5A_702/2008

1.

Das angefochtene Urteil ist kantonal letztinstanzlich (Art. 75 Abs. 1 BGG) und betrifft die - im Massnahmenentscheid ausdrücklich einem separaten Entscheid vorbehaltene (Bst. B hiervor) - Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Massnahmenverfahrens. Er ist mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (BGE 134 V 138 E. 3 S. 143 f.; 134 I 159 E. 1.1 S. 160). In der Hauptsache geht es um vorsorgliche Massnahmen zum Schutz der Persönlichkeit (Art. 28c ff. ZGB) und damit um eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 ZGB) in einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit (vgl. BGE 106 II 92 E. 1a S. 96). Kantonal letztinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind im Sinne von Art. 90 ff. BGG anfechtbar (vgl. BGE 134 I 83 E. 3.1 S. 86/87). Gerügt werden kann dagegen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG), sofern eine entsprechende Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88). Der Verweis auf das innert der Beschwerdefrist eingereichte Rechtsgutachten (S. 10 Ziff. 25 der Beschwerdeschrift) ist - wie bis anhin (vgl. BGE 127 III 1 E. 2 S. 4; 126 I 95 E. 4b) - zulässig. Weitere formelle Einzelfragen sind im Sachzusammenhang zu erörtern. Auf die Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden.

2.

Die Beschwerdeführer rügen mehrfache Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör und beantragen, eine daherige Verletzung durch den Bezirksgerichtspräsidenten festzustellen (S. 4 f. Ziff. 1-7 der Beschwerdeschrift).

2.1

Dem Gerichtspräsidenten werfen die Beschwerdeführer vor, er habe ihre Vorbringen unter Ziff. III der Klageantwort vom 22. Juni 2007 ausser Acht gelassen und ihnen die Eingabe der Beschwerdegegner vom 29. Juni 2007 nicht zugestellt. Die Rüge und das dazugehörige Feststellungsbegehren sind unzulässig. Letztinstanzlichkeit gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527). Rügen, die sich wie hier gegen unterinstanzliche Entscheide richten und mit der kantonalen Beschwerde hätten vorgebracht werden können, sind vor Bundesgericht folglich unzulässig.

2.2

Dem Obergericht werfen die Beschwerdeführer vor, es habe sich mit ihren Vorbringen nicht auseinandergesetzt. Ihre Rügen betreffen indessen eine materielle und keine formelle Rechtsverweigerung. Die Beschwerdeführer legen zunächst dar, weshalb das Obergericht ihre Einwände unrichtig beurteilt haben soll, und erblicken anschliessend eine Verletzung der Prüfungs- und Begründungspflicht darin, dass das Obergericht ihre Ansicht nicht geteilt habe (S. 5 ff. vorab Ziff. 9, 12, 14, 17, 19, 21 und 23 der Beschwerdeschrift). Sie belegen damit selber, dass das Obergericht auf ihre Vorbringen eingegangen ist, die für sein Urteil wesentlichen Punkte angeführt und eine Begründung verfasst hat, auf Grund derer sie sich als Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen konnten. Mehr oder Anderes gewährleistet der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör nicht (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88).

2.3

Die Rügen der Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV erweisen sich als unzulässig und unbegründet. Der ferner angerufene Art. 6 EMRK geht in diesem Punkt nicht über die verfassungsmässigen Garantien hinaus (vgl. BGE 116 Ia 73 E. 1b S. 74).

3.

Die Beschwerdeführer rügen es als verfassungswidrig, dass das Obergericht ihnen die Gerichts- und Parteikosten des Massnahmenverfahrens auferlegt hat (S. 5 ff. der Beschwerdeschrift).

3.1

Gemäss Art. 28c Abs. 1 ZGB kann die Anordnung vorsorglicher Massnahmen verlangen, wer glaubhaft macht, dass er in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt ist oder eine solche Verletzung befürchten muss und dass ihm aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Für den Persönlichkeitsschutz vereinheitlichen die Art. 28c-f ZGB den vorläufigen Rechtsschutz in den Grundzügen, behalten dabei aber das kantonale Recht, in erster Linie das kantonale Verfahrensrecht vor (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivigesetzbuches [Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR], BBl 1982 II 636, S. 644 f., 666 und 668). Die Regelung der Kostenfolgen - umfassend die Gerichtskosten und die Parteientschädigungen - des Massnahmenverfahrens gehört zum kantonalen Recht (vgl. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, S. 159 N. 1187). Dessen Anwendung kann das Bundesgericht nur unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Willkür überprüfen (vgl. BGE 133 III 462 E. 4.4.1 S. 470).

3.2

Die Kostenfolgen des Massnahmenverfahrens werden in den Prozessordnungen und - wo Gesetzesbestimmungen fehlen - durch die Praxis unterschiedlich geregelt. Nach einer verbreiteten Lösung werden die Kosten einstweilen dem Gesuchsteller auferlegt unter Vorbehalt des Rückgriffs auf die unterliegende Partei (z.B. § 67 Abs. 4 ZPO/ZH) bzw. unter Vorbehalt einer anderen Kostenverlegung im Hauptprozess oder beim Dahinfallen der Massnahme (z.B. § 237 lit. a ZPO/LU). Eine gegenteilige Praxis verpflichtet das Gericht, die Kosten des Massnahmenverfahrens in der Massnahmenverfügung selbst zu verlegen, und untersagt eine Verweisung des Kostenentscheids in das Urteil über die Hauptsache (vgl. COCCHI/TREZZINI, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, N. 5 zu Art. 148 CPC; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de loi de procédure civile genevoise, Stand: Dezember 2001, N. 2 Abs. 2 zu Art. 176 LPC). Gleichsam vermittelnd findet sich auch die Variante, wonach das Gericht zu entscheiden hat, ob die Kosten des Massnahmenverfahrens zur Hauptsache zu schlagen oder separat zu verteilen sind (z.B. Art. 109 CPC/VD; Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, S. 7296). Letzternfalls erfolgt die Verlegung der Kosten nach dem Obsiegen und Unterliegen mit den im Massnahmenverfahren gestellten Rechtsbegehren (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5.A. Bern 2000, N. 4b zu Art. 326 ZPO/BE; Urteil 5P.496/2006 und 5P.497/2006 vom 22. Januar 2007 E. 3.2, in: SZZP 2007 S. 169 f. mit Hinweisen). In Anbetracht der verschiedenen Lösungen erscheint es nicht als willkürlich, dass das Obergericht die bezirksgerichtliche Verfügung nicht beanstandet hat, die Regelung der Kosten des Massnahmenverfahrens - umfassend die Gerichtskosten und die Parteientschädigungen - einem separaten Entscheid vorzubehalten und diese Kosten nach dem Obsiegen und Unterliegen im Massnahmenverfahren zu verlegen (E. 2.1 S. 7 f. und E. 2.4 S. 9 des angefochtenen Urteils). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer entspricht die Vorgehensweise der kantonalen Praxis (vgl. BÜHLER/ EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2.A. Aarau 1998, N. 6b und N. 6e zu § 307 ZPO/AG mit Hinweisen).

3.3

Der zweite Hauptstreitpunkt betrifft die Frage, inwiefern die Verlegung der Kosten des Massnahmenverfahrens vom Ausgang des Hauptverfahrens abhängt und namentlich den Fall berücksichtigen muss, dass die im Massnahmenverfahren obsiegenden Gesuchsteller und heutigen Beschwerdegegner auf die Durchführung des Hauptverfahrens verzichtet haben.

3.3.1

Übereinstimmend mit verschiedenen kantonalen Vorschriften sieht Art. 28e Abs. 2 ZGB vor, dass vorsorgliche Massnahmen, die angeordnet werden, bevor die Klage rechtshängig ist, dahinfallen, wenn der Gesuchsteller nicht innerhalb der vom Gericht festgesetzten Frist, spätestens aber innert 30 Tagen, Klage erhebt. Unterbleibt diese "Prosequierung" des Verfahrens, soll nach einer Lehrmeinung eine Kostenteilung angemessen sein, weil und soweit das Massnahmenverfahren in guten Treuen eingeleitet wurde (vgl. BREITSCHMID, Persönlichkeitsschutz und Pressefreiheit aus Sicht eines Gerichtsjuristen, AJP 1995 S. 868 ff., S. 875 Ziff. 13a). Das Bundesgericht hat eine hälftige Kostenteilung nicht als willkürlich bezeichnet (z.B. Urteil 5D_43/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 6, in: sic! 2008 S. 386 f.). In vergleichbaren Fällen, wo Bundesrechtsmittel gegenstandslos wurden, hat das Bundesgericht die Kosten nach dem Verursacherprinzip (z.B. Urteil 4P.189/1991 vom 3. März 1992 E. 6, in: SMI 1993 S. 171) oder nach dem mutmasslichen Verfahrensausgang verlegt (z.B. Urteil 5P.290/1995 vom 21. November 1995 E. 3, in: medialex 1996 S. 46 f.).

3.3.2

Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer besteht indessen kein allgemeiner Verfahrensgrundsatz, dass die Kosten des Massnahmenverfahrens zwingend dem Ausgang des Hauptprozesses folgen. Die Kostenauflage zu Lasten des im Massnahmenverfahren unterliegenden Gesuchsgegners kann endgültig sein, selbst wenn der Gesuchsteller den Hauptprozess nicht durchführt. Die Lösung beruht auf der Annahme, dass das Massnahmenverfahren, bei dem eine vorläufige Prüfung des Sachverhalts und der Rechtslage genügt, ein separates, vom Hauptprozess zu unterscheidendes Verfahren ist. Dementsprechend werden die Kosten für jedes Verfahren getrennt auferlegt. Entscheidend ist für die Kostenverlegung im Massnahmenverfahren dann allein, ob die Voraussetzungen des vorsorglichen Rechtsschutzes von der einen Partei zu Recht behauptet und von der anderen Partei zu Unrecht bestritten worden sind. Bejaht das Gericht diese Voraussetzungen, unterliegt der Gesuchsgegner im Massnahmenverfahren und hat die Kosten dieses Verfahrens ungeachtet der Möglichkeit zu tragen, dass die Massnahme nach eingehender Überprüfung der Sach- und Rechtslage im Hauptverfahren oder zufolge unterbliebener Klage dahinfällt. In einer vergleichbaren Situation hat sich das Bundesgericht befunden, wenn es - unter Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG) - eine staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen und den angefochtenen Entscheid aufgehoben hat, ohne das Ergebnis der Neubeurteilung durch die untere Instanz vorauszusehen. Auch in einem solchen Fall wurden die Kosten des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich dem unterlegenen Beschwerdegegner auferlegt, obwohl der Prozessausgang offen blieb. Aus den dargelegten Gründen hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung die Kostenauflage zu Lasten des im Massnahmenverfahren ganz oder teilweise unterlegenen Gesuchsgegners jeweilen nicht als willkürlich beanstandet (vgl. Urteil 5P.496/2006 und 5P.497/2006 vom 22. Januar 2007 E. 4.1, in: SZZP 2007 S. 170 mit Hinweisen; vgl. zum Immaterialgüterrecht, dessen Bestimmungen teilweise auf die Art. 28c ff. ZGB verweisen: DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: SIWR I/2, 2.A. Basel 1998, S. 171 und S. 191; BARBEY, Mesures provisionnelles devant la Cour de justice dans le droit de la propriété intellectuelle, de la concurrence déloyale et des cartels, SJ 127/2005 II 335, S. 351 Ziff.

32; ALDER, Der einstweilige Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Diss. Zürich 1993, S. 151 f.).

3.3.3

Mit Blick auf die verschiedenen Lösungen, die unter Willkürgesichtspunkten als zulässig erscheinen, kann nicht beanstandet werden, dass das Obergericht die Kosten des Massnahmenverfahrens - umfassend die Gerichtskosten und die Parteientschädigungen - ungeachtet des Verzichts auf die Einleitung des Hauptprozesses verlegt hat.

3.4

Neben den beiden Hauptfragen sind weitere Punkte der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen streitig:

3.4.1

Die Beschwerdeführer haben gegen den bezirksgerichtlichen Massnahmenentscheid vom 16. Oktober 2007 Beschwerde beim Obergericht eingelegt. Während des Verfahrens der kantonalen Beschwerde haben die Beschwerdegegner erklärt, dass sie auf eine Klage wegen Persönlichkeitsverletzung im ordentlichen Verfahren verzichten würden (Bst. C hiervor). Auf Grund dieses Verzichts, Klage zu erheben und damit den Hauptprozess einzuleiten, durfte das Obergericht willkürfrei annehmen, die vorsorglichen Massnahmen seien dahingefallen (vgl. Art. 28e Abs. 2 ZGB). Im Zeitpunkt ihres Dahinfallens waren die bezirksgerichtlich angeordneten vorsorglichen Massnahmen noch nicht rechtskräftig, da die dagegen erhobene Beschwerde grundsätzlich aufschiebende Wirkung hat (§ 342 i.V.m. § 320 ZPO/AG; vgl. BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 14 zu § 335 ZPO/AG). Das rechtshängige Massnahmenverfahren wurde durch den Verzicht auf Einleitung des Hauptprozesses somit gegenstandslos und nicht durch Entscheid oder durch Rückzug des Massnahmengesuchs abgeschlossen. Es erscheint deshalb weder als willkürlich noch als "Kniff" (S. 6 des Rechtsgutachtens), dass das Obergericht die Kosten nach § 116 ZPO/AG geregelt hat, wonach der Richter nach Ermessen über die Kostentragung entscheidet, wenn der Prozess gegenstandslos wird. Die Regelung in § 114 ZPO/AG, wonach bei Rückzug der Klage die Kosten dem Kläger aufzuerlegen sind, hätte unter Willkürgesichtspunkten nur angewendet werden müssen, wenn das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen zurückgezogen worden wäre, was hier aber nicht geschehen ist (vgl. E. 2.3 und E. 2.4 Abs. 1 S. 8 f. des angefochtenen Urteils).

3.4.2

Im Rahmen seines Ermessensentscheids nach § 116 ZPO/AG durfte das Obergericht willkürfrei den Verzicht der Beschwerdegegner, das Hauptverfahren einzuleiten, ausser Betracht lassen (E. 3.3 hiervor) und folglich auf den mutmasslichen Ausgang des Massnahmenverfahrens abstellen (vgl. BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 2 zu § 116 ZPO/AG, 2. Lemma). Es hat dazu festgehalten, die Beschwerdeführer hätten nicht substanziiert in Abrede gestellt, dass das Begehren der Beschwerdegegner um Erlass vorsorglicher Massnahmen berechtigt gewesen sei (E. 2.4 Abs. 2 S. 9 des angefochtenen Urteils). Die Beschwerdeführer rügen diese Beurteilung in keiner den formellen Anforderungen genügenden Weise als willkürlich (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 III 585 E. 4.1 S. 588 f.; 134 II 244 E. 2.2 S. 246). Sie berufen sich auf rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdegegner, ohne darzulegen, inwiefern der Rechtsmissbrauch ein "offenbarer" im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB ist und ein schlechthin nicht mehr zu billigendes Verhalten vorliegt (vgl. BGE 131 V 97 E. 4.3.4 S. 105). Die obergerichtliche Beurteilung des mutmasslichen Verfahrensausgangs kann insgesamt nicht beanstandet werden.

3.4.3

Den Beschwerdeführern ist darin beizupflichten, dass die Prozessordnungen, die die Kosten im Massnahmenentscheid selbst regeln (E. 3.2 hiervor), eine - hier auf § 308 ZPO/AG gestützte - Schadenersatzforderung im nachfolgenden Hauptprozess zulassen für den Fall, dass sich die Kostenauflage als unrichtig erweisen sollte (BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 6b zu § 307 ZPO/AG). Eine § 308 ZPO/AG vergleichbare Bestimmung enthält Art. 28f ZGB, wonach der Gesuchsteller unter bestimmten Voraussetzungen den durch eine vorsorgliche Massnahme entstandenen Schaden ersetzen muss. Die bundesrechtliche geht der kantonalen Haftungsbestimmung vor (vgl. BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 1 Abs. 2 zu § 308 ZPO/AG). Weil hier kein Hauptprozess nachfolgt, ist die Rechtmässigkeit der vorsorglichen Massnahme und der bezahlten Kosten des Massnahmenverfahrens als Vorfrage im Schadenersatzprozess zu beurteilen (vgl. TERCIER, a.a.O., S. 163 N. 1222; z.B. BGE 113 III 94 E. 10c S. 101 f.), und weil ein allfälliger Schaden mit ordentlicher Klage vor dem sachlich zuständigen Gericht geltend zu machen ist, das nicht notwendigerweise auch die vorsorglichen Massnahmen angeordnet haben muss (vgl. TERCIER, a.a.O., S. 163 f. N. 1219 und N. 1231, mit Hinweis auf die Botschaft, a.a.O., S. 672), erscheint es nicht als willkürlich, dass das Obergericht die Schadenersatzforderung der Beschwerdeführer aus dem summarischen Massnahmenverfahren weggewiesen hat und auf die Beschwerde nicht eingetreten ist (E. 3 S. 9 des angefochtenen Urteils). Es bleibt den Beschwerdeführern damit unbenommen, die ihnen im Massnahmenverfahren auferlegten Gerichts- und Parteikosten als allfälligen Schaden auf dem ordentlichen Prozessweg vor den zuständigen kantonalen Gerichten geltend zu machen.

3.5

Aus den dargelegten Gründen kann die obergerichtliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Massnahmenverfahrens nicht als willkürlich beanstandet werden (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 134 I 140 E. 5.4 S. 148; 134 II 124 E. 4.1 S. 133).

4.

Die Verlegung der Kosten und Parteientschädigungen des Massnahmenverfahrens rügen die Beschwerdeführer nicht nur als willkürlich, sondern auch als Verstoss gegen die Meinungsäusserungsfreiheit gemäss Art. 10 EMRK und Art. 16 BV (S. 5 ff. der Beschwerdeschrift). Die Beschwerdeführer nehmen damit offenbar Bezug auf das zwischen ihnen und dem Kloster Fahr ergangene Urteil des Bundesgerichts 1P.436/1999 vom 21. Oktober 1999 (in: medialex 2000 S. 41 ff. und Praxis 2000 Nr. 3 S. 11 ff.). Danach sind die Beschwerdeführer durch den Kostenentscheid nicht direkt in ihrer Meinungsäusserungsfreiheit beeinträchtigt, doch ist die Meinungsäusserungsfreiheit im Rahmen der Beurteilung nach Art. 4 aBV bzw. Art. 9 BV mitzuberücksichtigen (zit. Urteil 1P.436/1999 E. 2). Sie gebietet eine zurückhaltende Anwendung von Regelungen, die vom Erfolgsprinzip bei der Kostenverlegung abweichen, und will verhindern, dass die beklagte Partei für kritische Äusserungen, auf deren gerichtliche Beurteilung der Kläger durch Rückzug der Klage wegen Persönlichkeitsverletzung nachträglich verzichtet, leichthin mit Verfahrenskosten belastet wird (zit. Urteil 1P.436/1999 E. 3e).

Inwiefern die angerufene Meinungsäusserungsfreiheit hier eine andere Beurteilung als diejenige unter dem Blickwinkel der Willkür (E. 3 hiervor) nahelegen könnte, tun die Beschwerdeführer nicht dar (Art. 106 Abs. 2 BGG). Entgegen ihrer Annahme wurde das Massnahmenverfahren gegenstandslos und nicht durch Rückzug des Massnahmengesuchs erledigt, so dass über die Kosten- und Entschädigungsfolgen nach der allgemeinen Regel, d.h. nach dem mutmasslichen Verfahrensausgang (Erfolgsprinzip) entschieden werden durfte (E. 3.4.1 hiervor). Sogar im Falle eines Rückzugs hätten die Beschwerdeführer zudem nicht von Kosten- und Entschädigungsfolgen befreit werden müssen, hat doch das Bundesgericht in vergleichbaren Umständen unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 aBV und der Meinungsäusserungsfreiheit nicht beanstandet, dass das Obergericht die Kosten des bezirksgerichtlichen Verfahrens den Parteien zu gleichen Teilen auferlegte und die Parteikosten wettschlug (zit. Urteil 1P.436/1999 E. 3e). Im Gegensatz zum beurteilten kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass eine Rückforderung allenfalls zu Unrecht bezahlter Kosten nicht von vornherein als ausgeschlossen erscheint (E. 3.4.3 hiervor).

Insgesamt ist eine Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit weder ersichtlich noch dargetan.

5.

Die Beschwerde muss abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführer werden damit unter solidarischer Haftbarkeit kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG).