9C_205/2008

1.

Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), n'examine en principe que les griefs invoqués (art. 42 al. 2 LTF) et fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF auquel cas il peut les rectifier ou les compléter d'office (art. 105 al. 2 LTF). Conformément à la pratique qui prévalait en matière de recours de droit public, l'art. 106 al. 2 LTF exige que la violation des droits fondamentaux soit expressément soulevée et clairement exposée dans le mémoire de recours (ATF 130 I 26 consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261 s.).

2.

Le recourant reproche au tribunal arbitral de s'être uniquement fondé sur l'affirmation des caisses intimées pour fixer la date - point de départ du délai de péremption du droit de demander la restitution de prestations indûment touchées - à laquelle elles avaient concrètement eu connaissance des statistiques de santésuisse relatives à l'année 2004. Il soutient que cet élément aurait dû faire l'objet d'investigations plus poussées, compte tenu du délai invraisemblable de sept mois écoulé entre la fin de l'exercice 2004 et la production des statistiques s'y rapportant.

2.1

L'acte attaqué expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables à la péremption du droit de réclamer la restitution de prestations indûment touchées, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.

2.2

En l'espèce, le tribunal arbitral est parvenu à la conclusion que le droit de réclamer la restitution n'était pas périmé, considérant que les caisses intimées avaient eu connaissance des données statistiques fondant leur réclamation au plus tôt le 28 juillet 2005, ce qui n'est manifestement pas inexact dans la mesure où celui-ci s'est fondé sur la date figurant sur les feuilles de statistiques produites au cours de la procédure. On relèvera à cet égard qu'aucune des pièces du dossier ne permet d'envisager la publication antérieure desdites statistiques - et par conséquent la péremption du droit de demander la restitution à la date à laquelle la requête a été formulée -, que le praticien n'a jamais rien allégué de tel dans ses écritures adressées à santésuisse ou au tribunal arbitral et que les arguments développés ne consistent qu'en des suppositions ou hypothèses, sans fondement, ne démontrant pas que tel aurait été le cas.

3.

Le litige porte, en outre, sur le point de savoir si la restitution de la somme réclamée par les caisses intimées à raison de traitements jugés non économiques prodigués par le recourant est fondée.

3.1

Le jugement entrepris énonce correctement les normes légales et les principes jurisprudentiels relatifs au caractère économique que doivent revêtir les prestations fournies dans le cadre de l'assurance maladie obligatoire des soins, au système de contrôle instauré, aux modalités d'application de ce système, en particulier aux modalités d'application de la méthode statistique, aux récentes modifications apportées à cette méthode et aux spécificités d'une pratique médicale pouvant justifier des surcoûts, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.

3.2

On précisera que la méthode statistique repose sur des bases de données répondant aux exigences fixées de longue date par la jurisprudence (cf. notamment arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 24/69 du 31 décembre 1969 consid. 4 in RJAM 1970 n° 65 p. 82, K 148/04 du 2 décembre 2005 consid. 3.3.1) et que son utilisation n'a jamais été remise en question (cf. par exemple arrêt du Tribunal fédéral 9C_649/2007 du 23 mai 2008; arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 130/06 du 16 juillet 2007, K 46/04 du 25 janvier 2006, K 93/02 du 26 juin 2003 et K 108/01 du 15 juillet 2003).

4.

Fondamentalement, le recourant critique l'emploi de la méthode statistique pour contrôler le caractère économique des prestations des fournisseurs de soins. Il considère en substance que l'utilisation de cette méthode a concrètement abouti à l'application arbitraire des principes régissant la matière et à la violation de son droit à un procès équitable (art. 29 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH), particulièrement de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.).

4.1

Une décision est arbitraire, au sens de l'art. 9 Cst., lorsqu'elle viole gravement une règle, un principe juridique clair et indiscuté ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral n'invalide une telle décision que si celle-ci est insoutenable, en contradiction évidente avec la situation de fait, adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. La décision doit également être arbitraire dans son résultat (ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61 et les références).

Le droit d'être entendu, au sens de l'art. 29 al. 2 Cst., confère à toute personne le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, d'offrir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur propos (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504, 127 I 54 consid. 2b p. 56, 126 I 97 consid. 2b p. 102).

4.2

4.2.1

Le recourant s'interroge d'une manière générale sur l'adéquation de la jurisprudence développée en matière de polypragmasie avec les principes garantis par l'art. 6 § 1 CEDH dans la mesure où l'utilisation de la méthode statistique revient à conférer des droits exorbitants aux assureurs maladie qui peuvent condamner un médecin sur la base des statistiques de leur représentant contre lesquelles ce médecin ne peut formuler aucune critique. Il soutient particulièrement que le tribunal arbitral a fait preuve d'arbitraire et violé ses droits procéduraux en admettant que les explications des caisses intimées relatives au nombre différent de médecins dans la catégorie déterminante en 2003 et 2004 étaient satisfaisantes dès lors que ceux-ci n'étaient pas identifiés et qu'une procédure parallèle avait établi que santésuisse tenait compte de praticiens décédés ou à la retraite.

4.2.2

La critique développée au sujet de l'inadéquation supposée de la méthode statistique avec les principes de l'art. 6 § 1 CEDH est formulée de manière générale et ne repose sur aucun fondement concret de sorte qu'elle ne saurait mettre en doute la valeur de ladite méthode que le Tribunal fédéral a maintes fois consacrée (cf. consid. 3.2).

Pour le surplus, le recourant lie le fait qu'une procédure parallèle aurait démontré que des médecins figurant dans les statistiques de santésuisse étaient décédés ou à la retraite à l'extrait du jugement arbitral qui qualifie de satisfaisantes les explications relatives au nombre différent de médecins dans la catégorie déterminante en 2003 et 2004. Ce raisonnement n'est pas pertinent. En effet, les explications auxquelles fait référence le tribunal arbitral concernent la modification des catégories déterminantes de médecins - servant de base de comparaison - dès 2004 en fonction des titres de spécialité délivrés par la FMH, ce qui a notamment eu pour conséquence la séparation en deux groupes des généralistes selon qu'ils étaient ou non porteurs du titre de spécialiste FMH. De surcroît, l'apparition possible dans les statistiques de santésuisse de données provenant de médecins décédés ou à la retraite a déjà été expliquée au cours de la procédure et est loin d'être choquante dès lors que ces statistiques intègrent celles de tous les médecins qui se sont occupés de plus de cinquante patients et ont facturé des coûts totaux pour plus de 100'000 fr. durant l'année examinée. Il n'est ainsi pas invraisemblable que ces conditions aient pu être réalisées avant que le médecin considéré ne décède ou ne prenne sa retraite.

On ajoutera encore que le refus de donner accès à la liste nominative des médecins composant le groupe de comparaison ne viole pas le droit d'être entendu du recourant puisque les statistiques visées rassemblent les données relatives à un groupe de 184 médecins genevois pour l'année 2004, ce qui remplit les exigences de la jurisprudence qui n'exige pas de connaître leur identité (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 6/06 consid. 4.2 non publié in ATF 133 V 37). Le recours doit donc être rejeté sur ce point.

4.3

4.3.1

Le recourant constate la différence entre le chiffre d'affaires résultant des statistiques de santésuisse et celui ressortant de sa propre comptabilité, mais s'en accommode. Il conteste en revanche le nombre de malades traités pour l'année 2004: 755 selon santésuisse et 1'077 selon lui. Il souligne l'influence que cette différence peut avoir sur le coût par patient. Il considère en particulier que le tribunal arbitral a fait preuve d'arbitraire en retenant qu'il était «dans la logique des choses que le chiffre d'affaires et le nombre des patients étaient inférieurs au chiffre ressortant de la comptabilité du cabinet dans la mesure où certaines factures ne parvenaient pas à l'assurance, notamment lorsque leur montant était inférieur à la franchise contractée».

4.3.2

Quel que soit le nombre de malades traités par le recourant en 2004, l'argumentation développée ne permet pas de qualifier les conclusions du tribunal arbitral d'arbitraires. Sauf à considérer que tous ses patients aient contracté une franchise basse, souffert d'un trouble suffisamment grave pour générer un traitement dont le coût dépassait systématiquement la franchise et transmis toutes leurs factures à leur assureur maladie, ce qui n'apparaît ni dans le raisonnement du recourant, ni dans les pièces déposées, notamment dans la liste de tous les malades traités l'année en question, il n'est pas choquant de soutenir que certaines factures puissent échapper aux assureurs maladie, particulièrement lorsque le montant de la franchise annuelle n'est pas dépassé, ne pas apparaître dans les statistiques de santésuisse et justifier ainsi la différence mentionnée. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.

4.4

4.4.1

Le recourant rappelle que 2004 est l'année où la Convention tarifaire TARMED est entrée en vigueur, ce qui aurait eu pour conséquence un retard de facturation pour bon nombre de médecins et, par conséquent, une influence sur les statistiques de santésuisse. Il reproche au tribunal arbitral d'avoir écarté cet argument au motif que l'indice de ses coûts totaux était déjà élevé au cours des années précédentes, de sorte que 2004 n'apparaissait pas comme une année exceptionnelle. Il lui fait concrètement grief d'avoir une nouvelle fois violé son droit à la preuve en n'examinant pas les chiffres des années 2004 et 2006, pour lesquelles il a fourni ses propres statistiques financières qui, confrontées aux statistiques de santésuisse pour les mêmes années, démontrent une chute de l'indice des coûts directs par malade sans aucune modification de sa pratique. Il en déduit que 2004 était une année particulière dont il n'y avait pas lieu de tenir compte.

4.4.2

Contrairement à ce qu'affirme le recourant, cette argumentation ne met pas en évidence de violations du droit à produire des preuves relatives à des faits pouvant influer sur la décision dès lors que, selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions d'après l'état de fait qui existe au moment où la décision litigieuse a été rendue (cf. ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 p. 220, 121 V 362 consid. 1b p. 366 et les références). La production de chiffres postérieurs à l'année 2004 n'est donc pas pertinente, d'autant moins que la méthode de contrôle utilisée consiste à comparer globalement les coûts par patient d'un médecin par rapport à ses collègues de même spécialité dans un laps de temps déterminé et non à travers les ans (ATF 119 V 448 consid. 4b p. 453 et les références), que les chiffres personnels produits par le recourant ne démontrent pas d'erreurs dans les statistiques de santésuisse dans la mesure où certains critères, comme c'est le cas notamment de la modification des groupes de comparaison pour l'année 2004, peuvent avoir évolué tout en respectant les principes jurisprudentiels de base conférant valeur probante à la méthode statistique et que l'analyse des statistiques de santésuisse relatives à la pratique du recourant pour les années précédant 2004 a démontré que cette année n'était pas exceptionnelle, puisque l'indice des coûts par malade du recourant dépassait largement le seuil autorisé pour chaque année depuis 2000, comme l'a justement fait remarquer le tribunal arbitral. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.

4.5

4.5.1

Le recourant invoque les statistiques CTESIAS apparues pour la première fois en 2006 et s'étonne que celles de santésuisse aboutissent systématiquement à des indices plus élevés que ceux résultant de la comptabilité du médecin concerné. Il estime que le tribunal arbitral ne pouvait pas répondre à cette question sans procéder à un examen plus spécifique et qu'en ne le faisant pas, il a violé son droit à la preuve.

4.5.2

Les considérations formulées au sujet des données personnelles issues de la comptabilité du recourant pour l'année 2006 (consid. 4.4) valent aussi pour les statistiques CTESIAS qui n'apparaissent que cette même année, ne sauraient par conséquent avoir valeur de preuve pour les années antérieures et ne reposent au demeurant pas sur les mêmes bases de données que celles de santésuisse. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.

4.6

4.6.1

Le recourant reproche au tribunal arbitral d'avoir fait preuve d'arbitraire en considérant que l'origine sociale et nationale de la majorité de ses patients n'était pas de nature à permettre de s'écarter des statistiques de santésuisse, au motif que la moyenne d'âge se situerait à 43,6 ans. Il lui fait aussi grief d'avoir mélangé ses propres données, selon lesquelles le nombre de patients était resté stable entre 2004 et 2006, et les statistiques de santésuisse, qui montraient une baisse des coûts directs pour 2005 et 2006.

4.6.2

Le tribunal arbitral a admis que la grande majorité des malades traités par le recourant était d'origine portugaise, ce qui idéalement pourrait justifier un coût moyen par patient plus élevé (cf. arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 9/99 du 29 juin 2001 consid. 7b, K 93/02 du 26 juin 2003 consid. 5.4) mais, contrairement à ce qu'affirme ce dernier, il n'a pas lié ce fait à la moyenne d'âge, inférieure, des malades ayant consulté les autres praticiens du groupe de comparaison (49,16 ans). Il n'a mentionné ce dernier élément que comme indice laissant penser que l'application d'une marge de tolérance supplémentaire n'était pas nécessaire (arrêt du Tribunal fédéral K 30/05 du 12 mars 2007 consid. 6.5.4, K 30/05 du 6 octobre 2005 consid. 5.5.4).

L'argumentation du tribunal arbitral est en effet sans pertinence lorsqu'elle s'attache à comparer la pratique du recourant et la baisse des coûts par patients entre les années 2004 et 2006 pour les motifs déjà invoqués (comparaison au travers des ans non pertinente et mélange des bases de données, cf. consid. 4.4 et 4.5). Elle est également peu développée en ce qui concerne l'origine des malades. Cependant, même s'il a rappelé aux divers stades de la procédure que sa clientèle était essentiellement composée d'ouvriers portugais, provenant des couches sociales les plus défavorisées, disposant de franchises LAMal basses et arrivés en Suisse dans un mauvais état de santé, dans la mesure où ils n'avaient bénéficié d'aucun suivi médical antérieurement, le recourant ne rend pas vraisemblable que les constatations succinctes du Tribunal arbitral seraient arbitraires. Il ne suffit effectivement pas de l'affirmer, de requérir l'intervention d'un expert ou de produire une liste de patients. La jurisprudence exige notamment du médecin qu'il établisse par des exemples concrets en quoi ses malades étrangers engendreraient un surcoût (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 113/03 du 10 août 2004 consid. 7.2). Le recourant ne peut en tout cas pas se prévaloir de consultations plus longues en raison de difficultés de compréhension dues à la langue dans la mesure où il parle lui même le portugais. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.

4.7

4.7.1

Toujours en ce qui concerne les particularités de sa pratique, le recourant reproche au tribunal arbitral d'avoir fait preuve d'arbitraire en estimant que les pathologies traitées ne pouvaient justifier l'application d'un indice supérieur à 130 dès lors qu'aucune argumentation médicale n'a été présentée et qu'il n'a pas été tenu compte de la liste produite. Il estime particulièrement que les spécificités de sa clientèle impliquent une plus grande vulnérabilité ou demande de soins car cette population trouverait sa reconnaissance sociale en Suisse par sa capacité de travail, de sorte que toute atteinte serait perçue plus durement qu'elle ne le serait pour toute personne mieux intégrée dans notre pays.

4.7.2

Pour présumer l'existence d'une polypragmasie, il ne suffit pas que la valeur moyenne statistique (indice de 100) soit dépassée. Il y a lieu de tenir systématiquement compte d'une marge de tolérance (ATF 119 V 448 consid. 4c p. 454). La marge de tolérance ne doit pas dépasser l'indice 130 afin de ne pas vider la méthode statistique de son sens et doit se situer entre les indices 120 et 130 (cf. notamment arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 150/03 consid. 6.2 non publié in ATF 130 V 377; SVR 1995 KV n° 40 p. 125, K 44/94 consid. 4b). La marge de tolérance sert à tenir compte des particularités et différences entre cabinets médicaux, ainsi que des imperfections de la méthode statistiques en neutralisant certaines variations statistiques (arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 113/03 du 10 août 2004 consid. 6.2, K 134/99 du 28 novembre 2001 consid. 6d). Une marge supplémentaire, ajoutée à l'indice limite de tolérance, peut le cas échéant être appliquée (SVR 2001 KV n° 19 p. 52, K 144/97 consid. 4b)

4.7.3

Si l'on écarte les considérations d'ordre général portant sur la plus grande vulnérabilité de la population portugaise qui ne repose sur aucun fondement concret, il apparaît que le recourant s'est toujours contenté de produire la liste des patients traités et de leurs diagnostics sans en tirer d'arguments particuliers (pourcentage de traitements de longue durée, incidences d'une pathologie particulière sur la longueur moyenne des traitements, nombre de consultations pour une pathologie donnée, etc.) susceptibles de rendre vraisemblable que sa pratique différait fondamentalement de celle des autres généralistes exerçant à V.________, comme il lui appartenait de le faire. L'argumentation développée ne fait ainsi pas apparaître le caractère arbitraire de l'acte attaqué, d'autant moins que le tribunal arbitral a déjà retenu la marge de tolérance maximale de 130. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.

4.8

4.8.1

Dans le même sens, le recourant reproche au tribunal arbitral d'avoir fait preuve d'arbitraire en estimant que la marge de tolérance de 30% permettait de tenir compte de sa formation particulière (lecture de l'électrocardiogramme, mesure de la pression artérielle sur 24 heures) et des analyses effectuées dans son laboratoire personnel. Il concentre cependant son argumentation sur les chiffres relatifs aux coûts de ce dernier pour 2003 (49), 2004 (84) et 2005 (67). Il ne s'explique pas le chiffre élevé pour 2004 alors que, selon sa comptabilité, le nombre d'analyses a été pratiquement identique en 2004 et 2006. Il en déduit une nouvelle fois une violation de son droit à la preuve.

4.8.2

Une fois encore, on relèvera que la production de chiffres postérieurs à l'année 2004 n'est pas pertinente (cf. consid. 4.4.2). On ajoutera que le recourant ne peut rien tirer en sa faveur de la différence de formation qu'il a acquise par rapport à ses confrères généralistes dans la mesure où le groupe des généralistes comprend par principe des praticiens qui ont bénéficié d'une formation spécifique dans un domaine médical particulier et prennent de ce fait en charge une catégorie de patients nécessitant des mesures diagnostiques et thérapeutiques qui s'écartent de celles prodiguées en règle générale par un médecin généraliste (arrêt du tribunal fédéral des assurances K 148/04 du 2 décembre 2005 consid. 5.2). Faute d'arguments concrets, l'affirmation du tribunal arbitral n'apparaît dès lors pas arbitraire. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.

4.9

4.9.1

Le recourant reproche enfin au tribunal arbitral d'avoir repris le chiffre de 458 fr. 80 figurant dans la demande des caisses intimées en ce qui concerne les coûts moyens par malade du groupe de comparaison et qui ne ressort d'aucun document produit au cours de la procédure, ce qui une nouvelle fois illustrerait l'opacité totale des statistiques de santésuisse.

4.9.2

Pour la première fois en instance fédérale, le recourant invoque le chiffre de 458 fr. 80, moyenne des coûts par malade du groupe de comparaison. Il constate que ce montant ne résulte d'aucun document produit, mais ne le conteste pas formellement. Il ne s'en sert que comme illustration supplémentaire de l'opacité des chiffres avancés par santésuisse. Même si l'on peut effectivement regretter le défaut de production des chiffres relatifs au groupe de comparaison, il apparaît que le recourant ne s'en est pas formalisé antérieurement et que son argumentation ne démontre pas, ni même ne rend vraisemblable que le chiffre en question est erroné. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.

5.

Vu l'issue de la procédure, les frais de justice sont mis à la charge du recourant (art. 66 al. 1 LTF) qui versera des dépens aux caisses intimées (art. 68 al. 1 LTF).