5A_670/2015

1.

1.1

Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit eines ihm unterbreiteten Rechtsmittels von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 141 II 113 E. 1 S. 116). Ob ein kantonaler Entscheid vor Bundesgericht angefochten werden kann, bestimmt sich nicht danach, wie die kantonale Instanz ihren Urteilsspruch bezeichnet oder formuliert. Entscheidend ist vielmehr der materielle Inhalt des angefochtenen Entscheids (vgl. BGE 136 III 200 E. 2.3.3 S. 205).

1.2

Der vorinstanzliche Entscheid birgt in den ersten beiden Ziffern seines Dispositivs (s. Sachverhalt Bst. E.b) zwei Rechtsfolgeanordnungen in sich, die (in zeitlicher Hinsicht) zum einen Teil einer Aufhebung und zum andern einer Bestätigung des regionalgerichtlichen Entscheids gleichkommen: Einerseits trägt das Obergericht dem Regionalgericht auf, die Parteien im vorsorglichen Massnahmeverfahren anzuhören und dann einen neuen Entscheid zu fällen (Ziffer 1). Anderseits lässt es die erstinstanzliche Besuchsrechtsregelung stehen, bis das Regionalgericht den neuen Entscheid fällt (Ziffer 2). Wie sich aus seiner Beschwerdeschrift ergibt, ficht der Beschwerdeführer den obergerichtlichen Entscheid lediglich hinsichtlich des zuletzt genannten Richterspruchs an. Dagegen, dass das Regionalgericht die Parteien anhören und über die Begehren vom 5. Mai 2015 (s. Sachverhalt Bst. D.b) einen neuen Entscheid fällen muss, hat der Beschwerdeführer nichts einzuwenden.

1.3

Von der Sache her dreht sich der Streit um den persönlichen Verkehr zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kindern. Das ist eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) ohne Vermögenswert. Die Vorinstanz spricht in ihrem Urteilsspruch zwar (in Anführungszeichen) von einer "superprovisorischen Massnahme". Wie soeben dargelegt, läuft der obergerichtliche Entscheid inhaltlich aber darauf hinaus, dass er den Entscheid des Regionalgerichts vom 13. Mai 2015 (Bst. D.c) für die Zeit bestätigt, die bis zum neuen Entscheid verstreicht (E. 1.2). Der angefochtene Entscheid beschlägt also keine superprovisorische Anordnung im Rechtssinne, gegen die mangels Letztinstanzlichkeit im Sinne von Art. 75 BGG kein Rechtsmittel an das Bundesgericht zur Verfügung stünde (vgl. BGE 140 III 289 E. 1.1 S. 290 f. mit Hinweisen). Vielmehr wehrt sich der Beschwerdeführer im Ergebnis gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 1 BGG), die über die Abänderung von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren (Art. 276 ZPO) befunden hat. Auf die rechtzeitig (Art. 100 Abs. 1 BGG) eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2.

Massnahmeentscheide, die gestützt auf Art. 276 ZPO ergehen, unterstehen Art. 98 BGG (BGE 133 III 393 E. 5.1 und 5.2 S. 396 f.). Daher kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (dazu BGE 133 III 585 E. 4.1 S. 588). Es gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f.). Auch eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen kommt nur in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (BGE 133 III 585 E. 4.1 S. 588). Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es demnach nicht aus, wenn der Beschwerdeführer die Sach- oder Rechtslage aus seiner Sicht darlegt und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich bezeichnet. Vielmehr muss er im Einzelnen darlegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb auch im Ergebnis an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).

3.

Streitig ist, ob die Vorinstanz befugt war, den erstinstanzlichen Entscheid wegen Verfahrensfehlern aufzuheben und zugleich die identische Massnahme anzuordnen (s. Sachverhalt Bst. E.a).

3.1

Das Obergericht begründet seine Vorgehensweise damit, dass der Sohn des Beschwerdeführers den Akten zufolge behaupte, vom Vater in Anwesenheit der Schwester D.________ geschlagen worden zu sein (vgl. Sachverhalt Bst. D.a). Unabhängig vom Wahrheitsgehalt dieser Aussage könne bei dieser Ausgangslage nicht ohne weitere Massnahmen sofort zum früheren Besuchsrechtsregime zurückgekehrt werden. Aus diesem Grund bleibe die durch das Regionalgericht mit Entscheid vom 13. Mai 2015 festgesetzte Besuchsrechtsregelung (s. Sachverhalt Bst. D.c) im Sinne einer "superprovisorischen Massnahme" bis zum Vorliegen des neuen Entscheids über die Abänderung der vorsorglichen Massnahmen bestehen.

3.2

Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, gemäss Art. 318 Abs. 1 Bst. b ZPO könne die Rechtsmittelinstanz nur entweder neu entscheiden oder bei gegebenen Voraussetzungen die Sache an die erste Instanz zurückweisen. Indem das Obergericht diese beiden Möglichkeiten miteinander kombiniere, wende es Art. 318 Abs. 2 ZPO willkürlich an. Es widerspreche der Natur dieser Bestimmung, zugleich reformatorisch und kassatorisch zu entscheiden, und es sei willkürlich, bei einem kassatorischen Entscheid das erstinstanzliche Urteil nicht aufzuheben. Mit ihrer Vorgehensweise verletze die Vorinstanz darüber hinaus auch die allgemeinen Verfahrensgarantien nach Art. 29 BV, wonach sie "gleich und gerecht hätten entscheiden müssen". Im gleichen Zusammenhang wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, mit seiner "superprovisorischen Massnahme" ein neues Rechtsinstitut einzuführen. Er rügt eine Verletzung von Art. 9 und 29 BV sowie von Art. 6 EMRK. Das Obergericht setze sich über die gesetzliche Ordnung für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen hinweg. Der Wortlaut und die Systematik von Art. 261 und 265 ZPO würden verdeutlichen, dass die Vorinstanz diese Normen krass verletzt und damit willkürlich entschieden habe. Die Rechtsordnung kenne keine Massnahmen, die weder in die Kategorie des Superprovisoriums fallen noch übliche vorsorgliche Massnahmen darstellen. Entweder werde eine vorsorgliche Massnahme superprovisorisch angeordnet (und das Verfahren entsprechend nach Art. 265 Abs. 2 ZPO fortgesetzt) oder eben nicht. Deshalb sei es willkürlich, den üblichen Schriftenwechsel, mithin das kontradiktorische Verfahren durchzuführen und anschliessend doch noch "im Sinne einer superprovisorischen Massnahme" zu entscheiden, ohne die Parteien vorher anzuhören.

3.3

Wie in E. 1.3 dargelegt wurde, ist die Rede von einer superprovisorischen Massnahme, wie sie in Art. 265 ZPO definiert ist, irreführend. Entscheidend ist die vorinstanzliche Erwägung, wonach die vom Regionalgericht am 13. Mai 2015 festgesetzte Besuchsrechtsregelung bis zum Vorliegen des neuen Entscheids des Regionalgerichts "bestehen bleibt". Damit bestätigt die Vorinstanz den Entscheid des Regionalgerichts für eine bestimmte begrenzte Zeit (E. 1.3). Inwiefern es der Vorinstanz verwehrt gewesen wäre, so zu entscheiden, tut der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich: Erstens ist es durchaus sachgerecht, wenn die Berufungsinstanz die in Art. 318 Abs. 1 Bst. a ZPO vorgesehene Bestätigung des angefochtenen Entscheids nicht bloss mit der Abweisung der Berufung, sondern dadurch zum Ausdruck bringt, dass sie in ihrem eigenen Urteilsspruch den erstinstanzlichen Entscheid durch einen gleichlautenden eigenen ersetzt (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, 2012, Bd. II, N 2 zu Art. 318 ZPO; PETER REETZ/SARAH HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N 18 zu Art. 318 ZPO). Und zweitens kann die Berufungsinstanz den erstinstanzlichen Entscheid auch nur teilweise bestätigen (Art. 318 Abs. 1 Bst. a ZPO) und die Sache im Übrigen gestützt auf Art. 318 Abs. 1 Bst. c ZPO an die erste Instanz zurückweisen (PETER REETZ/ SARAH HILBER, a.a.O., N 20 zu Art. 318 ZPO). Dass die Trennlinie zwischen der Bestätigung und der Rückweisung im vorliegenden Fall einem Kriterium zeitlicher Natur folgt, mag auf den ersten Blick ungewöhnlich erscheinen. Allein daraus folgt aber nicht, dass sich der angefochtene Entscheid nicht mit den verfassungsmässigen Rechten des Beschwerdeführers vertrüge. Auch die blosse Tatsache, dass die Vorinstanz irrigerweise von einer superprovisorischen Massnahme spricht, lässt ihren Entscheid nicht als willkürlich erscheinen (zum Begriff der Willkür BGE 141 I 49 E. 3.4 S. 53; 132 I 175 E. 1.2 S. 177; 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.).

4.

Umstritten ist ferner die Art und Weise, wie die Vorinstanz den Sachverhalt feststellt.

4.1

Die Vorinstanz ist der Meinung, entgegen den erstinstanzlichen Ausführungen habe sich die Ausgangslage in sachverhaltlicher Hinsicht "nicht als klar" erwiesen. Offenbar sei der minderjährige C.________ in Anwesenheit der Mutter durch nicht spezialisierte Polizeikräfte einvernommen worden. Ein solches Vorgehen sei nicht unbedingt geeignet, ohne weitere andere Beweismassnahmen zur Klärung des umstrittenen Sachverhaltes beizutragen. Eine Anhörung der Parteien sowie die Durchführung weiterer Beweismassnahmen hätten sich daher auch bei der summarischen Natur des Verfahrens aufgedrängt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör sei zudem auch dadurch verletzt worden, dass ihm von den gerichtlichen Abklärungen nicht vollständig Kenntnis gewährt worden sei. Zwar gälten im Rahmen von Kinderbelangen gewisse Beweiserleichterungen. Auch beim sogenannten Freibeweis seien die amtlichen Erhebungen den Parteien aber zur Kenntnis zu bringen. Nach der Aktenlage sei davon auszugehen, dass der Sohn des Beschwerdeführers behaupte, vom Vater in Anwesenheit der Schwester geschlagen worden zu sein.

4.2

Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 9 und 29 BV sowie Art. 6 EMRK vor. Den Akten sei keine vom Sohn stammende "selbständige Behauptung" zu entnehmen, wonach er vom Vater geschlagen worden sei. Vielmehr gehe aus den Akten hervor, dass die Mutter zusammen mit dem Sohn bei nicht spezialisierten Polizeikräften "deponiert" habe, dass er, der Beschwerdeführer, den Sohn mit der Faust heftig ins Gesicht geschlagen habe. Ferner sei den Akten zu entnehmen, dass die Beiständin ihr Gesuch vom 5. Mai 2015 (s. Sachverhalt Bst. D.b) lediglich auf die Aussage der Beschwerdegegnerin stütze und trotz ihrer Verpflichtung mit den Kindern nicht persönlich und allein gesprochen habe, bevor sie ein solches Gesuch eingereicht habe. Daraus folge, dass den Akten nicht zu entnehmen sei, dass der Sohn von sich aus solches behauptet habe. Diese Schlussfolgerung der Vorinstanz sei willkürlich, so das Fazit des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz erwähne auch die genaue Aktenstelle nicht, wo eine solche Behauptung enthalten sei. Sodann stört sich der Beschwerdeführer daran, dass mit den "Argumenten des angefochtenen Entscheides" auch das Kontaktrecht der Tochter eingeschränkt werde, obwohl keine der involvierten Personen behaupte, er, der Beschwerdeführer, habe seine Tochter D.________ geschlagen. Auch darin erblickt der Beschwerdeführer Willkür.

Schliesslich ist der Beschwerdeführer der Meinung, die Schlussfolgerung der Vorinstanz leide an einem inneren Widerspruch. So komme das Obergericht zu Recht zum Ergebnis, dass der Sachverhalt für das erstinstanzliche Gericht nicht liquid gewesen sei. Trotz dieser Erkenntnis dem eigenen Entscheid denselben Sachverhalt zugrunde zu legen, sei widersprüchlich. Abgesehen davon, dass die Vorinstanz Willkür walten lasse, verletze sie auch die allgemeinen Verfahrensregeln, namentlich den Anspruch des Beschwerdeführers auf das rechtliche Gehör, indem sie gleich handle wie das erstinstanzliche Gericht. Die Mängel am erstinstanzlichen Entscheid, welche die Vorinstanz feststelle, gälten mutatis mutandis auch für den angefochtenen Entscheid. Nur am Rande sei erwähnt, dass die Vorinstanz in diesem Fall eine Anhörung der Kinder hätte durchführen müssen.

4.3

Anstatt aufzuzeigen, weshalb der angefochtene Entscheid, so wie ihn die Vorinstanz gefällt hat, verfassungswidrig ist, gibt sich der Beschwerdeführer weitgehend damit zufrieden, dem angefochtenen Entscheid seine eigene Sicht der Dinge gegenüberzustellen. Insbesondere vermag er nicht zu erklären, weshalb es mit Blick auf das Ergebnis des angefochtenen Entscheids darauf ankäme, dass sein Sohn von sich aus die Behauptung aufgestellt hat, von ihm geschlagen worden zu sein. Auch was die Tochter angeht, übersieht der Beschwerdeführer, dass es vor Bundesgericht nicht um die Frage geht, ob es unter den gegebenen Umständen möglich oder sogar sinnvoll gewesen wäre, das Kontaktrecht zu ihr unberührt zu lassen. Allein aus der Tatsache, dass mit Bezug auf die Tochter keine Gewaltvorwürfe im Raum stehen, folgt entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, dass sich das Obergericht dem Vorwurf der Willkür aussetzt, wenn es die Besuchsregelung gemäss Entscheid vom 13. Mai 2015 auch hinsichtlich D.________ weitergelten lässt. Namentlich tut der Beschwerdeführer nicht dar, welches Interesse die Tochter daran hat, ihn ohne ihren Bruder zu besuchen. Unbegründet ist schliesslich auch die Befürchtung, dass sich das Obergericht in Widersprüche verstricke. Denn seinem Entscheid, die besagte Besuchsregelung im Sinne einer teilweisen Bestätigung bis zum Vorliegen des neuen Entscheids aufrecht zu erhalten (E. 3.3), legt das Obergericht gerade nicht die tatsächliche Ausgangslage zugrunde, die es als unklar taxiert (s. E. 4.1). Vielmehr orientiert es sich am Kindeswohl, das "unabhängig vom Wahrheitsgehalt" der erhobenen Vorwürfe einer Rückkehr zum früheren Besuchsrechtsregime entgegenstehe. Mit dieser Erkenntnis setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Angesichts dessen ist der These des Beschwerdeführers, dass die Vorinstanz gleich handle wie das erstinstanzliche Gericht und deshalb auch dieselben Verfahrensregeln verletze, der Boden entzogen.

5.

5.1

Der Beschwerdeführer beruft sich auf eine Verletzung von Art. 11, 13 und 14 BV sowie von Art. 8 EMRK. Er argumentiert, Grundrechte dürften nach Massgabe von Art. 36 BV zwar eingeschränkt werden. In casu habe für eine solche Einschränkung aber die gesetzliche Grundlage gefehlt; auch seien die Eingriffe unverhältnismässig. Angesichts des Alters der Kinder belaste der angefochtene Entscheid die "Vater-Kinder-Beziehung" und das "Wohl der Kinder" massiv. Bis das Regionalgericht einen neuen Massnahmeentscheid fälle, könne viel Zeit vergehen. Im Sinne einer milderen Massnahme hätte seine aktenkundige Bereitschaft, das Besuchsrecht nicht entgegen dem Kinderwunsch auszuüben, protokollarisch festgehalten werden können. Als mildere Massnahmen zählt der Beschwerdeführer auch verschiedene Weisungen auf, wie z.B. die Aussetzung von einem bis zwei Besuchswochenenden bis zur Durchführung der mündlichen Verhandlung, die Differenzierung zwischen Sohn und Tochter oder die sofortige Installierung des begleiteten Besuchsrechts anstelle des Zuwartens bis nach den Schulsommerferien 2015. Im Übrigen erachtet der Beschwerdeführer das Verhältnismässigkeitsprinzip auch deshalb als verletzt, weil das erstinstanzliche Gericht von Amtes wegen und ohne Einräumung der Gelegenheit zur Stellungnahme das Ferienrecht aufgehoben habe. Trotz entsprechender Rüge habe sich die Vorinstanz damit nicht auseinandergesetzt. Indem die Vorinstanz die rechtswidrige Aufhebung des Ferienrechts durch die Erstinstanz schütze, lasse sie erkennen, dass sie den angefochtenen Entscheid vorschnell und ohne gründliche Abklärung des Sachverhalts getroffen habe. Schliesslich werde das Verhältnismässigkeitsprinzip dadurch verletzt, dass der Erlass vorsorglicher Massnahmen i.S.v. Art. 276 Abs. 1 ZPO nicht nötig wäre, zumal keine relevante Änderung des Sachverhalts vorliege. Die Vorinstanz führe denn auch nicht aus, was sich seit den letzten Eheschutzmassnahmen geändert habe. Sie stelle vielmehr fest, dass der erstinstanzlich ermittelte Sachverhalt nicht liquide sei. Somit bleibe auch kein Raum für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen.

5.2

All diese Klagen laufen ins Leere. Sie scheitern schon daran, dass der Beschwerdeführer in keiner Weise erklärt, inwiefern die zeitlich begrenzte Aufrechterhaltung der erstinstanzlichen Besuchsrechtsregelung (s. Sachverhalt Bst. D.c) durch die Vorinstanz (s. Sachverhalt Bst. E.b) den sachlichen Schutzbereich der angerufenen Grundrechte überhaupt berührt. So schweigt er sich darüber aus, warum er sich anstelle seiner Kinder auf deren Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung berufen können soll (Art. 11 Abs. 1 BV). Ebenso wenig äussert er sich dazu, was der angefochtene Entscheid mit seinem Recht auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung sowie seines Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs zu tun hat oder weshalb sich die Vorinstanz den Vorwurf gefallen lassen müsste, persönliche Daten von ihm missbraucht zu haben (Art. 13 BV und Art. 14 EMRK). Auch mit der Rüge einer Verletzung des Rechts auf Ehe und Familie (Art. 14 BV) vermag der Beschwerdeführer nichts auszurichten, wenn er einfach seine Version der Geschichte präsentiert, eine Reihe möglicher Alternativen aneinanderreiht und am Schluss behauptet, dass der angefochtene Entscheid seine Grundrechte verletzt. Bleibt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht aber schon eine Erklärung dafür schuldig, inwiefern der angefochtene Entscheid überhaupt einem Eingriff in die angerufenen verfassungsmässigen Recht gleichkommt, so erübrigen sich Erörterungen zur Frage, ob die angeblichen Einschränkungen im Sinne Art. 36 BV auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen und verhältnismässig sind.

6.

Nachdem sich die verschiedenen Rügen des Beschwerdeführers als unbegründet erweisen (E. 3-5), fällt auch der Vorwurf in sich zusammen, diese angeblichen Verletzungen grundlegender zivilprozessualer Regeln einer Rechtsverweigerung gleichkommen. Desgleichen verkennt der Beschwerdeführer die Tragweite des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör, wenn er dem Obergericht vorwirft, verschiedene, von ihm als zentral bezeichnete Aspekte ausser Acht gelassen zu haben. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt nicht, dass sich die Behörde zu allen Punkten einlässlich äussern und jedes einzelne Vorbringen widerlegen muss (s. zum Ganzen BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; 133 III 439 E. 3.3 S. 445). Zu begründen ist das Ergebnis des Entscheides, das im Urteilsspruch zum Ausdruck kommt und das allein die Rechtsstellung des Betroffenen berührt. Die Begründung ist also nicht an sich selbst, sondern am Rechtsspruch zu messen (Urteil 5A_382/2013 vom 12. September 2013 E. 3.1). Eingedenk dessen ist der angefochtene Entscheid unter dem Gesichtspunkt von Art. 29 Abs. 2 BV nicht zu beanstanden.

7.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer als unterliegende Partei für die Gerichtskosten aufzukommen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin wurde weder in der Sache noch hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung zur Vernehmlassung eingeladen. Ihr ist durch das bundesgerichtliche Verfahren also kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. Die Beschwerde kann nicht als zum vorneherein aussichtlos bezeichnet werden. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird daher gutgeheissen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Er hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn er später dazu in der Lage ist (Art. 64 Abs. 4 BGG).