5A_27/2013

1.

Gegen den Entscheid der (oberen) Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen steht streitwertunabhängig die Beschwerde in Zivilsachen offen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG und Art. 75 Abs. 1 BGG).

1.1

Angesichts des bereits vollzogenen Notverkaufes stellt sich die Frage des aktuellen Interesses. Grundsätzlich erlischt das Beschwerderecht gegen den Abschluss eines Freihandverkaufes nach einem Jahr (Art. 132a Abs. 3 i.V.m. Art. 251 SchKG). Darüber hinaus ist aber für die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG ein schutzwürdiges Interesse erforderlich, welches vorliegend mit dem Erfordernis des praktischen Verfahrenszwecks im Zusammenhang mit Beschwerden im Bereich des SchKG gleichgesetzt werden kann. Ein solcher ist nur dann gegeben ist, wenn auf die angefochtene Handlung noch zurückgekommen werden kann (BGE 105 III 101 E. 2 S. 104; 120 III 107 E. 2 S. 108); demgegenüber ist die Beschwerde zur blossen Feststellung von Pflichtwidrigkeiten, beispielsweise um sich eine bessere Grundlage für Schadenersatzansprüche zu verschaffen, unzulässig (BGE 120 III 107 E. 2 S. 109; 128 III 468 E. 2.3 S. 469). Auf eine Versteigerung oder einen freihändigen Verkauf ist wegen Zwecklosigkeit u.a. dann nicht mehr zurückzukommen, wenn der Ersteigerer oder der Käufer die Sache inzwischen weiterveräussert hat und der Dritterwerber zu schützen ist (BGE 73 III 139 E. 2 S. 141; 107 III 20 E. 3 S. 24).

1.2

Das Obergericht hat festgehalten, dass die Schuhe mittlerweile (weiter-)verkauft oder (soweit unverkäuflich) entsorgt worden sein dürften, weshalb eine Rückabwicklung ausgeschlossen und gemäss Freihandverkaufsverfügung auch für den Fall des Scheiterns des Restvollzuges nicht vorgesehen sei. Sodann sei die mit einer Rechtsdurchsetzung im Ausland verbundene Rückabwicklung bezüglich der Tochtergesellschaften und der IP-Rechte auch praktisch nicht zu bewerkstelligen.

1.3

Ausgehend von diesen für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG), welche von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet werden, ist nur schwer ersichtlich, inwiefern die Beschwerde noch einen praktischen Verfahrenszweck verfolgen und deshalb die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides haben könnte. Entgegen der diesbezüglichen Begründungspflicht (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251) beschränkt sich die Beschwerdeführerin auf die abstrakte Behauptung, ein "Interesse an der gesetzeskonformen Abwicklung des Freihandverkaufes" zu haben (Rz. 3). Eine solche Abwicklung kann aber nach den nicht beanstandeten Sachverhaltsfeststellungen der oberen Aufsichtsbehörde im Prinzip nicht mehr erfolgen.

1.4

Die Frage des aktuellen Interesses muss nicht abschliessend beurteilt werden, weil ohnehin die Beschwerde in der Sache selbst unbegründet ist, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.

2.

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die praxisgemäss vorweg geprüft wird.

2.1

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die obere Aufsichtsbehörde habe ihr mit Verfügung vom 8. November 2012 eine Schutzschrift der Beschwerdegegnerin zugestellt, nicht aber die sechs dazugehörenden Beilagen. Mit Schreiben vom 21. November 2012 habe sie dies beanstandet. Die Beilagen seien am 23. November 2012 bei ihr eingegangen, aber sie habe keine Zeit mehr zur Prüfung gehabt, weil am gleichen Tag die Frist zur Stellungnahme ausgelaufen sei.

Damit lässt sich keine Gehörsrüge begründen. Die Beschwerdeführerin hat offensichtlich erst ganz kurz vor Ablauf der Frist zur Stellungnahme um Zustellung der Beilagen gebeten, obwohl sie vorher reichlich Zeit dazu gehabt hätte und sie auch über die eingereichten Beilagen informiert war.

2.2

Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, selbst am 23. November 2012 noch nicht alle Akten besessen zu haben. Am 7. November 2012 seien ihr die Verfahrensakten von der unteren Aufsichtsbehörde zugestellt worden, wobei die Beilagen 1-44 zur erstinstanzlichen Beschwerdeantwort nicht mitgeliefert worden seien. Sie habe dies bereits auf dem Empfangsschein vermerkt und sei mit Schreiben vom 21. November 2012 an die untere Aufsichtsbehörde gelangt, welche jedoch am 27. November 2012 mitgeteilt habe, alle Verfahrensakten befänden sich bei der oberen Aufsichtsbehörde. Die Beilagen 1-44 seien ihr erst am 10. Dezember 2012 geschickt worden, wobei die obere Aufsichtsbehörde gleich am 13. Dezember 2012 das Urteil eröffnet habe.

Auch hier muss sich die Beschwerdeführerin den Vorwurf gefallen lassen, die Beilagen nicht rechtzeitig verlangt zu haben. Wie sie selbst festhält, war ihr sofort bewusst, dass diese nicht mitgeliefert worden waren, aber sie liess zwei Wochen verstreichen und bat erst kurz vor Ablauf der Frist zur Stellungnahme um deren Zustellung.

2.3

Die Beschwerdeführerin wäre ohne weiteres in der Lage gewesen, alle relevanten Akten frühzeitig anzufordern und darin Einsicht zu nehmen. Im Übrigen verfügte die obere Aufsichtsbehörde über volle Kognition, so dass der mit Bezug auf die untere Aufsichtsbehörde geltend gemachte Gehörsmangel geheilt und das Verfahren beförderlich behandelt werden konnte (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f.). Mithin ist in keiner Hinsicht eine Gehörsverletzung gegeben.

3.

Materiell kritisiert die Beschwerdeführerin in erster Linie, dass ihr das Gläubigerzirkular nicht zugestellt und damit nie Gelegenheit zu einem höheren Angebot gegeben worden sei, obwohl ihr Gläubigerstellung zukomme. Es gehe auch nicht an bzw. verletze die Dispositionsmaxime, dass das Obergericht quasi ein aus eigenem Antrieb gemachtes Höherangebot im Rahmen des Beschwerdeverfahrens verlangt habe, denn mit der Beschwerde habe sie ja gerade die Ansetzung einer entsprechenden Frist durch das Konkursamt verlangt.

3.1

Die Forderungsanmeldung ist während des gesamten Konkursverfahrens möglich. Sie erfolgt in der Regel aufgrund des Schuldenrufes (Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG), ist aber auch noch bis zum Abschluss des Konkursverfahrens möglich (Art. 251 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerdeführerin machte ihre Eingabe am 20. Juli 2012. Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor, wie weit das Konkursverfahren zu jenem Zeitpunkt fortgeschritten war. So oder anders aber tritt ein jeder Gläubiger in das Stadium des Konkursverfahrens ein, in welchem es sich zum Zeitpunkt der Forderungseingabe befindet. Weil am 20. Juli 2012 (bzw. bei Eingang der Anmeldung auf dem Amt am 23. Juli 2012) die mit Gläubigerzirkular gesetzte Frist zu höheren Angeboten noch lief, hätte es nahe gelegen, die am 17. Juli 2012 an alle damals bekannten Gläubiger versandte Spezialanzeige auch der Beschwerdeführerin zuzustellen; dies hat auch das Obergericht so gesehen, indem es befand, dass hierzu "durchaus Anlass bestanden" hätte (angefochtener Entscheid S. 15). Indes war das Konkursamt hierzu nicht verbindlich verpflichtet, weil die Beschwerdeführerin erst zu einem Zeitpunkt, als die Anzeige schon an alle im damaligen Zeitpunkt bekannten Gläubiger verschickt war, zur Konkursgläubigerin wurde. Vielmehr hätte es an der Beschwerdeführerin gelegen, sich über den aktuellen Stand des Verfahrens zu informieren. Umso mehr hätte sie vorliegend dazu Anlass gehabt bzw. wäre sie hierzu nach Treu und Glauben gehalten gewesen, als sie nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der oberen Aufsichtsbehörde bereits in ihrer an das Konkursamt gerichteten E-Mail vom 19. Juli 2012 festhielt, sie habe "gehört, dass Z.________ verkauft wird". Sie beschränkte sich indes darauf zu fragen, ob und wie sie ihre Forderung anmelden müsse.

Bestand jedenfalls keine Pflicht des Konkursamtes, die neu hinzugetretene Gläubigerin auf bereits laufende Fristen hinzuweisen, kann weiterhin offen bleiben, ob der Notverkauf sogar gegenüber den Gläubigern generell von den Pflichten gemäss Art. 256 Abs. 3 SchKG befreien würde (Frage offen gelassen in BGE 131 III 280 E. 2.1 S. 285).

3.2

Vor dem Hintergrund des in E. 2.1 Gesagten widerspricht es ferner dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren nie konkret auf ein höheres Angebot eingegangen ist, denn wer auf dem Beschwerdeweg die konkursamtliche Vorgehensweise anficht und die Ansetzung einer Frist zum Höherangebot verlangt, muss dartun, dass er ein entsprechendes Angebot machen will; es besteht kein schützenswertes Interesse und würde vielmehr dem Interesse der Gläubigergesamtheit an einem möglichst vorteilhaften Verwertungsergebnis widersprechen, den ganzen Freihandverkauf aufzuheben und rückabzuwickeln, ohne dass Gewähr für ein höheres Angebot besteht, umso mehr als aufgrund des raschen Wertzerfalls nicht davon ausgegangen werden kann, dass annähernd zu den ursprünglichen Konditionen überhaupt noch andere Käufer gefunden werden könnten. Mit der nunmehr vor Bundesgericht behaupteten Absicht zu einem Höherangebot wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die für das Bundesgericht verbindliche (Art. 105 Abs. 1 BGG) und nicht als offensichtlich unrichtig bzw. willkürlich gerügte (Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 BGG) Sachverhaltsfeststellung, dass die Beschwerdeführerin gar nie beabsichtigte, ein höheres Angebot zu machen. Das Vorbringen vor Bundesgericht, welches ohnehin äusserst vage bleibt, ist folglich neu und damit unzulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG).

4.

Wie bereits im kantonalen Verfahren macht die Beschwerdeführerin ferner geltend, das Konkursamt hätte für den Notverkauf zwingend die Zustimmung der Gläubigergesamtheit einholen müssen. Das Obergericht hat dies verneint, u.a. mit Verweis auf BGE 131 III 280 E. 2.1 S. 285. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dieser Entscheid beziehe sich auf das summarische Konkursverfahren und für das ordentliche müsse etwas anderes gelten.

Im ordentlichen Konkursverfahren entscheidet bei Fällen, die keinen Aufschub dulden, die erste und ansonsten die zweite Gläubigerversammlung für den Verwertungsmodus bzw. den Freihandverkauf (vgl. Art. 238 Abs. 1 resp. Art. 256 Abs. 1 SchKG). Die in BGE 131 III 380 E. 2.1 S. 285 gemachte Kernaussage, dass der Notverkauf besondere Umstände voraussetzt, welche ein Abweichen vom ordentlichen Verfahrensablauf bedingen, wurde zwar im Zusammenhang mit einem summarischen Konkursverfahren gemacht, gilt aber auch für das ordentliche Verfahren. In der Lehre wird denn auch vertreten, dass gerade dort, wo zur Erzielung eines höheren Verwertungserlöses ein Betrieb einigermassen nahtlos weitergeführt oder bestehende Geschäftsbeziehungen genutzt werden sollen, ein Notverkauf bereits vor der ersten Gläubigerversammlung bzw. ohne Zustimmung durch die Gläubigergesamtheit möglich sein soll (RUSSENBERGER, in: Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 243 SchKG; BÜRGI, in: Kurzkommentar SchKG, N. 12 zu Art. 243 SchKG; JEANDIN/FISCHER, in: Commentaire Romand, N. 12 zu Art. 238 und N. 14 zu Art. 243 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, 3. Aufl. 1993, § 48 Rz. 24; VONDER MÜHLL, Der wirtschaftlich begründete Dringlichkeitsverkauf von Mobilien im Konkurs, in: BlSchK 1995, S. 6; VISCHER, Unternehmenserwerb aus dem Konkurs, in: SWZ 2002, S. 155; GRAHAM-SIEGENTHALER, Vorzeitige Verwertung und Freihandverkauf im Konkurs, in: BlSchK 2000, S. 82). Dass eine Notverkaufsituation bestand, wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt. Mithin war ein formeller Gläubigerbeschluss nicht zwingend.

5.

Die Beschwerdeführerin behauptete im kantonalen Verfahren eine mangelhafte Darstellung der Konditionen des Freihandverkaufes im Gläubigerzirkular, weil nicht offengelegt worden sei, dass die Konkursmasse auf Debitorenforderungen von US$ 750'440.-- gegenüber der mit den Käuferinnen wirtschaftlich verbundenen Gesellschaft W.________ Ltd verzichtet habe.

5.1

Das Obergericht hat diesbezüglich festgestellt, dass sich der von den Käuferinnen bezahlte Gesamtkaufpreis effektiv auf US$ 8,5 Mio. belaufe. Die Forderung der Konkursitinnen gegenüber der W.________ Ltd. sei sicherheitshalber an das Bankenkonsortium abgetreten worden und habe mithin gar kein realisierbares Aktivum der Konkursmasse mehr dargestellt.

5.2

Die Beschwerdeführerin beschränkt sich darauf, ihre kantonalen Ausführungen in appellatorischer Weise zu wiederholen bzw. zu ergänzen (der Käufer habe wirtschaftlich einen um rund US$ 0,75 Mio. reduzierten Kaufpreis zahlen müssen; das Bankenkonsortium habe gegenüber dem Käufer den Verzicht auf die sicherungshalber abgetretene Forderung erklärt; wäre der Freihandverkauf mit einem Dritten abgeschlossen worden, würden der Konkursmasse die US$ 8,5 Mio. zufliessen und könnte die abgetretene Forderung von US$ 0,75 Mio. realisiert werden; das Bankenkonsortium würde in diesem Umfang Deckung erhalten; der Masse wären deshalb statt US$ 7,75 Mio. effektiv Mittel von US$ 9,25 Mio. zugeflossen), ohne in diesem Zusammenhang eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung zu rügen. Darauf ist nicht einzutreten. Im Übrigen wären die Ausführungen ohnehin auch in der Sache unzutreffend und wäre überdies nicht substanziiert dargetan, dass ein Hinweis im Gläubigerzirkular, so wie sich die Beschwerdeführerin dies verstellt, zu höheren Angeboten anderer Gläubiger geführt hätte.

6.

Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, der Verkaufspreis könne nicht als fair gelten und der Verkauf sei auch aus diesem Grund aufzuheben.

6.1

Das Obergericht hat verbindlich festgestellt, dass das Konkursamt die möglichen Kaufinteressenten kontaktiert und die eingegebenen Offerten sorgfältig geprüft habe. Das Angebot der Käuferinnen über US$ 8,5 Mio. habe sich mit Abstand als das höchste erwiesen.

6.2

In diesem Zusammenhang wird keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung gerügt. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich vielmehr auf appellatorische Behauptungen (nur schon die Formensets für 4 Sohlensysteme hätten einen Anschaffungswert von US$ 1,4 Mio.; die Z.________-Schuhe kosteten im Endverkauf durchschnittlich US$ 260.-- pro Paar und seien vorliegend für US$ 4,63 verschleudert worden; die IP-Rechte seien mit rund Fr. 50 Mio. bilanziert gewesen, aber für nur US$ 4 Mio. verkauft worden), die im Übrigen teilweise neu und auch aus diesem Grund unzulässig sind (Art. 99 Abs. 1 BGG). Ohnehin lassen sich weder aus Endverkaufspreisen noch aus Bilanzwerten gewissermassen Mindestpreise für den Freihandverkauf ableiten. Tatsache ist, dass niemand bereit war, ein höheres Angebot zu machen, nach den verbindlichen Feststellungen der oberen Aufsichtsbehörde insbesondere auch die Beschwerdeführerin nicht. Wenn sie heute im Zusammenhang mit ihrem Vorbringen der Wertverschleuderung das Gegenteil behauptet, wiederum ohne diesbezüglich eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung zu rügen, so ist sie damit nicht zu hören (vgl. bereits E. 3.2).

7.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird mithin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).