung ist, wenn im Zustand des Betroffenen Schwankungen auftreten. Wenn die Beschwerdegegnerin ihren Hausarzt aufgesucht hat, weil sie (zu Recht oder zu Unrecht) davon ausging, die Verschlechterung ihrer Arbeitssituation habe zu gesundheitlichen und psychischen Problemen geführt, ist ohne Weiteres möglich, dass sie, wie im Zeugnis attestiert, bezüglich dieser Arbeitsstelle nicht arbeitsfähig war, einer anderen Arbeit, bei der sie diesen Belastungen nicht ausgesetzt war, aber nachgehen konnte. Aus der Tatsache, dass sie eine Tätigkeit ausübte, die mit der von ihr als problematisch empfundenen Arbeitssituation in keinem Zusammenhang steht, folgt nicht, dass sie die ihr bei der Beschwerdeführerin obliegenden Aufgaben hätte erfüllen können und damit auch nicht, dass sie bewusst ein unzutreffendes Zeugnis verwendet hätte. Weder die Tatsache, dass sie die Begutachtung durch den zweiten Vertrauensarzt verweigerte, noch ihre dem Detektiv gegenüber gemachte Aussagen lassen die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen als offensichtlich unzutreffend erscheinen. Der Untersuchung durch den ersten Vertrauensarzt hat sich die Beschwerdegegnerin unterzogen, obwohl die Beschwerdeführerin die fristlose Entlassung bereits ausgesprochen hatte. Die Aussage, sie sei schon seit einiger Zeit nicht mehr krank gewesen, bildet zwar ein Indiz für die Behauptung der Beschwerdeführerin. Andererseits ist durchaus nachvollziehbar, dass eine Person ihre Probleme mit dem Arbeitgeber vor angeblichen Geschäftskunden nicht offen legt und namentlich psychische Erkrankungen nicht mit Fremden diskutiert. Da das Gericht die Plausibilität der Beweismittel zu würdigen hat, kann es diese Tatsache berücksichtigen, auch wenn sie nicht explizit behauptet worden sein sollte.

Der Einwand, es sei mindestens ebenso wahrscheinlich, dass eine Person offen über derartige Probleme spreche, ist nicht stichhaltig, da ein Beweis erst als erbracht gilt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324).

5.6

Da eine blosse Fehldiagnose des Hausarztes keine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag, kann offen bleiben, ob die Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorlag, und ist auf die entsprechenden Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht einzutreten, zumal bezüglich der Höhe des zugesprochenen Betrages keinerlei substantiierte Einwendungen erhoben werden. Ohne Bedeutung ist auch die beanstandete Feststellung, es handle sich beim Abklärungsbesuch nicht um einen Krankenbesuch unter Wahrung der Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers.

6.

Soweit die Beschwerdeführerin Ersatz für die Aufwendungen im Zusammenhang mit der vorzeitigen Vertragsbeendigung verlangt, erfolgte die Abweisung der Widerklage zu Recht, da die Beschwerdeführerin die Schäden selbst durch die ungerechtfertigte fristlose Entlassung verursacht hat. Davon nicht betroffen sind demgegenüber die Posten für den an den Schulräumlichkeiten angeblich entstandenen Schaden. Die Beschwerdeführerin behauptet, sie habe den Schaden nach ihren Möglichkeiten mit Blick auf die im Prozess geltende Untersuchungsmaxime hinreichend substantiiert. Sie zeigt aber nicht mit Aktenhinweisen auf, dass sie im kantonalen Verfahren hinreichende prozesskonforme Behauptungen aufgestellt und Beweismittel angeboten hat. Überdies sind die Parteien auch unter der Geltung der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime (Art. 343 Abs. 4 OR) nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Sie tragen die Verantwortung für die Ermittlung des Sachverhalts. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Pflicht zur Mitwirkung und Beweisführung hinzuweisen und sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 107 II 233 E. 2c S. 236; vgl. auch BGE 125 III 231 E. 4a S. 238 f.; je mit Hinweisen).

7.

Damit ist die Beschwerde insgesamt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu Fr. 30'000.-- kommt eine reduzierte Gerichtsgebühr in Ansatz (Art. 65 Abs. 4 lit. c und Art. 66 Abs. 1 BGG). Demgegenüber hat die unterliegende Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin die volle Parteientschädigung zu entrichten (Art. 68 Abs. 2 BGG).