9C_55/2007

1.

Die Beschwerden richten sich gegen denselben letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, es liegt ihnen der nämliche Sachverhalt zugrunde und es stellen sich die gleichen Rechtsfragen. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren 9C_55/2007 und 9C_122/2007 zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 128 V 124 E. 1 S. 126 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 192 E. 1 S. 194).

2.

Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).

3.

Die IV-Stelle ermittelte den für den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung und dessen Umfang massgeblichen Invaliditätsgrad (Art. 28 Abs. 1 IVG) durch Einkommensvergleich (vgl. dazu Art. 16 ATSG sowie BGE 128 V 29 E. 1 S. 30 und BGE 130 V 343). Validen- und Invalideneinkommen bestimmte sie auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 1994 des Bundesamtes für Statistik (LSE 94; vgl. BGE 129 V 472 E. 4.2.1 S. 476 und BGE 124 V 321), ausgehend vom selben Tabellenlohn (Fr. 4127.- [monatlicher Bruttolohn von Männern für einfache und repetitive Tätigkeiten, privater Sektor]). Die trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbare Arbeitsfähigkeit legte die IV-Stelle auf 70 % fest. Im Weitern nahm sie beim Invalideneinkommen einen Abzug vom Tabellenlohn von 20 % vor (BGE 126 V 75). Daraus errechnete sich ein Invaliditätsgrad von 44 % ([1 - 0,7 x 0,8] x 100 %; vgl. Urteil I 1/03 vom 15. April 2003 E. 5.2). Dies gibt Anspruch auf eine Viertelrente.

Das kantonale Gericht hat die Invaliditätsschätzung der IV-Stelle insofern korrigiert, als es den Abzug vom Tabellenlohn auf 30 % festsetzte. Daraus resultierte bei im Übrigen gleichen Bemessungsfaktoren ein Invaliditätsgrad von 51 % ([1 - 0,7 x 0,7] x 100 %). Dies gibt Anspruch auf eine halbe Rente.

4.

Der Versicherte rügt eine willkürliche und «klar» unrichtige Würdigung der Akten durch das kantonale Gericht. Insbesondere habe die Vorinstanz die Verschlechterung des körperlichen und psychischen Gesundheitszustandes seit der Abklärung vom 2. März bis 3. April 1998 in der BEFAS nicht berücksichtigt. Auf die Ergebnisse dieser Abklärung könne nicht mehr ohne weiteres abgestellt werden. Eine Verwertung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit von 70 % gemäss Gutachten des Prof. Dr. med. G.________ vom 23. Dezember 2003 erscheine aufgrund der körperlichen Beeinträchtigungen sowie weiterer Faktoren (Alter, berufliche und intellektuelle Fähigkeiten etc.) aus objektiver Sicht als sehr unwahrscheinlich. Es könne nicht in guten Treuen von realistischen Möglichkeiten der beruflichen Wiedereingliederung gesprochen werden. Im Übrigen sei nicht einzusehen, dass der Invaliditätsgrad gleich oder sogar geringer sein solle als die vom Unfallversicherer angenommenen 50 % Erwerbsunfähigkeit. Diese Invaliditätsschätzung beruhe zwar auf einem Vergleich. Es seien indessen sämtliche im damaligen Zeitpunkt verfügbaren Unterlagen und medizinischen Gutachten berücksichtigt worden. Sodann seien lediglich die unfallkausalen Beschwerden im linken Schultergelenk beurteilt worden. Unfallfremde Faktoren, namentlich Einschränkungen der Funktionalität der rechten Schulter und allfällige psychische Aspekte seien ausser Acht gelassen worden.

Die IV-Stelle beanstandet einzig die Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn von 30 %. Maximal zulässig seien nach der Rechtsprechung 25 %.

5.

5.1

Das kantonale Gericht hat festgestellt, aufgrund der Gutachten der BEFAS vom 5. Mai 1998 und des Prof. Dr. med. G.________ vom 23. Dezember 2003 sei von einer Arbeitsfähigkeit von 70 % auszugehen, dies für eine Tätigkeit in einem industriellen Betrieb mit unbelastetem Einsatz des rechten Armes und ohne belasteten Einsatz des linken Armes. Derartige Tätigkeiten liessen sich finden. Im BEFAS-Gutachten würden dem Versicherten vier mögliche Arbeitsplätze genannt, die überdies seinen Neigungen entsprächen. Bei der Frage der Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn hat die Vorinstanz unter Hinweis auf die Ergebnisse der BEFAS-Abklärung festgehalten, der Versicherte könne seine Arbeitsfähigkeit von 70 % nur dann praktisch verwerten, wenn die Arbeitsbedingungen in besonders hohem Masse an seine Behinderungen angepasst seien. Dies bedürfe eines grossen Entgegenkommens und einer grossen Rücksichtnahme seitens des Arbeitgebers, welche insbesondere in einer behinderungsbedingten Anpassung von Maschinen oder aber in der Inkaufnahme eines deutlich verlangsamten Arbeitstempos bestehen müsste, was auf dem Arbeitsmarkt erfahrungsgemäss mit einer einschneidenden Lohneinbusse kompensiert werde. Insgesamt sei davon auszugehen, dass der Versicherte seine Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit ausserordentlich unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten könne. Dies rechtfertige einen entsprechend hohen Abzug vom aufgrund von Tabellenlöhnen bestimmten Invalideneinkommen. Zu beachten sei auch, dass diese Löhne für zweiarmige Personen oder allenfalls für solche, welche den verletzten Arm noch als Hilfshand einsetzen könnten, ermittelt würden. Eine (funktionelle) Einarmigkeit, welche vorliegend durch die starke Einschränkung des «gesunden» Armes sogar noch verstärkt werde, werde darin jedenfalls nicht abgebildet. Die besonderen Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigten einen erhöhten - über die nach der Rechtsprechung maximal zulässigen 25 % hinausgehenden - Leidensabzug beim Invalideneinkommen von 30 %.

5.2

Nach den insoweit nicht offensichtlich unrichtigen (vgl. E. 2) Feststellungen des kantonalen Gerichts kommt dem BEFAS-Gutachten vom 5. Mai 1998 voller Beweiswert zu (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352), dies jedenfalls bis zum Auftreten von Beschwerden an der rechten Schulter. Die Vorbringen der Versicherten und die vorinstanzlichen Erwägungen zum Abzug vom Tabellenlohn betreffen die gesundheitliche Situation unter Berücksichtigung dieser Beschwerden (E. 5.1). Bis zu diesem Zeitpunkt stimmen die Invaliditätsbemessung von Vorinstanz und IV-Stelle auf der Grundlage des BEFAS-Gutachtens überein; insoweit ist von einem Invaliditätsgrad von 44 % auszugehen.

5.3

5.3.1

Für die Zeit nach dem Auftreten der im Gutachten des Prof. Dr. med. G.________ vom 23. Dezember 2003 erwähnten Schulterbeschwerden rechts gilt Folgendes: Im BEFAS-Gutachten vom 5. Mai 1998 wurden dem Versicherten aufgrund der praktischen Abklärungen überwiegend einarmig ausübbare Tätigkeiten, bei denen die linke Hand sporadisch für leichte Hilfsfunktionen eingesetzt werden muss, zu 70 % als zumutbar bezeichnet. Diese Einschätzung beruhte auf der damals richtigen Annahme von intakten, grundsätzlich voll gebrauchsfähigen rechten Schulter, Arm und Hand. Demgegenüber bestanden bei der Begutachtung durch Prof. Dr. med. G.________ im Oktober und November 2003 Beschwerden an der Schulter rechts, welche das funktionelle Leistungsvermögen einschränkten. Der orthopädische Experte hielt diesbezüglich fest, der Versicherte könne mit dem rechten Arm lediglich eine Last von weniger als zwei Kilogramm tragen und dies auch nur, wenn das Gewicht nicht über die Horizontale gehoben werden müsse. Linksseitig sei überhaupt keine Belastung des Armes möglich. Die Arbeitsfähigkeit bezifferte Prof. Dr. med. G.________ auf 70 % (Gutachten vom 23. Dezember 2003). Gemäss kantonalem Gericht lässt sich aus den beiden Expertisen ableiten, dass zwischen 1998 und 2003 für eine adaptierte Tätigkeit die Arbeitsfähigkeit konstant bei 70 % geblieben sei. Diese Beweiswürdigung muss ohne nähere Umschreibung, was unter einer - mit Blick auf den mehrfach funktionell eingeschränkten Versicherten - adaptierten Tätigkeit zu verstehen ist, als willkürlich bezeichnet werden. Die zusätzliche Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen aufgrund der Schulterbeschwerden rechts verbietet jedenfalls den Schluss, dass die im BEFAS-Gutachten vom 5. Mai 1998 als zumutbar genannten Verweisungstätigkeiten, umfassend u.a. Verpackungsarbeiten sowie das Hantieren mit Werkteilen von maximal 5 kg Gewicht, vom Anforderungsprofil her tatsächlich in Betracht fallen. Es stellt sich denn auch die Frage, wie Tätigkeiten in einem industriellen Betrieb mit unbelastetem Einsatz des rechten Armes und ohne belasteten Einsatz des linken Armes aussehen. In diesem Zusammenhang wird in der Beschwerde des Versicherten richtig darauf hingewiesen, dass bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden darf.

Insbesondere kann von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von alt Art. 28 Abs. 2 IVG und Art. 16 ATSG dort nicht gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre und das Finden einer entsprechenden Stelle deshalb zum Vornherein als ausgeschlossen erscheint (Urteile I 269/05 vom 11. Oktober 2005 E. 3.5, I 537/03 vom 16. Dezember 2003 E. 3.1 und I 97/00 vom 29. August 2002 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Die - nicht bestrittenen - vorinstanzlichen Erwägungen zum Abzug vom Tabellenlohn (vgl. E. 5.1 hievor) werfen in der Tat die Frage der erwerblichen Verwertbarkeit der verbliebenen Arbeitsfähigkeit insbesondere im industriellen Bereich auf.

Im Weitern besteht gemäss dem Gutachten des Dr. med. K.________ vom 27. Januar 2005 aus rein psychiatrischer Sicht ohne Berücksichtigung körperlicher Erkrankung in leicht adaptierter Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von lediglich 70 %. Ob die Einschränkungen aus psychiatrischer und orthopädischer Sicht von je 30 % kumulieren, sagt der Experte nicht. Gemäss der internen Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes der IV-Stelle vom 7. April 2005 gilt die psychisch bedingte Leistungsverminderung zeitlich auch für die orthopädische Problematik und umgekehrt. Dies wird indessen nicht näher begründet. Dass die Vorinstanz bei dieser Aktenlage eine Addition der Arbeitsunfähigkeit aus somatischer und psychiatrischer Sicht verneint hat, stellt eine unhaltbare Beweiswürdigung und damit offensichtlich unrichtige Tatsachenfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG dar.

5.3.2

Im Sinne des Vorstehenden besteht Abklärungsbedarf sowohl in Bezug auf die zumutbare Arbeitsfähigkeit als auch deren erwerbliche Verwertbarkeit. Erst wenn der rechtserhebliche Sachverhalt insofern richtig und vollständig festgestellt ist, stellt sich beim Invalideneinkommen, sofern es auf tabellarischer Grundlage zu ermitteln ist (vgl. BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399, 129 V 472 E. 4.2.1 S. 475 ff.), die Frage des Abzugs vom Tabellenlohn nach BGE 126 V 75. Diesbezüglich macht die IV-Stelle insoweit zu Recht geltend, dass nach der Rechtsprechung der Abzug maximal 25 % betragen kann (BGE 126 V 75 E. 5b/cc S. 80). In diesem Zusammenhang ist immerhin zu beachten, dass einer erschwerten Verwertbarkeit der trotz des Gesundheitsschadens noch zumutbaren Arbeitsfähigkeit allenfalls dadurch Rechnung getragen werden kann, dass auf einen anderen als auf den durchschnittlichen Lohn in allen Wirtschaftszweigen des privaten Sektors («Total») abgestellt wird (BGE 129 V 472 E. 4.3.2 S. 483; RKUV 2001 Nr. U 439 S. 47 [U 240/99]). Diese Ausnahmeregelung kommt nur, aber immerhin dann zum Zuge, wenn der Verwertbarkeit der verbliebenen Arbeitsfähigkeit derart enge Grenzen gesetzt sind, dass praktisch alle Tätigkeiten eines bestimmten Wirtschaftszweiges ausser Betracht fallen (RKUV a.a.O.; Urteil I 295/06 vom 19. September 2006 E. 3.2.1).

5.4

Die IV-Stelle wird die notwendigen Abklärungen vorzunehmen haben und danach über die Invalidenrente neu verfügen (vgl. zur Frage der Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung für die Invalidenversicherung zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil U 148/06 vom 28. August 2007). Dabei wird sie allenfalls auch den Zeitpunkt festzulegen haben, ab welchem die heraufzusetzen ist (Art. 88a Abs. 2 IVV und BGE 131 V 164 E. 2.2 S. 165). Im Übrigen ist Leistungsbeginn der 1. August 1996, wie auch das kantonale Gericht in E. 1 seines Entscheids richtig festgestellt hat. Dispositiv-Ziffer 2, welche die Sache u.a. zur Festlegung des Rentenbeginns zurückweist, ist insoweit ebenfalls aufzuheben.

6.

Bei diesem Ergebnis sind die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die IV-Stelle hat zudem dem Versicherten für das Verfahren 9C_122/2007 eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Insoweit ist das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung, dem im Übrigen entsprochen werden kann (Art. 64 Abs. 2 BGG; BGE 125 V 201 E. 4a S. 202), gegenstandslos. Für das Verfahren 9C_55/2007, in welchem die IV-Stelle als obsiegende Partei gilt, wurde die unentgeltliche Verbeiständung nicht beantragt.