Empfehlung vom 7. Mai 2020: Lib4RI und ETH Zürich / Vertrag mit Verlag – Beiträge 2019 und 2020 Geschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

16. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der

2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGO) vom 12. Februar 2003, BBI 2003 1963 (zitiert BBI 2003), BBI 2003 2024.

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Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGO; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behérde.?

Der Antragsteller ist aufgrund seines Zugangsgesuches bei der UZH bereits im Besitz des Vertrags zwischen dem Konsortium der Schweizerischen Hochschulbibliotheken und dem Dritten (s. Ziff. 1). Mit seinen Zugangsgesuchen vom 2. und 3. März 2020 bei der Lib4RI und der ETH Zürich hat er nur Zugang zu deren Teilbeträgen für die Jahre 2019 und 2020 verlangt. Schlichtungsgegenstand sind somit lediglich diese geschwärzten Teilbeträge, nicht aber andere Abdeckungen des Vertrages.

Mit der Einführung des Öffentlichkeitsgesetzes hat ein Paradigmenwechsel vom Geheimhaltungs- hin zum Öffentlichkeitsprinzip stattgefunden. Jede Person, die amtliche Dokumente einsehen möchte, hat im persönlichen und sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes einen subjektiven, individuellen Anspruch darauf. Insoweit stellt das Öffentlichkeitsgesetz in Art. 6 Abs. 1 BGÖ eine Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten auf.* Damit wird jeder Person ein generelles Recht auf Zugang gewährt, ohne dass ein besonderes Interesse nachgewiesen werden müsste. Die Einführung des Öffentlichkeitsgesetztes führte zu einer Umkehr der Beweislast. Demzufolge muss eine Behörde, wenn sie den Zugang zu amtlichen Dokumenten teilweise oder vollständig verweigern oder aufschieben will, die Vermutung des Zugangs zu den Dokumenten widerlegen. Gelingt es ihr nicht, diesen Beweis zu erbringen, so ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren.5

Mit Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes obliegt es entsprechend nicht mehr dem freien Ermessen der Behörden, ob und welche Informationen oder Dokumente sie zugänglich machen wollen oder nicht. Dies verkennen die LiB4RI und die ETH Zürich mit ihrem Einwand, wonach mit der Offenlegung des Gesamtbetrags dem Öffentlichkeitsprinzip bereits ausreichend Rechnung getragen worden sei, hat doch der Antragsteller in seinem Zugangsgesuch die gewünschten Informationen, nämlich die Teilbeträge der Lib4RI und der ETH Zürich für die Jahre 2019 und 2020, genau spezifiziert.

Sowohl die Lib4RI wie auch die ETH Zürich begründeten die Zugangsverweigerung zu den verlangten Teilbeträgen einzig mit dem Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen gemäss Art. 7

Abs. 1 Bst. g BGO. Die ETH Zürich verwies dabei u.a. auf das Urteil des Bundesgerichtes 1C_40/2017, dem ebenfalls ein Zugangsgesuch betreffend Dokumente zwischen dem Konsortium der Schweizerischen Bibliotheken und drei wissenschaftlichen Verlagen zugrunde lag. Ein Gesuchsteller hatte gestützt auf das Informations- und Datenschutzgesetz des Kantons Basel- Stadt (IDG/BS) bei der Universitätsbibliothek Basel Zugang zu amtlichen Dokumenten (Offerten, Rechnungen, Verträgen, usw.) verlangt, aus denen hervorgeht, wie viel sie den Verlagen in den Jahren 2010 bis 2016 bezahlt hatte. Zwischen den Verlagen und den Hochschulbibliotheken war hinsichtlich des Preises Vertraulichkeit vereinbart worden. Das Bundesgericht hielt in seinem Entscheid fest, dass es vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt „jedenfalls vertretbar [ist], ernsthafte private und öffentliche Interessen von einem gewissen Gewicht für die Verweigerung des Zugangs zu nachgesuchten Information zu bejahen; die Vorinstanz durfte diese ohne Willkür als überwiegend im Sinne von § 29 Abs. 2 lit. d IDG/BS erachten.“”

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GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGO, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGO), Art. 13, Rz 8.

BGE 142 Il 324 E. 3.4.

Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. Marz 2019 E. 8. Urteil des BVGer A-2186/2013 vom 14. Februar 2014 E. 4.2. Urteil des BGer 1C_40/2017 vom 5. Juli 2017 E. 6.2.2.

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Dieses Urteil des Bundesgerichts kann - trotz vergleichbarer Sachlage — aus verschiedenen Gründen nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden.

Im Gegensatz zum erwähnten Urteil stehen hier nicht verschiedene amtliche Dokumente (wie Offerten, Rechnungen, Verträge etc.), sondern lediglich die in dem Vertrag des Konsortiums mit dem Dritten aufgeführten Teilbeträge der zwei Bundesbehörden für die Jahre 2019 und 2020 zur Diskussion.

Weiter gilt es zu beachten, dass sich die gesetzlichen Grundlagen des IDG/BS und des Öffentlichkeitsgesetzes wesentlich unterscheiden. Gemäss $ 29 IDG BS kann der Zugang im Falle eines überwiegenden öffentlichen oder privaten Interesses verweigert werden, wobei als privates Interesse auch Geschäftsgeheimnisse aufgeführt werden. Demgegenüber hat der Bundesgesetzgeber die Interesseabwägung bereits vorweggenommen, indem er in Art. 7 Abs. 1 BGÖ in abschliessender Weise die Gründe aufzählt, aus denen das Geheimhaltungs- das Transparenzinteresse überwiegen kann.® Somit obliegt es der Behörde im Einzelfall zu beweisen, dass die Zugangsgewährung eine Beeinträchtigung von einer gewissen Erheblichkeit zur Folge hätte und ein ernsthaftes Schadensrisiko besteht, d.h. dass der Schaden aufgrund der Zugänglichmachung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und mit hoher Wahrscheinlichkeit eintrifft.9 Zudem konnte das Bundesgericht im erwähnten Verfahren lediglich eine Willkürprüfung hinsichtlich der Anwendung des kantonalen Rechts vornehmen. In seinem Beitrag "Preise als Geschäftsgeheimnisse nach Öffentlichkeitsgesetz" analysierte U. Tscherrig diesen Entscheid und kommt dabei zum Schluss, dass das Bundesgericht die von der Vorinstanz in Anwendung des basel-städtischen Rechts vorgenommene Interessenabwägung als nicht willkürlich gewürdigt hat, weshalb es auch darauf verzichtet habe, vertiefte Überlegungen anzustellen, ob Preise für sich betrachtet Geschäftsgeheimnisse sind.10

Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob in Bezug auf die Teilbeträge die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses nach Öffentlichkeitsgesetz gegeben sind.

Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). !! Folgende Informationen können in der Regel ein objektives Geheimhaltungsinteresse aufweisen: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte, Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation eines Unternehmens, Geschäftsstrategien und Businesspläne sowie Kundenlisten und —beziehungen. 12

Die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ ist gemäss Rechtsprechung nur auf Geschäftsinformationen anwendbar, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil verschafft und damit ein Schaden zugefügt wird. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko genügt nicht.'3 Die Verletzung des Geschäftsge-

Urteil des BGer 1C_428/2016 vom 27. September 2017 E. 3.

Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 3.2.

Tscherrig, Preise als Geschäftsgeheimnisse nach dem Öffentlichkeitsgesetz, in sui-generis 2019, S. 214. Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 5.1.

Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4.

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heimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein.'#.

Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen trägt die zuständige Behörde bzw. der (angehörte) Geheimnisherr.'5 Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt ein pauschaler Verweis auf das Geschäftsgeheimnis nicht, vielmehr haben der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist.6 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewahren."” Dabei ist auch das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Beschränkung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen.

Da es sich beim Geschäftsgeheimnis um ein privates Interesse handelt, hat der Geheimnisherr der Behörde konkret und detailliert darzulegen, weshalb es sich um schützenswerte Geschäftsinformationen handelt. Die für die Bearbeitung des Zugangsgesuches zuständige Behörde hat im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die vom Geheimnisherr geltend gemachten Geheimnisse vorliegen, wobei die allgemeine Aussage des Dritten, dass dies der Fall sei, nicht ausreicht. Auch darf die Behörde sich nicht bloss der Stellungnahme des Dritten anschliessen, sondern muss vielmehr selbstständig einschätzen, ob ein berechtigtes Interesse am Schutz der Geschäftsinformationen besteht.18

Bei den von den einzelnen Bibliotheken geschuldeten Teilbeträgen handelt es sich um relativ unbekannte Informationen, da sie weder offenkundig noch allgemein zugänglich sind. Gemäss der Lib4RI und der ETH Zürich lehnt der Dritte die Herausgabe der Teilbeträge mit Verweis auf die vertraglich vereinbarte Geheimhaltung ab. Der Dritte hat mit dem Verweis auf die vereinbarte Geheimhaltung lediglich sein subjektives Geheimhaltungsinteresse aufgezeigt. Aus einer solchen Vertraulichkeitsvereinbarung allein lassen sich indessen aber noch keine bestehenden Geschäftsgeheimnisse ableiten.'? Im Übrigen enthält die Ziffer 17.1 des Vertrages, auf die sich der Dritte beruft (s. Ziff. 11), einen Vorbehalt für die nach schweizerischem Recht geltenden Offenlegungspflichten. Hierbei wird u.a. das Öffentlichkeitsgesetz explizit aufgeführt.

Die Lib4RI und die ETH Zürich begründen in ihren Stellungnahmen vom 2. März 2020 und

28. Februar 2020 an den Antragsteller die Zugangsverweigerung jeweils einzig damit, dass durch die Offenlegung der Teilbeträge der einzelnen Mitglieder des Konsortiums Rückschlüsse auf die Preiskalkulation sowie die Preis- und Rabattpolitik des Dritten möglich seien, was wiederum zu einer Wettbewerbsverzerrung führen könne.

Preiskalkulation und Preis- sowie Rabattpolitik können an sich objektive Geheimhaltungsinteressen aufweisen und somit Geschäftsgeheimnisse darstellen (s. Ziff. 21). Bei den hier zu beurteilenden Teilbeträgen handelt es sich um Endpreise, welche die einzelnen Konsortiumsmitglieder an den Verlag zu bezahlen haben. Sie stellen selber keine Preiskalkulation dar, sind sie

STEIMEN, in: Maurer-Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel

2014, Art. 7 N 3.

Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 4.3.2.

Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4.

Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8.

Urteil des BVGer A-6-2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4.1. Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.5.1.

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doch das Ergebnis der vom Verlag vorgenommenen Kalkulation.?° Es stellt sich somit die Frage, inwiefern an diesen Teilbeträgen ein objektives Geheimhaltungsinteresse besteht, d.h. inwiefern deren Offenlegung die Wettbewerbsfähigkeit des Verlags beeinträchtigen könnte. Weder die Lib4RI noch die ETH Zürich haben in ihren Ausführungen dargelegt, wie genau durch die Bekanntgabe der einzelnen Teilbeträge Rückschlüsse auf die Preiskalkulation möglich sein sollen und wie damit auf die Preis- und Rabattpolitik des Dritten geschlossen werden kann. Ebenso wenig begründen sie eingehender, welchen Wettbewerbsnachteil der Dritte erleiden würde resp. wie konkurrierenden Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil erwachsen könnte, wenn diese Teilbeträge zugänglich gemacht würden.

Somit haben weder die Lib4RI noch die ETH Zürich das objektive Geheimhaltungsinteresse hinreichend substanziiert dargelegt.

Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen hat in seinem Entscheid B 2018/171 festgehalten, dass an den von der Universitätsbibliothek St. Gallen an bestimmte Verlage bezahlten Beiträgen „[...] insofern kein objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Verlage [besteht], als eine Offenlegung nicht geeignet ist, für sie einen Wettbewerbsnachteil zu bewirken, zumal sich aus der Kenntnis der bezahlten Beiträge allein das Preis-Leistungsverhältnis nicht ableiten lässt [...]. Gestützt darauf sind weder Rückschlüsse auf die Preiskalkulation noch auf die Gewinnspanne der Verlage oder die allgemeine Preis- oder Rabattpolitik möglich. [...] Die Kenntnis der bezahlten Beiträge ist mithin nicht geeignet, Auswirkung auf das Geschäftsergebnis bzw. auf die Wettbewerbsfähigkeit der Verlage zu zeitigen.“?'

Der Vollständigkeit halber weist der Beauftragte darauf hin, dass vorliegend kein Anwendungsfall von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ gegeben ist, wonach der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wird, wenn durch die Gewährung Informationen vermittelt werden können, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat. Damit diese Ausnahmebestimmung erfüllt ist, müssen gemäss der Lehre drei Voraussetzungen kumulativ gegeben sein: Erstens muss die Information von einer Privatperson mitgeteilt worden sein. Zweitens muss die Behörde die Geheimhaltung auf ausdrückliches Verlangen der Informantin bzw. des Informanten zugesichert haben. Die Behörde darf die Zusicherung weder von sich aus anbieten, noch darf sie diese leichtfertig abgeben. Drittens muss diese Mitteilung freiwillig erfolgt sein. Keine Freiwilligkeit liegt indes vor, wenn die Information im Rahmen einer gesetzlichen oder — wie dies vorliegend der Fall ist — vertraglichen Verpflichtung abgegeben wurde.22

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass bis anhin weder die Lib4RI oder die ETH Zürich noch der Dritte das Bestehen von Geschäftsgeheimnissen hinreichend konkret dargelegt haben. Andere Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes wurden nicht geltend gemacht und sind auch nicht offensichtlich.

Somit gilt die gesetzliche Vermutung von Art. 6 BGÖ, gemäss welcher der Antragsteller das Recht auf Zugang zu den verlangten Teilbeträgen der Lib4RI und der ETH Zürich hat.

2° TSCHERRIG, Preise als Geschäftsgeheimnisse nach dem Öffentlichkeitsgesetz, in: sui-generis 2019, S. 222ff.

21 Entscheid des Verwaltungsgerichts SG B 2018/171 vom 21. Januar 2019 E 4.

22 Vgl. zum Ganzen COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGO, Art. 7, Rz. 47; Empfehlung vom 12. August 2016

EFK/Preisprüfungen von armasuisse Beschaffungen, Ziff. 27.

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Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:

Die Library for the Research Institutes within the ETH Domain und die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich gewähren den Zugang zu ihren Teilbeträgen für die Jahre 2019 sowie 2020.

Der Antragsteller und der Dritte können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung jeweils bei der Library for the Research Institutes within the ETH Domain und der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs.1 BGÖ).

Die Library for the Research Institutes within the ETH Domain und die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich erlassen je eine Verfügung, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).

Die Library for the Research Institutes within the ETH Domain und die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich erlassen die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGO).

Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen des Antragstellers und des Dritten anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).

Die Empfehlung wird eröffnet:

- Einschreiben mit Rückschein (R) x

- Einschreiben mit Rückschein (R) Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETH) Rämistrasse 101 8092 Zürich

- Einschreiben mit Rückschein (R) Library for the Research Institutes within the ETH Domain Überlandstrasse 133 8600 Dübendorf

- Kopie (teilweise anonymisiert) zur Kenntnis an (Einschreiben mit Rückschein R): Z

Reto Ammann