4C/48/2005

1.

Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a mit Hinweisen).

Art. 8 ZGB regelt im Bereich des Bundesprivatrechts zunächst die Verteilung der Beweislast und verleiht darüber hinaus der beweisbelasteten Partei das Recht, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden. Art. 8 ZGB schreibt dem Sachgericht dagegen nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist oder wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (BGE 122 III 219 E. 3c).

1.1

Als Verletzung von Art. 8 ZGB rügt die Klägerin, die Vorinstanz habe ein angeblich bundesrechtliches Gebot der Beweislastumkehr wegen Beweisvereitelung verletzt. Die Klägerin behauptet, die Vorinstanz habe in Bezug auf einen allfälligen Gesellschaftsschaden der E.________ AG aus dem N.________-Vertrag Beweislosigkeit angenommen und ihr zu Unrecht die Beweislast auferlegt. Entgegen der Behauptung der Klägerin hat die Vorinstanz den Ersatz des Gesellschaftsschadens nicht als unbewiesen, sondern als unsubstanziiert bezeichnet. Der Klägerin wird im angefochtenen Urteil vorgehalten, sie habe praktisch ausschliesslich Behauptungen zu ihrem direkten Schaden aus dem N.________-Vertrag aufgestellt und Behauptungen zum angeblich durch die Gesellschaft selbst erlittenen Schaden unterlassen. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass der Gläubiger einen Schaden erleiden kann, ohne dass gleichzeitig die Gesellschaft geschädigt ist. Aus der Tatsache, dass die Klägerin an Stelle der konkursiten D.________ AG aus einer im N.________-Vertrag eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung einen Betrag von rund DM 1,8 Mio. bezahlen musste, hat die Vorinstanz allein einen (direkten) Schaden der Klägerin, jedoch keinen (bezifferten) Gesellschaftsschaden entnehmen können. Da die Klägerin keine Behauptungen zum Gesellschaftsschaden aufgestellt, sondern eine Schädigung der Gesellschaft mit ihrem eigenen Schaden unbesehen gleichgestellt hatte, hat die Vorinstanz die Klage mangels Substanziierung des Gesellschaftsschadens abgewiesen. Art. 8 ZGB ist nicht betroffen. Die Rüge ist unbegründet.

1.2

Soweit die Klägerin im Übrigen ihren Rügen Tatsachen zugrunde legt, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden oder den Feststellungen der Vorinstanz widersprechen, ist sie nicht zu hören.

2.

Die Vorinstanz hat in ihrer Hauptbegründung einerseits festgehalten, dass die Klägerin aus den den Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen keinen Ersatz eigenen Schadens beanspruchen könne; anderseits hat sie ausgeführt, die Klägerin habe den Gesellschaftsschaden, den sie aufgrund der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG einklagen könnte, nicht substanziiert. Die Klägerin rügt in diesem Zusammenhang nicht, die Vorinstanz habe bundesrechtliche Grundsätze der Substanziierung verletzt (vgl. BGE 127 III 365 E. 2c). Sie hält jedoch dafür, die Vorinstanz habe verkannt, dass keine Kollision bestehe, weil ausschliesslich sie selbst als Gläubiger und nicht die Gesellschaft geschädigt sei.

2.1

Wenn ein durch die Organe einer Gesellschaft verursachter Schaden nicht im Vermögen der Gesellschaft, sondern unmittelbar im Vermögen eines Gesellschaftsgläubigers eingetreten ist, kann dieser direkt gegenüber den verantwortlichen Organen die Leistung von Schadenersatz einklagen. Diese Klagemöglichkeit ist keiner Beschränkung unterworfen, solange kein Konkurs über die Gesellschaft eröffnet ist. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch nach der Eröffnung des Konkurses, wenn ausschliesslich Gesellschaftsgläubiger geschädigt worden sind (vgl. Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002, nicht publ. E. 3 von BGE 129 III 129 ff.). Wenn hingegen neben den Gesellschaftsgläubigern auch die konkursite Gesellschaft direkt geschädigt ist, kann die Individualklage der Gläubiger in Konkurrenz zu den Ansprüchen der Gesellschaft treten. Für diesen Fall hat die Rechtsprechung die Klagebefugnis der Aktionäre und Gläubiger zur Verhinderung eines Wettlaufs zwischen der Konkursverwaltung und den direkt klagenden Gläubigern und Aktionären zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen eingeschränkt. Danach können die Aktionäre und Gläubiger ihren direkten Schaden nur ausnahmsweise geltend machen. Dies trifft zu, wenn das Verhalten eines Gesellschaftsorgans gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die ausschliesslich dem Gläubiger- bzw. Aktionärsschutz dienen, oder wenn die Schadenersatzpflicht auf einem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs im Sinne von Art. 41 OR oder einem Tatbestand der culpa in contrahendo gründet (vgl. das zur Publikation bestimmte Urteil 4C.111/2004 vom 9. November 2004 E. 3.1.2 mit Verweisen; BGE 128 III 180 E. 2c mit Hinweisen).

2.2

Die Klägerin warf den Beklagten im vorinstanzlichen Verfahren vor, den Abschluss von Verträgen - namentlich den N.________-Vertrag - mit ihr dadurch überhaupt ermöglicht zu haben, dass sie ihre aktienrechtlichen Pflichten verletzten. Den Beklagten 1 und 2 warf sie vor, sie hätten die Pflicht zur Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 und 3 aOR trotz bestehender Überschuldung der D.________ AG verletzt; die Beklagten 1 und 2 seien den ihnen gemäss Art. 722 Abs. 2 Ziff. 3 aOR obliegenden Aufsichts- und Überwachungspflichten gegenüber dem einzelzeichnungsberechtigten Prokuristen K.________ nicht nachgekommen; ausserdem hätten sie ihre Pflichten zur ordnungsgemässen Führung der Bücher (Art. 722 Abs. 3 und Art. 961 aOR) sowie zur rechtzeitigen Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung (Art. 722 Abs. 2 Ziff. 1 aOR) verletzt. Der Beklagten 3 warf die Klägerin nach den Erwägungen der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 699 Abs. 1 aOR vor, weil die Beklagte 3 trotz der ihr bekannten Überschuldung weder die Generalversammlung noch den Richter benachrichtigt habe. Ausserdem hätten die Beklagten nach Behauptung der Klägerin gegen das Verbot der Einlagerückgewähr verstossen (Art. 680 Abs. 2 aOR) und mehrere Bilanzvorschriften verletzt (Art. 662-670 aOR). Der Klägerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, durch die von ihr behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten sei die Gesellschaft nicht ebenfalls geschädigt worden. Soweit der Abschluss des N.________-Vertrags ohne die Pflichtverletzungen nicht zustande gekommen wäre, hätte auch die D.________ AG keine zusätzlichen Verpflichtungen übernommen und sich nicht weiter verschuldet. Die Behauptung der Klägerin, sie habe substanziiert vorgebracht, dass der Abschluss des N.________-Vertrages für die D.________ AG ein werthaltiges Geschäft gewesen sei, findet in den Feststellungen des angefochtenen Urteils keine Stütze. Diese Behauptung widerspricht im Übrigen den Vorbringen der Klägerin, wonach sie sekundär aufgrund desselben Sachverhalts einen Gesellschaftsschaden eingeklagt habe.

2.3

Die Vorinstanz hat Bundesrechtsnormen nicht verletzt, wenn sie aufgrund der von ihr verbindlich festgestellten Sachlage schloss, dass die Klägerin aus den den Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen keinen direkten Schaden geltend machen kann und einen Gesellschaftsschaden (den die Klägerin aufgrund der Abtretung durch die Konkursverwaltung einzuklagen legitimiert wäre) nicht substanziiert habe. Da die Hauptbegründung der Vorinstanz vor Bundesrecht standhält, braucht nicht geprüft zu werden, ob die Eventualbegründungen, mit denen die Vorinstanz die Haftung der Beklagten 2 und 3 abgewiesen hat, ebenfalls bundesrechtskonform sind.

3.

Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Klägerin zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat überdies den anwaltlich vertretenen Beklagten die Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG).