5A_15/2020

1.

1.1

Angefochten ist ein Entscheid, mit dem das Bundesverwaltungsgericht ein Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren abgewiesen und ihm Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt hat. Der Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ist ein Zwischenentscheid, der praxisgemäss einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 133 V 402 E. 1.2 mit Hinweis; 129 I 129 E. 1.1 mit Hinweis; s.a. Urteil 5A_734/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 1, nicht publ. in: BGE 142 III 36). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (BGE 137 III 380 E. 1.1; 133 III 645 E. 2.2). Dort geht es um die Frage, ob die ESA für die Behandlung einer gegen die Stiftung CIAS gerichteten Aufsichtsbeschwerde zuständig ist. Die Hauptsache betrifft mithin die Aufsicht über eine Stiftung und unterliegt - mit der hier nicht gegebenen Ausnahme der Aufsicht über Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen - als öffentlich-rechtlicher Entscheid, der in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht steht, der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 4 BGG).

1.2

Die Stiftungsaufsicht ist vermögensrechtlicher Natur (BGE 144 III 264 E. 1.3 mit Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht äussert sich nicht zum Streitwert (Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG) und der Beschwerdeführer ist der Auffassung, es handle sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Er bezieht sich dabei auf das Urteil 5D_41/2007 vom 27. November 2007 und auf RUDIN (in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 16 zu Art. 51 BGG). Im genannten Urteil ging es indes um ein Eheschutzverfahren, und das Bundesgericht entschied, dass insgesamt von einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit auszugehen sei, wenn im Verfahren vor Bundesgericht nicht nur vermögensrechtliche Aspekte des Eheschutzes (sprich: Unterhaltsbeiträge), sondern auch nicht pekuniäre Nebenfolgen der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes streitig sind. Was der Beschwerdeführer daraus für sich ableiten will, bleibt unerfindlich. Nichts anderes lässt sich aus den Ausführungen von RUDIN ableiten, denn dieser bezieht sich ebenfalls auf das erwähnte Urteil, äussert sich aber nicht zur Stiftungsaufsichtsbeschwerde.

In der Sache geht es dem Beschwerdeführer um die Rückerstattung des im Verfahren vor dem TAS geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 1'000.--, die Bestellung seines Anwaltes als unentgeltlichen Rechtsbeistand, die Bezahlung seiner Reise- und Unterkunftskosten für seine Teilnahme an der Anhörung vor dem TAS im Lausanne, die Übernahme der Reise- und Unterkunftskosten der Experten, Zeugen, Übersetzer und des Rechtsbeistandes sowie die Übernahme der Honorare der Experten des Beschwerdeführers, wobei er von mindestens sechs Experten ausgeht. Bei dieser Ausgangslage setzt das Bundesgericht den Streitwert ermessensweise auf über Fr. 30'000.-- fest (Art. 51 Abs. 2 i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).

1.3

Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, für eine Beschwerde gegen das unrechtmässige Verweigern eines Entscheids bestehe keine Bindung an die Beschwerdefrist. Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann nach Art. 94 i.V.m. Art. 100 Abs. 7 BGG jederzeit Beschwerde geführt werden. Art. 94 BGG hat die Untätigkeit einer Behörde zum Gegenstand (die Weigerung, einen Entscheid zu fällen oder die ungebührliche Verzögerung eines Entscheids im eigentlichen Sinne), weshalb ein eigentliches Beschwerdeobjekt gar nicht vorliegt. Vielmehr bleibt die Behörde stillschweigend untätig oder lehnt es ausdrücklich ab, innerhalb einer angemessenen Frist einen Entscheid zu fällen. Wenn sich Letzteres allerdings aus einem formellen Entscheid ergibt, liegt keine Rechtsverweigerung oder -verzögerung im Sinne dieser Bestimmung vor, sondern ein anfechtbarer Entscheid gemäss Art. 90 ff. BGG. Die Unterscheidung ist wichtig, weil davon die Einhaltung der Beschwerdefrist (vgl. Art. 100 BGG) abhängen kann (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4334 Ziff. 4.1.4.1 zu Art. 89 E-BGG; vgl. auch Urteile 4A_147/2012 vom 2. Juli 2012 E. 1.2;1C_433/2008 vom 16. März 2009 E. 1.4).

Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen einer Zwischenverfügung über ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung entschieden und diese dem Beschwerdeführer ordnungsgemäss zugestellt. Mithin liegt kein Anwendungsfall von Art. 100 Abs. 7 BGG vor.

Daher war die Beschwerde gegen den angefochtenen Zwischenentscheid innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Der Zwischenentscheid wurde dem Beschwerdeführer am 22. November 2019 zugestellt. Unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 18. Dezember 2019 bis 2. Januar 2020 lief die 30-tägige Beschwerdefrist am 7. Januar 2020 ab. Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde am 7. Januar 2020 der Schweizerischen Post übergeben. Damit ist die Frist gewahrt (Art. 48 Abs. 1 BGG).

1.4

Die Beschwerde an das Bundesgericht ist ein reformatorisches Rechtsmittel (Art. 107 Abs. 2 Satz 1 BGG). Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben werden kann (vgl. BGE 137 III 617 E. 4.3 mit Hinweisen). Die rechtsuchende Partei darf sich grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu verlangen. Sie muss einen Antrag in der Sache stellen, also angeben, welche Punkte des Entscheids sie anficht und inwiefern das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid abändern soll. Ein Aufhebungs- und Rückweisungsantrag genügt nur, wenn das Bundesgericht im Falle einer Gutheissung in der Sache naturgemäss nicht selbst entscheiden könnte (vgl. Urteile 5A_346/2016 vom 29. Juni 2017 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 143 III 361;4A_222/2016 vom 15. Dezember 2016 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 143 III 28; je mit Hinweisen).

Der Beschwerdeführer stellt ein Aufhebungs- und Rückweisungsbegehren. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzung der Bedürftigkeit nicht geprüft hat, könnte das Bundesgericht, wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, im Falle der Begründetheit der Beschwerde in der Sache nicht selber entscheiden, so dass seine Begehren zulässig sind.

2.

Umstritten ist die Auslegung des für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht unbestrittenermassen anwendbaren Art. 65 VwVG (SR 172.021; in Verbindung mit Art. 37 VGG [SR 173.32]).

2.1

Das Bundesverwaltungsgericht erwog, Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens sei zwar lediglich die Frage, ob die ESA auf die Stiftungsaufsichtsbeschwerde des Beschwerdeführers hätte eintreten müssen. Für die Beurteilung der Prozessaussichten sei aber nicht nur die Frage zu prüfen, ob die ESA zuständig sei, sondern es seien auch die weiteren Prozessaussichten der Stiftungsaufsichtsbeschwerde zu berücksichtigen, weil eine über die nötigen finanziellen Mittel verfügende Partei in einer aus materiellen Gründen offensichtlich aussichtslosen Sache kein Rechtsmittelverfahren gegen einen Nichteintretensentscheid führen würde.

2.2

Der Beschwerdeführer wendet ein, mit Bezug auf die Aussichtslosigkeit seien nach dem Wortlaut von Art. 65 Abs. 1 VwVG die Erfolgsaussichten des "Begehrens" der beschwerdeführenden Partei zu beurteilen. Der Beschwerdeführer habe vor Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der Verfügung der ESA, die Feststellung der Zuständigkeit der ESA sowie die Anweisung an die ESA beantragt, die Stiftungsaufsichtsbeschwerde vom 11. März 2019 materiell zu behandeln. Die Erwägung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Prozessaussichten der Stiftungsaufsichtsbeschwerde generell zu berücksichtigen seien und nicht nur die Frage der Zuständigkeit der ESA, finde im Wortlaut von Art. 65 Abs. 1 VwVG keine Stütze und sei damit bundesrechtswidrig, denn nachdem die ESA eben gerade kein Verfahren durchgeführt habe, könne das Bundesverwaltungsgericht die Hauptsache ohnehin (noch) gar nicht einschätzen.

2.3

Der Beschwerdeführer behauptet nicht und es wäre auch nicht ersichtlich, dass der Bundesgesetzgeber mit Art. 65 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG von den aus Art. 29 Abs. 3 BV fliessenden Grundsätzen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung hat abweichen wollen (vgl. Urteile 2C_21/2018 vom 25. Januar 2018 E. 2.3;2C_677/2017 vom 21. August 2017 E. 3.3 mit Hinweis). Daher ist die vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 29 Abs. 3 BV entwickelte Praxis auch für die Auslegung von Art. 65 Abs. 1 VwVG zu berücksichtigen. Praxisgemäss sind Prozessbegehren als aussichtslos anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Von Aussichtslosigkeit darf hingegen nicht gesprochen werden, wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 142 III 138 E. 5.1; 138 III 217 E. 2.2.4; je mit Hinweisen).

Dem Grundsatz nach ist nicht zu beanstanden, wenn in einer Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid die Erfolgsaussichten der Hauptsache geprüft werden, denn die unentgeltliche Rechtspflege ist nicht dazu bestimmt, formelle Fehler zu korrigieren, an deren Korrektur der Beschwerdeführer kein schutzwürdiges Interesse hat. Diese gleichsam überschlagende Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache setzt indes voraus, dass sich eine zuständige Behörde bereits einmal mit der fraglichen Hauptsache befasst hat oder dass die Rechtslage gestützt auf den vom Beschwerdeführer behaupteten Sachverhalt eindeutig und unumstritten ist.

3.

Zu beurteilen ist somit, ob das Bundesverwaltungsgericht zu Recht von der Aussichtslosigkeit des Hauptsacheverfahrens hat ausgehen dürfen.

3.1

Es erwog, in der Sache wolle der Beschwerdeführer behauptete Ansprüche als Destinatär gegenüber der Stiftung CIAS durchsetzen. Unter Hinweis auf BGE 112 II 97 E. 3, 110 II 436 E. 1 und 108 II 497 E. 6 folgerte das Bundesverwaltungsgericht, der Beschwerdeführer müsse dies primär auf dem zivilgerichtlichen Rechtsweg tun, denn es sei nicht Aufgabe der Stiftungsaufsichtsbehörde, anstelle des zuständigen Zivilgerichts über derartige Streitigkeiten zu entscheiden. Wenn es um die Frage der Durchsetzung von Ansprüchen von Destinatären gehe, bestehe neben der zivilgerichtlichen Zuständigkeit lediglich dann eine konkurrierende Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde, wenn der in Frage stehende Anspruch offensichtlich gegeben sei und die Verweigerung der Leistung damit gleichzeitig eine Pflichtverletzung der Organe im Hinblick auf die Verwirklichung des Stiftungszwecks darstelle. Solange keine klare Pflichtverletzung durch die Organe vorliege und die geltend gemachten Ansprüche nicht zweifelsfrei bestünden, stehe dem Destinatär ausschliesslich der Zivilrechtsweg zur Verfügung. Die vom Beschwerdeführer behaupteten Ansprüche stützten sich gemäss seinen eigenen Angaben auf den stiftungseigenen "Code de l'arbitrage en matière de sport" und die "Directives sur l'assistance judiciaire au Tribunal Arbitral du Sport". Darin seien die Bedingungen für die Gewährung von Legal Aid im Verfahren vor dem TAS und deren Modalitäten geregelt. Die vom Beschwerdeführer gerügten Entscheide vom 25. Januar 2019 und 4. März 2019 seien nachvollziehbar begründet. Aufgrund der eingereichten Akten sei ein Verstoss gegen die stiftungsinternen Regelungen prima facie nicht ersichtlich. Insgesamt sei keine qualifizierte Fehlerhaftigkeit erkennbar, welche ein Einschreiten der Stiftungsaufsichtsbehörde begründen könnte.

Das Bundesverwaltungsgericht hat ausdrücklich offen gelassen, ob die ESA zu Recht davon ausgegangen ist, dass nicht sie, sondern die AS-SO zur Aufsicht über die Stiftung CIAS und damit zur Behandlung der Stiftungsaufsichtsbeschwerde zuständig sei.

3.2

Um den Beschwerdeweg (an die Stiftungsaufsichtsbehörde) vom Gerichtsweg (an das Zivilgericht) abzugrenzen, stellt die Rechtsprechung zunächst darauf ab, ob die Zusprechung von Leistungen im alleinigen Ermessen der Stiftung steht oder ob der Ansprecher ein subjektives Recht ("droit subjectif"; vgl. BGE 112 II 97 E. 3 mit Hinweis) gegenüber der Stiftung hat. Eigentliche Rechtsansprüche sind vor dem Zivilrichter geltend zu machen. Geht es dagegen um blosse Ermessensleistungen der Stiftung, steht ausschliesslich der Beschwerdeweg offen.

3.3

Zu prüfen ist mithin, ob dem Beschwerdeführer ein subjektives Recht auf "assistance judiciaire" im Sinne der "Directives" zusteht. Während das Bundesverwaltungsgericht dies implizit bejaht, bestreitet der Beschwerdeführer, dass ihm ein auf dem Rechtsweg zu verfolgendes subjektives Privatrecht gegenüber der Stiftung zukommt.

3.3.1

Art. 5 der "Directives" lautet wie folgt: " 1 L'assistance judiciaire est accordée, sur requête motivée et accompagnée de toutes pièces justificatives utiles, à toute personne physique ne pouvant pas assumer les frais liés à la défense de ses droits sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et celui de sa famille.2 L'octroi de l'assistance judiciaire exige que la cause n'apparaisse pas d'emblée dénuée de toute chance de succès. En outre, l'assistance judiciaire ne doit pas être accordée s'il apparaît que la cause est futile ou vexatoire."

3.3.2

Mit dieser Formulierung ("L'assistance judiciaire est accordée [...] à toute personne physique") räumt die CIAS Stiftung jenen (natürlichen) Personen, die in ein Verfahren vor dem TAS involviert sind, einen (subjektiven) Anspruch auf "assistance judiciaire" ein. Dass die Stiftung nur dann in der Pflicht steht, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind (begründetes Gesuch; belegte Bedürftigkeit; Nichtaussichtslosigkeit der Streitsache etc.), die ihrerseits zwar nicht absolut bestimmt, aber immerhin bestimmbar sind, ändert nichts am Charakter des Anspruchs.

3.4

Hier ist aber zu berücksichtigen, dass der Entscheid des zuständigen Stiftungsorgans einem Rechtsmittel nicht zugänglich ist (Art. 10 Abs. 3 "Directives": "Cette décision n'est susceptible d'aucun recours."). Daher stellt sich die Frage, ob die Stiftungsbestimmungen die Anrufung des Zivilrichters ausschliessen, womit der Anspruch auf "assistance judiciaire" nicht klagbar wäre. Schliessen die Stiftungsbestimmungen aber die Klagbarkeit einer in Aussicht gestellten Leistung aus, bleibt zu ihrer Durchsetzung nur der Beschwerdeweg, und dieser bleibt selbst dann offen, wenn die Stiftungsorgane gemäss den Statuten "endgültig" entscheiden (zum Ganzen: BGE 61 II 289 E. 1b; RIEMER, Berner Kommentar, 1981, N. 138 zu Art. 84 ZGB).

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit dieser (Rechts-) Frage nicht auseinandergesetzt. Überhaupt scheint diese nicht geeignet, im Rahmen der bloss summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten der Stiftungsaufsichtsbeschwerde beantwortet zu werden. Daher kann von offensichtlicher Unzulässigkeit der Stiftungsaufsichtsbeschwerde und deshalb auch von einem aussichtslosen Begehren nicht ausgegangen werden.

4.

Bei diesem Ergebnis braucht das Bundesgericht nicht im Detail auf die anderen vom Beschwerdeführer vorgetragenen Rügen (Willkür in der Feststellung des [Prozess-]Sachverhalts mit Bezug auf die gestellten Begehren und daraus folgend Verletzung des rechtlichen Gehörs; Verletzung von Art. 84 ZGB) einzugehen.

5.

Insgesamt ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen (E. 1.4). Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Das Bundesverwaltungsgericht hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 BGG). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.