6B_568/2013

1.

1.1

Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz gehe willkürlich von einem gemeinsamen Tatentschluss aus und bejahe zu Unrecht eine Mittäterschaft. Sie hätten nur Möglichkeiten diskutiert, ohne einen Tatplan zu fassen. Er habe nicht geglaubt, dass ein Bezug von Geld ab einem fremden Konto möglich sei, und habe dies allen erklärt. Er habe daher angenommen, dass nichts unternommen würde. Ab diesem Zeitpunkt habe er keine Kontrolle mehr über die Geschehnisse gehabt. Er sei auch nicht eingeweiht worden. D.________ habe ihm ohne seinen Willen Geld auf sein Konto überwiesen.

1.2

Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 134 IV 36 E. 1.4.1; vgl. zum Willkürbegriff: BGE 138 I 305 E. 4.3; 137 I 1 E. 2.4). Dem Grundsatz in dubio pro reo kommt in der vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 127 I 38 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a; je mit Hinweisen).

Die Rüge der Willkür muss präzise vorgebracht und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer muss im Einzelnen darlegen, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen).

1.3

Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe angegeben, sich Anfang September 2004 mit B.________ und C.________ getroffen zu haben. Dabei sei die Frage diskutiert worden, ob es möglich wäre, von einem Bankkonto ohne Kenntnis des Berechtigten Geld zu beziehen. Unbestritten sei auch, dass er in der Folge den Kontakt mit D.________ hergestellt habe, welcher ihm versichert habe, er kenne genügend Leute, die das Vorhaben bewerkstelligen könnten. Er habe zudem eingestanden, durch B.________ die für die Umsetzung nötigen Unterlagen (Fotokopie eines Personalausweises, einen Kontoauszug und Zahlungsaufträge des Beschwerdegegners 2) beschafft zu haben. Später seien bei ihm nach eigenen Angaben hohe Zahlungen von D.________ eingegangen, welche er zum Teil an B.________ und C.________ weitergeleitet habe. Der Beschwerdeführer sei der Mittelsmann zwischen B.________ und C.________, welche die Sache angeschoben hätten, und D.________ gewesen, der als Immobilienfachmann über das nötige Know-how sowie die erforderliche Tarnung verfügt und als ausführendes Mitglied der Gruppe fungiert habe. Nicht plausibel sei, dass D.________ mehr Geld als unbedingt nötig bzw. mehr als vereinbart an die anderen abgegeben habe. Dem Beschwerdeführer sei nicht primär die Höhe der Zahlungen von D.________ unangenehm gewesen, sondern vielmehr die Tatsache, dass das Geld über die Banken und nicht in bar transferiert wurde, weil sich dadurch die Gefahr, entdeckt zu werden, erhöhte. Damit erkläre sich auch, warum er D.________ wiederholt darum bat, von künftigen Banküberweisungen abzusehen (Urteil E. 3.1.1 S. 6 ff.).

1.4

Der Beschwerdeführer setzt sich mit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung nicht auseinander. Er legt namentlich nicht dar, inwiefern diese an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leiden könnte. Er beschränkt sich vielmehr darauf, seine eigene Sicht der Geschehnisse darzulegen, ohne hierzu auf die verfügbaren Beweise einzugehen. Seine Einwände erschöpfen sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik. Darauf ist nicht einzutreten. Die Vorinstanz geht gestützt auf die verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen zutreffend von einem mittäterschaftlichen Handeln aus (vgl. BGE 135 IV 152 E. 2.3.1; 130 IV 58 E. 9.2.1; 125 IV 134 E. 3a).

2.

2.1

Der Beschwerdeführer rügt, die Täuschung sei nicht arglistig gewesen. Die involvierten Banken hätten die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen im Zahlungsverkehr nicht beachtet. Eine einzige telefonische Rückversicherung der X.________-Bank beim Beschwerdegegner 2 hätte genügt, um den Irrtum zu bemerken. Auch die Empfängerbanken hätten den Irrtum beheben können, wenn sie nachgefragt und einen Nachweis des angegebenen Grundes für den Geldeingang verlangt hätten. Die Bank müsse Abklärungen treffen, wenn ein "stilles" Konto plötzlich leergeräumt und auf einem bis dato normale Eingänge verzeichnenden Konto plötzlich grosse Summen eingingen. Gerade Geldinstitute seien aufgerufen, ihren Beitrag zur Verbrechensprävention zu leisten, wozu auch die Einhaltung der elementaren Vorsichtsmassnahmen gehöre.

2.2

2.2.1

Den Tatbestand des Betrugs von Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.

2.2.2

Arglist ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich selbst eine kritische Person täuschen lässt. Als besondere Machenschaften gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt auf Lügen oder Kniffe geeignet sind, den Betroffenen irrezuführen (zum Ganzen BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 mit Hinweisen).

Arglist scheidet aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dabei ist die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Namentlich ist auf geistesschwache, unerfahrene oder aufgrund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden, und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen, Rücksicht zu nehmen. Auf der anderen Seite sind die allfällige besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert der Tatbestand indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 80 f. mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch im Verkehr mit Banken, d.h. auch bei Banken ist nicht ein derart hoher Massstab anzulegen, dass diese alle erdenklichen Vorsichtsmassnahmen zu treffen haben (vgl. Urteil 6B_12/2010 vom 17. Juni 2010 E. 7.5.1).

2.3

Die Vorinstanz legt dar, dass die Täter die Angestellten der X.________-Bank durch die Vorlage von Zahlungsaufträgen täuschten, welche die gefälschte Unterschrift des Beschwerdegegners 2 trugen. Hinzu kämen diverse weitere Kniffe. So sei das Ganze als Immobilientransaktion (mit entsprechenden Zahlungsvermerken) getarnt gewesen, was für die Banken angesichts der Tätigkeit von D.________ im Immobiliengeschäft trotz der Höhe der Zahlungen unauffällig gewesen sei. Dies umso mehr, als - wie den Angeklagten aufgrund des Kontoauszugs bekannt gewesen sei - kurz zuvor ein Freizügigkeitsguthaben der Pensionskasse von Fr. 800'000.-- auf dem Konto des Beschwerdegegners 2 eingegangen sei. Sodann hätten diese kurz vor den Transaktionen unter dem Namen des Kontoinhabers telefonisch Zahlungsaufträge bestellt. Ferner hätten sie die Zahlungen in mehrere kleinere, für Immobiliengeschäfte unauffälligere Tranchen unterteilt und in Abständen von mehreren Monaten auf verschiedene Bankkonten von D.________ überwiesen. Auch hätten sie gezielt den Jahresabschluss abgewartet. D.________ selber habe die fehlende Nachfrage der Banken damit begründet, dass er ein guter Kunde gewesen sei. Gleichzeitig habe C.________ den Beschwerdegegner 2 während der gesamten Transaktionen von der Überprüfung seines Kontostandes abgehalten, indem er die von der X.________-Bank versandten Kontoauszüge an sich genommen habe. Der Beschwerdeführer habe die Zweifel der Bankangestellten an der Rechtmässigkeit der Zahlung mit der Erklärung zerstreut, es handle sich um eine Vermittlerprovision. D.________ habe dies durch Vorlage einer schriftlichen Bestätigung noch plausibler erscheinen lassen (Urteil E. 3.2.2 S. 12 f.). Angesichts dieser Machenschaften ist Arglist klarerweise zu bejahen und eine Opfermitverantwortung der X.________-Bank zu verneinen.

2.4

Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer, soweit er sich auf das Geldwäschereigesetz und die dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen beruft. Diese sehen zum Teil erhöhte Sorgfaltspflichten vor, indem sie Banken und andere Finanzintermediäre verpflichten, die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck von gewissen Transaktionen abzuklären (vgl. Art. 6 des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor [Geldwäschereigesetz; SR 955.0] sowie Art. 8, 12 und 17 der im Tatzeitpunkt geltenden Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 18. Dezember 2002 zur Verhinderung von Geldwäscherei [EBK Geldwäschereiverordnung; AS 2003 554 ff.]). Die Geldwäschereibestimmungen gehen über die minimalen Sorgfaltspflichten hinaus, wie sie von einem Betrugsopfer als Voraussetzung für die Annahme von Arglist verlangt werden. Soweit sie die Ermittlung von Vermögenswerten verbrecherischer Herkunft auf dem Bankkonto des Bankkunden bezwecken, können die zusätzlichen Abklärungen u.U. auch nach Ausführung der Transaktion vorgenommen werden (vgl. dazu BGE 136 IV 188 E. 6.2 und 6.3). Hingegen dienen sie weder dem Schutz der Bank oder des Bankkunden vor Betrügereien durch falsche Zahlungsaufträge eines nicht ermächtigten Dritten noch sollen sie Täter solcher Betrügereien vor einer Strafverfolgung bewahren, indem sich diese auf die Opfermitverantwortung berufen können. Offenbleiben kann, ob die involvierten Banken die ihnen in den Geldwäschereibestimmungen auferlegten Sorgfaltspflichten in jeder Hinsicht beachtet haben. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass der X.________-Bank jedenfalls keine grobe Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann (Urteil S. 13).

3.

3.1

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 146 StGB und des Akkusationsprinzips. Ein Schaden sei nicht beim Beschwerdegegner 2, sondern der X.________-Bank eingetreten. Die Zahlungen der X.________-Bank auf das Konto von D.________ seien mit deren eigenen Mitteln erfolgt. Erst in einem zweiten Schritt habe die Bank eine Abbuchung desselben Betrags auf dem Guthabenkonto des Beschwerdegegners 2 vorgenommen. Die Bank könne gestützt auf eine entsprechende AGB-Klausel den Schaden auf den Kunden überwälzen. Darin liege jedoch kein unmittelbarer, mit der Täuschungshandlung im Zusammenhang stehender Schaden des Bankkunden im Sinne von Art. 146 StGB. Zivilrechtlich sei zudem keineswegs erstellt, dass die Schadensüberwälzung durch die X.________-Bank rechtmässig erfolgt sei. Er habe sich nicht des Betrugs zum Nachteil des Beschwerdegegners 2 strafbar gemacht. Da ein Betrug zum Nachteil der X.________-Bank nicht angeklagt sei, scheitere eine Verurteilung am Anklagegrundsatz.

3.2

Die Vorinstanz erwägt zutreffend, dass der Irrende gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB über sein eigenes Vermögen oder dasjenige eines Dritten verfügen kann (vgl. BGE 126 IV 113 E. 3a). Für die rechtliche Qualifikation des Verhaltens des Beschwerdeführers als Betrug ist unerheblich, ob der Schaden beim Verfügenden (der Bank) oder beim Dritten (dem Bankkunden), über dessen Vermögen die Bank verfügen konnte, eingetreten ist (vgl. Urteil S. 14).

3.3

Eine Verletzung des Anklageprinzips ist ebenfalls nicht ersichtlich. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird (E. 4), bejaht die Vorinstanz die Geschädigtenstellung des Beschwerdegegners 2 im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zu Recht.

4.

4.1

Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die Zivilforderung des Beschwerdegegners 2 zu Unrecht gutgeheissen. Direkt geschädigt im Sinne von Art. 41 OR sei lediglich die Bank. Der Beschwerdegegner 2 habe höchstens einen nicht zu ersetzenden Reflexschaden erlitten.

4.2

Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_438/2007 vom 29. Januar 2008. Danach gehört das Geld auf dem Bankkonto des Kunden (zivilrechtlich) der Bank, gegenüber welcher der Bankkunde lediglich eine Forderung hat. Nimmt die Bank eine Geldüberweisung von diesem Konto an einen Dritten vor, tut sie dies mit ihrem eigenen Geld. Geschieht dies im Auftrag des Bankkunden, entsteht ihr diesem gegenüber eine Forderung. Erfolgt die Überweisung hingegen ohne Anweisung des Bankkunden, hat sie diesem gegenüber keinen Anspruch auf Rückerstattung des überwiesenen Betrags. Im Falle einer Überweisung ohne Anweisung des Kunden ist daher die Bank und nicht der Kunde geschädigt. Die Bank kann dem Kunden gegenüber höchstens Schadenersatzansprüche geltend machen, wenn er schuldhaft zum Schaden beigetragen hat (Urteil 4A_438/2007 vom 29. Januar 2008 E. 5.1; gleich auch BGE 132 III 449 E. 2; 112 II 450 E. 3a; je mit Hinweisen; Urteil 4A_536/2008 vom 10. Februar 2009 E. 5.2). Die Bank kann den Schaden in Abweichung von der gesetzlichen Regelung jedoch auf den Bankkunden überwälzen, wenn dies vertraglich vorgesehen ist. Solche Vereinbarungen finden sich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zahlreicher Banken, für den Fall, dass ein grobes Verschulden der Bank zu verneinen ist (vgl. BGE 132 III 449 E. 2; Urteil 4A_438/2007 vom 29. Januar 2008 E. 5.1; je mit Hinweisen).

4.3

Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet. Die X.________-Bank hat ihren Schaden auf den Beschwerdegegner 2 überwälzt, da sie diesem den von seinem Bankkonto abgebuchten Betrag gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen nicht gutgeschrieben hat. Die zu beurteilende Vermögensverminderung ist eine direkte Folge des betrügerischen Verhaltens des Beschwerdeführers. Es handelt sich um einen direkten Schaden, der gemäss der gesetzlichen Regelung grundsätzlich bei der Bank eintritt, gestützt auf eine entsprechende vertragliche Vereinbarung u.U. aber vom Bankkunden zu tragen ist. Eine darauf zurückzuführende Vermögensverminderung kann vom Bankkunden als direkter Schaden adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemacht werden (vgl. etwa Urteile 6B_398/2012 vom 28. Januar 2013 E. 1;6B_344/2007 vom 1. Juli 2008 E. 3.4). Bei der Schadenersatzforderung des Beschwerdegegners 2 geht es nicht um einen blossen (in der Regel nicht ersatzfähigen) indirekten Schaden (sog. Reflexschaden; vgl. dazu etwa BGE 138 III 276 E. 2.2 mit Hinweisen).

Nicht zu prüfen ist, ob die X.________-Bank den Schaden zu Recht auf den Beschwerdegegner 2 überwälzte, da die Rechtsstellung des Beschwerdeführers davon nicht betroffen ist.

5.

5.1

Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe seine Anträge auf Einholung eines Gutachtens bei der FINMA und Einvernahme von L.________ bzw. M.________ von der X.________-Bank zu Unrecht abgewiesen. Das Gutachten der FINMA zu den Sorgfaltspflichten der Banken im interbankären Zahlungsverkehr wäre sowohl für die Beurteilung der Opfermitverantwortung als auch für die Frage, ob die X.________-Bank den Schaden auf den Beschwerdegegner 2 überwälzen durfte, von Bedeutung gewesen. Der Mitarbeiter der X.________-Bank hätte erläutern können, wie die Bank Überweisungen in der zu beurteilenden Höhe veranlassen konnte, ohne je direkt mit dem Auftraggeber gesprochen zu haben. Er hätte zudem Informationen zum exakten zeitlichen Ablauf bei der Veranlassung und Entgegennahme eines Zahlungsauftrags geben können, insbesondere zur Frage, mit welchem Geld der Zahlungsauftrag ausgeführt werde.

5.2

Das Gericht kann in antizipierter Beweiswürdigung auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3).

Der Beizug eines Sachverständigen zur Ermittlung des Sachverhalts ist geboten, wenn die Sachkunde der Untersuchungsbehörde oder des Gerichts hierfür nicht ausreicht (vgl. nunmehr Art. 182 StPO). Der gerichtliche Experte teilt dem Richter aufgrund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen. Er ist Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen er durch besondere Kenntnisse aus seinem Sachgebiet ergänzt. Die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist in jedem Fall Sache des Richters (BGE 118 Ia 144 E. 1c). Zu Rechtsfragen werden grundsätzlich keine Sachverständigen beigezogen (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 182 StPO).

5.3

Die Vorinstanz durfte die Beweisanträge des Beschwerdeführers ohne Verletzung von Bundesrecht abweisen. Nicht zu hören ist dieser, soweit er geltend macht, die Schadensüberwälzung durch die X.________-Bank auf den Beschwerdegegner 2 sei möglicherweise zu Unrecht erfolgt (oben E. 4.3). Weitere Abklärungen dazu erübrigten sich daher. Die Frage nach den gesetzlichen Sorgfaltspflichten der Banken auf dem Gebiet der Geldwäscherei, insbesondere der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verletzung von Art. 12 EBK Geldwäschereiverordnung (Beschwerde S. 7 f.), ist rechtlicher und nicht tatsächlicher Natur. Im Übrigen legt die Vorinstanz zutreffend dar, dass die Geldwäschereibestimmungen für die Beurteilung der Arglist nicht einschlägig sind (oben E. 2.4; Urteil S. 13). Rechtsfrage ist auch, ob der Bankkunde bei einer betrügerischen Zahlungsanweisung der Bank durch einen nicht ermächtigten Dritten direkt oder bloss indirekt geschädigt ist. Der Beizug von Sachverständigen war auch in dieser Hinsicht nicht erforderlich.

6.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Der Beschwerdegegner 2 wurde nicht zur Stellungnahme aufgefordert. Es sind ihm im bundesgerichtlichen Verfahren keine Kosten erwachsen und keine Parteientschädigungen zuzusprechen.