6B_482/2017

1.

In der Sache ist die Beschwerde in Strafsachen gegeben (Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG). Die unzutreffende Bezeichnung eines Rechtsmittels schadet nicht (BGE 138 I 367 E. 1.1). Beschwerdegegenstand bildet das verwaltungsgerichtliche Urteil (Art. 80 Abs. 1 BGG). Im Übrigen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

2.

Das Bundesgericht ist nicht gehalten, wie ein erstinstanzliches Strafgericht alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen (BGE 140 III 115 E. 2). Es ist auch kein Berufungsgericht und prüft unter dem Titel von Art. 106 Abs. 1 BGG betreffend die Rechtsanwendung von Amtes wegen grundsätzlich nur die erhobenen Rügen, es sei denn, die rechtlichen Mängel lägen geradezu auf der Hand (BGE 142 I 99 E. 1.7.1). Auf eine abweichende eigene Version des Geschehens und blosse Kritik am Urteil hat das Bundesgericht nicht einzutreten (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1, 317 E. 5.4, 369 E. 6.3; 140 III 264 E. 2.3).

3.

Die Beschwerde ist zu belegen (Art. 42 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer legt das Urteil des Landgerichts nicht bei. Das Urteil ist aber auch nicht weiter relevant. Das Bundesgericht führt kein Beweisverfahren durch. Es ist aufgrund des Urteils des Amtsgerichts festzustellen, dass das Urteil des Landgerichts "wegen gemeinschaftlichen Betruges in 2 Fällen" erging (oben Bst. A.a). Weiter ist festzustellen, dass das Amtsgericht den Beschwerdeführer am 4. Juli 2014 gestützt auf ein Geständnis wegen Betrugs verurteilte und die Strafe zur Bewährung aussetzte. Es berücksichtigte, dass der Beschwerdeführer "wegen der hier angeklagten Taten" in der Schweiz verurteilt worden war, und hielt fest, dass "ein Strafklageverbrauch im Hinblick auf § 54 SDÜ nicht eingetreten ist" (oben Bst. A.b).

4.

Gemäss Art. 54 SDÜ ("Verbot der Doppelbestrafung") darf, wer durch eine Vertragspartei rechtskräftig abgeurteilt worden ist, durch eine andere Vertragspartei wegen derselben Tat nicht verfolgt werden, vorausgesetzt, dass im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaats nicht mehr vollstreckt werden kann.

4.1

Die Bestimmung verbietet innerhalb des gesamten Schengen-Raums eine Doppelbestrafung (SABINE GLESS, Internationales Strafrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 537). Der Grundsatz ne bis in idem verbietet nicht nur die Doppelbestrafung, sondern schon die mehrfache Strafverfolgung (ROSBAUD/LAGONDY, Der Grundsatz ne bis in idem nach Art. 54 SDÜ in der Praxis des EuGH, in: Stephan Breitenmoser et. al., Schengen und Dublin in der Praxis, 2010, S. 98 Fn. 1). Das Verbot der doppelten Strafverfolgung bildet ein Verfahrenshindernis, das in jedem Verfahrensstadium zu berücksichtigen ist (Urteil 1B_56/2017 vom 8. März 2017 E. 2.1). Das Verbot der Doppelbestrafung gemäss Art. 54 SDÜ findet nur bei rechtskräftiger Aburteilung Anwendung (Urteil 1B_56/2017 vom 8. März 2017 E. 2.2). Durch die Verfahrenserledigung dürfen keine Rechtsnachteile für Dritte, namentlich für Geschädigte, entstehen (Urteil 1B_148/2012 vom 2. April 2012 E. 4.3 mit Hinweisen sowie E. 4.8; zum Recht auf "Waffengleichheit" der Zivilparteien vgl. Urteil 6B_259/2016 vom 21. März 2017 E. 4.3.1 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EGMR). Art. 54 SDÜ findet auf alle Personen Anwendung, die rechtskräftig abgeurteilt worden sind, mithin auch auf Mittäter und Gehilfen (ROSBAUD/LAGONDY, a.a.O., S. 99).

4.2

Damit aus Art. 54 SDÜ eine transnationale Ausschlusswirkung im Schengen-Raum folgt, muss bezüglich "derselben Tat" ("les mêmes faits") in einem anderen Schengen-Staat bereits eine "rechtskräftige Aburteilung" erfolgt sein.

Der EuGH legt den Begriff "derselben Tat" dahingehend aus, dass sich das Geschehen als "Komplex von Tatsachen darstellt, die in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie nach ihrem Zweck unlösbar miteinander verbunden sind". Der einheitliche Vorsatz für sich allein (also ohne zeitlich-räumlichen Zusammenhang) genügt nicht, um mehrere Handlungen zu einer Tat im Sinne des Art. 54 SDÜ zu verknüpfen (HELMUT SATZGER, Internationales und Europäisches Strafrecht, 7. Aufl. 2016, S. 216 f., § 10 Rz. 68). Der Begriff ist nicht eindeutig geklärt. Insbesondere gibt es im einen Staat Fortsetzungszusammenhänge oder Bewertungseinheiten, im andern nicht. Die endgültige Beurteilung bleibt nationalen Gerichten vorbehalten, wobei der EuGH heute von einem autonomen Begriff des Europarechts ausgeht (WOLFGANG SCHOMBURG, in: Schomburg et al., Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Aufl. München 2012, S. 1679, NN. 43-45). Der EGMR stellt inzwischen ebenfalls auf einen tatsächlichen Tatbegriff im Sinne des EuGH ab (ROSBAUD/LAGONDY, a.a.O., S. 106).

Ist eine betrügerische Machenschaft in einem Mitgliedstaat abgeurteilt, so ist die Strafklage bezüglich des zusammenhängenden Betrugskomplexes verbraucht, unabhängig davon, ob der Lebenssachverhalt in einem anderen Schengen-Staat noch unter anderen rechtlichen Kriterien verurteilt werden könnte (GLESS, a.a.O., Rzz. 539 f., 543).

4.3

Das Obergericht beurteilte die Betrugshandlungen als gewerbsmässig im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB und damit als rechtliche Handlungseinheit (obergerichtliches Urteil S. 136). Die Gewerbsmässigkeit beruht auf der Zusammenfassung verschiedener Betrugsfälle zu einem Kollektivdelikt (GUNTHER ARZT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 3. Aufl. 2013, N. 214 zu Art. 146 StGB), womit die Strafschärfung oder Asperation gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB entfällt (BGE 116 IV 121 E. 2b/aa S. 123 und E. 3 S. 125 zu aArt. 68 StGB). Subjektiv ist der "umfassende Entschluss" (BGE 116 IV 121 E. 3 S. 125) vorausgesetzt, gewerbsmässig zu betrügen, nämlich die Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit die Tat wiederholt zu verüben (BGE 116 IV 121 E. 2b/aa S. 122 f.). Nach der Rechtsprechung handelt der Täter gewerbsmässig, wenn er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt (Urteil 6B_290/2016 vom 15. August 2016 E. 1.2 mit Hinweisen). Die Begriffe "Gewerbsmässigkeit" (Art. 146 Abs. 2 StGB) und "dieselbe Tat" (Art. 54 SDÜ) stimmen nicht überein. Die Rechtsfigur des "fortgesetzten Delikts" wurde im Jahre 1990 mit BGE 116 IV 121 aufgegeben.

Das Urteil des Obergerichts stellt eine rechtskräftige Aburteilung im Sinne des Art. 54 SDÜ dar, unbesehen dessen, dass die über ein Jahrzehnt verübte Vielzahl von Straftaten keinen "unlösbar miteinander verbundenen Komplex" (oben E. 4.2) bildeten. Dass ein Täter allenfalls in verschiedenen Ländern und über diverse Firmen und Hilfspersonen nach dem gleichen Muster vorging, begründet noch keine Identität von in einzelnen Ländern untersuchten Straftaten (Urteil 1B_148/2012 vom 2. April 2012 E. 4.7).

Das lediglich zwei Fälle erfassende Urteil des Landgerichts bewirkte kein Verfahrenshindernis im Sinne des SDÜ (oben E. 4.1), und zwar umso weniger als der Beschwerdeführer bis zum 23. April 2008 weiter delinquierte. Davon ging auch das Amtsgericht aus, denn andernfalls wäre das innerstaatliche Doppelbestrafungsverbot von Art. 103 Grundgesetz einer neuen Verurteilung entgegengestanden.

4.4

Der Beschwerdeführer bezeichnet die verwaltungsgerichtliche Entscheidung als rechtsfehlerhaft, weil Verfahrensgegenstand nicht der Bestand des früheren Urteils sei, sondern die Rechtswidrigkeit der Vollstreckung aus diesem Urteil entgegen Art. 54 SDÜ, denn die zur Bewährung ausgesetzte Strafe des Amtsgerichts gelte als "gerade vollstreckt" (Beschwerde S. 12).

Das Verbot der Doppelverfolgung tritt nur ein, wenn die im Erststaat ausgesprochene Sanktion "bereits vollstreckt" worden ist, "gerade vollstreckt" wird oder nach dem Recht des Urteilsstaats "nicht mehr vollstreckt" werden kann. Das Vollstreckungselement des Art. 54 SDÜ dient dazu, den Schutz des ne bis in idem-Grundsatzes jenem zu verweigern, der sich der Strafvollstreckung durch Flucht in einen Mitgliedstaat entzieht (SATZGER, a.a.O., S. 217 f., § 10 Rz. 70). Ein durch Art. 54 SDÜ begründetes Verfahrenshindernis (oben E. 4.1) wirkt sich per se als Auslieferungshindernis aus (SCHOMBURG, a.a.O., S. 1674, N. 19 zu Art. 54 SDÜ).

Eine zur Bewährung ausgesetzte Strafe wird als "gerade vollstreckt" angesehen; eine erneute Verfolgung wegen derselben Tat ist nicht mehr möglich (WERNER BEULKE, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2008, N. 18 zu § 153c D/StPO; GLESS, a.a.O., Rz. 542; SCHOMBURG, a.a.O., S. 1681, N. 53 zu Art. 54 SDÜ). Mit seiner Argumentation verkennt der Beschwerdeführer indessen, dass es in casu - jedenfalls zunächst - für die Anwendung von Art. 54 SDÜ nicht auf das Vollstreckungselement des Urteils des Amtsgerichts, sondern auf jenes des Urteils des Obergerichts ankommt.

Die Variante, dass eine Sanktion "nach dem Recht des Urteilsstaates nicht mehr vollstreckt werden kann", bedeutet e contrario bei Vollstreckbarkeit im Zeitpunkt der Einleitung einer neuen Strafverfolgung, dass Art. 54 SDÜ dieser nicht entgegensteht (vgl. Urteil des EuGH vom 11. Dezember 2008 i.S. Bourquain, Ziff. 47 f., 52, Rs. C-297/07, in: EuGRZ 2009 S. 38; ROSBAUD/LAGONDY, a.a.O., S. 112). Da die Vollstreckungsfrist für das Urteil des Obergerichts 20 Jahre läuft (Art. 99 lit. c StGB), konnte dieses im Zeitpunkt des Urteils des Amtsgerichts noch vollstreckt werden.

4.5

Der Beschwerdeführer hatte sich dem Strafverfahren durch Flucht nach Deutschland entzogen (zur Fluchtgefahr vgl. Urteil 1B_5/2010 vom 22. Januar 2010 E. 3) und erreichte in Deutschland auf der Grundlage eines eigenwilligen Geständnisses ein wesentlich günstigeres Urteil des Amtsgerichts (oben Bst. A.b). Er macht heute gestützt auf dieses Urteil gegenüber der Schweiz ein Verfahrenshindernis als Strafvollstreckungshindernis im Sinne von Art. 54 SDÜ geltend.

Gemäss Art. 55 SDÜ ("Ausnahmen") kann eine Vertragspartei erklären, dass sie in den in diesem Artikel erwähnten Fällen "nicht durch Art. 54 gebunden ist", insbesondere gemäss Abs. 1 lit. a, "wenn die Tat, die dem ausländischen Urteil zugrunde lag, ganz oder teilweise in ihrem Hoheitsgebiet begangen wurde; in letzterem Fall gilt diese Ausnahme jedoch nicht, wenn diese Tat teilweise im Hoheitsgebiet der Vertragspartei begangen wurde, in dem das Urteil ergangen ist".

Die Schweiz hat diese Erklärung abgegeben: Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands (Assoziierungsabkommen zu Schengen [SAA; SR 0.362.31], Anhang: Erklärung zu Artikel 55 Absatz 1 und 2 SDÜ; abgedruckt auch bei: SCHOMBURG, a.a.O., S. 1692, N. 4 zu Art. 55 SDÜ, und ROSBAUD/LAGONDY, a.a.O., S. 115). In zeitlicher Hinsicht genügt für die Anwendbarkeit des SDÜ, dass es im Zeitpunkt der Zweitbeurteilung in Kraft war (ROSBAUD/LAGONDY, a.a.O., S. 113). Die Erklärung trat mit der Ergänzung der Schlussakte am 1. März 2008 in Kraft (AS 2008 5391) und war im Zeitpunkt des Urteils des Obergerichts mit völkervertragsrechtlicher Wirkung in Geltung. Auch ROSBAUD/LAGONDY (a.a.O., S. 114) nehmen im Übrigen aufgrund der ursprünglichen völkerrechtlichen Struktur der Schengener Verträge an, dass die Erklärung zu Art. 55 SDÜ weiterhin gültig bleibt.

4.6

Im Jahre 1998 nahm der Beschwerdeführer die Umfirmierung des im gleichen Jahr in der Schweiz gekauften Aktienmantels in die A.________ AG vor. 2002/2003 leitete die Eidgenössische Bankenkommission ein Verfahren ein (EBK; obergerichtliches Urteil S. 8, 19 ff., S. 24 ff.). Die EBK untersagte der B.________ AG, der A.________ AG und der C.________ AG die Entgegennahme von Kundengeldern. Sämtliche Konto- und Depotbeziehungen der drei Gesellschaften wurden gesperrt. Mit Verfügung vom 25. Juni 2008 eröffnete die EBK die Konkurse über die A.________ AG sowie die B.________ AG (obergerichtliches Urteil S. 28).

In der Anklage wurde dem Beschwerdeführer angelastet, zwischen dem 30. Juni 1998 und dem 23. April 2008 in Zürich, Olten und anderswo mit Mittätern gewerbsmässigen Betrug begangen zu haben. Wie in Bst. B.c erwähnt, musste sich der Beschwerdeführer für eine Deliktssumme von Fr. 25'302'424.85 verantworten; Fr. 10'367'198.10 waren im "Umlageverfahren" an die Kunden zurückgeflossen; Fr. 15'495'090.28 flossen nicht an die Kunden zurück; Fr. 2'651'126.57 zweigte er für sich selbst ab (obergerichtliches Urteil S. 30, 37, 43, 132). Das Obergericht begründete auf S. 44-129 des Urteils weitere Anklagen sowie die Schulsprüche der Beteiligten und auf S. 131 ff. die Strafzumessung. Es wies die Zivilforderungen von 58 Zivilparteien - vorbehältlich von Rekursen - gemäss erstinstanzlichem Urteil ab und verwies die Konkursmassen auf den Zivilweg (obergerichtliches Urteil S. 146).

Es ist festzustellen, dass die "Tat" auf dem Hoheitsgebiet der Schweiz begangen wurde, dass die Eidgenössische Bankenkommission die bankenrechtlichen Untersuchungen führte und die Konkurse über die Firmen eröffnete und dass die Tat in der Schweiz rechtskräftig abgeurteilt wurde. Gemäss der Erklärung im SAA zu Art. 55 Abs. 1 lit. a SDÜ ist die Schweiz in diesem Fall nicht durch Art. 54 SDÜ gebunden. Diese Rechtslage bewirkt im Gegenzug die Rechtsfolge, dass die Schweiz nicht verpflichtet ist, das in Verletzung der Erklärung ergangene amtsgerichtliche Zweiturteil als Vollstreckungshindernis zu akzeptieren.

4.7

In der Präambel des SAA wird erwogen, dass die Schengener Zusammenarbeit (auch) auf den Grundsätzen beruht, wie sie insbesondere die EMRK gewährleistet. Nach der Rechtsprechung dürfen durch die Verfahrenserledigung keine Rechtsnachteile für Dritte, namentlich für Geschädigte, entstehen (oben E. 4.1). Das Amtsgericht verfasste sein Urteil in der zitierten Weise (oben Bst. A.b) und wich begründungsfrei um Millionenbeträge vom Urteil des Obergerichts ab. Dem Urteil ist u.a. nicht zu entnehmen, dass den Zivilklägern irgendwelche Gehörs- und Mitwirkungsrechte gewährt worden wären.

Mit dem Urteil des Amtsgerichts hat sich das Bundesgericht nicht auseinanderzusetzen. Art. 54 SDÜ stellt grundsätzlich auf die Erledigungswirkung im Erstverurteilungsstaat ab (SCHOMBURG, a.a.O., S. 1683, N. 66 zu Art. 54 SDÜ). Art. 54 SDÜ impliziert zwingend, dass ein gegenseitiges Vertrauen der Vertragsstaaten in ihre jeweiligen Strafjustizsysteme besteht und dass jeder von ihnen die Anwendung des in den anderen Vertragsstaaten geltenden Strafrechts akzeptiert, auch wenn die Durchführung seines eigenen nationalen Rechts zu einem anderen Ergebnis führen würde (Urteil des EuGH vom 11. Dezember 2008 i.S. Bourquain, Ziff. 37, Rs. C-297/07, in: EuGRZ 2009 S. 37).

4.8

Die Weiterentwicklung des Schengen-Dublin-Besitzstandes wird von der Schweiz "nicht automatisch übernommen" (Botschaft zur Genehmigung der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union ["Bilaterale II"] vom 1. Oktober 2004, BBl 2004 6178). Die Schweiz hat sich jedoch dem Ziel einer "möglichst einheitlichen Anwendung und Auslegung" verpflichtet; legt ein Mitgliedstaat dem EuGH eine Frage zur Vorabentscheidung vor, kann sie sich am Verfahren beteiligen (vgl. Art. 8 SAA). Die Schweiz berücksichtigt die Rechtsprechung des EuGH. Soweit der Beschwerdeführer aber eine Vorlage zur Vorabentscheidung an den EuGH beantragt, übersieht er, dass die Schweiz nicht der Jurisdiktion des EuGH unterliegt. Darauf ist nicht einzutreten.

4.9

Dem Vollzug des Urteils des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 12. Dezember 2012 steht kein Verfahrenshindernis im Sinne von Art. 54 SDÜ entgegen. Die Vollzugsbehörde war verpflichtet, einen Vollzugsbefehl zu erlassen (Art. 372 StGB; Art. 439 Abs. 2 StPO).

5.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos geworden.