Empfehlung vom 12. Juni 2020: EZV / Einsatzbefehl und AnhängeZielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

1. Der Bundesrat hat am 13. März 2020 zur Bewältigung der COVID-19-Epidemie und um insbesondere die Bedingungen für eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Pflege und Heilmitteln zu gewährleisten, im Rahmen der COVID-19-Verordnung 2 ausserordentliche Einreisebeschränkungen an der Grenze zu Italien erlassen. Mit Bundesratsbeschluss vom 16.03.2020 wurden diese Einreisebeschränkungen per 17.03.2020, 00:00 Uhr auf Frankreich, Deutschland und Österreich ausgedehnt und mit Beschluss vom 18.03.2020 per 19.03.2020, 00:00 Uhr auf Spanien sowie auf sämtliche Drittstaaten ausserhalb des Schengen-Raumes, dies gilt insbesondere für das Vereinigte Königreich, Irland, Bulgarien, Rumänien, Kroatien und Zypern. Schliesslich wurden am 24.03.2020 die Einreisebeschränkungen auf alle verbleibenden Schengen-Staaten mit Ausnahme des Fürstentums Liechtenstein ausgedehnt. 1 Laut Medienberichten belegte die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) seit dem 1. April 2020 gewisse Personen für den Grenzübertritt mit einer Busse. Gemäss Medienmitteilung vom 16. April 2020 stellte die EZV zahlreiche Verstösse (u.a. Einkaufstourismus) fest. Demnach würden die daraus resultierenden Kontrollen die Ressourcen der EZV binden, die für die wirksame Kontrolle der Binnengrenzen benötigt würden. Zur Präzisierung der geltenden Praxis werde deshalb am 16. April 2020 der Artikel 3a der COVID-19-Verordnung 2 präzisiert. Gemäss dieser Bestimmung wird bei der Wiedereinreise in die Schweiz eine Busse von 100 Franken ausgesprochen, wenn offensichtlich ein Fall von Einkaufstourismus vorliegt und die Grenzüberschreitung ausschliesslich zu diesem Zweck erfolgt ist. Mit dieser Busse wird laut

Weisung des SEM vom 8. Juni 2020: Umsetzung der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2) sowie zum Vorgehen bezüglich Ein-/Ausreise in/aus der Schweiz (zit. Weisung SEM), S. 1.

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Medienmitteilung nicht der Einkauf an sich, sondern die erfolgte Behinderung der Arbeit der Grenzschutzbehörde sanktioniert. 2

2. Die Antragstellerin A (Journalistin) hat am 14. April 2020 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) bei der EZV um Zugang zum "Einsatzbefehl der EZV an die Zollbeamten der am 1. April in Kraft getreten ist, inklusive Anhänge, zur Umsetzung der Einreisebeschränkung COVID19-Verordnung 2 des Bundesrates" ersucht.

3. Die Antragstellenden B (Privater) und C (Rechtsanwalt) haben am 16. April 2020 aufgrund eines Berichts von Schweizer Radio und Fernsehen SRF 3 betreffend illegale Bussen und gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz bei der EZV um Zugang zum "Dienstbefehl" der Zollverwaltung ersucht.

4. Am 1. Mai 2020 teilte die EZV den drei Antragstellenden mit einer inhaltlich identischen Stellungnahme mit, dass "Dienst- oder Einsatzbefehle der Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV) über die Verhängung von Bussen einsatztaktische Überlegungen enthalten. Ein allfälliger Zugang würde die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigen, weshalb wir die Dienst- oder Einsatzbefehle gemäss der Ausnahmeregelung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht herausgeben können". Die EZV informierte die Antragstellenden über ihre Praxis betreffend "Bussen im Bereich Covid-19" vor und ab dem 16. April 2020.

5. Am 5. Mai 2020 reichte die Antragstellerin A und am 11. Mai 2020 reichten die Antragsteller B und C je einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein.

6. Mit Schreiben vom 6. und 13. Mai 2020 bestätigte der Beauftragte gegenüber den Antragstellenden den Eingang ihrer Schlichtungsanträge und forderte die EZV dazu auf, die betroffenen Dokumente einzureichen. Der Beauftragte informierte die Antragstellenden und die EZV darüber, dass aufgrund der Massnahmen des Bundesrates in Bezug auf Covid-19 das Schlichtungsverfahren schriftlich durchgeführt werde, und gab den Beteiligten die Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme.

7. Am 7. Mai 2020 hielt die Antragstellerin A in ihrer Stellungnahme an den Beauftragten fest, dass der Hintergrund ihres Gesuchs die "zahlreiche[n] Fälle von Bussen [sind], die in den ersten Wochen nach der Grenzschliessung verteilt wurden an Schweizer BürgerInnen und Menschen mit Aufenthaltsbewilligung". Sie führt weiter aus, dass "laut Einschätzung von Rechtsgelehrten […] dazu die rechtliche Grundlage [fehlt], da in der COVID19 Verordnung 2 steht, dass diese Personen in die Schweiz einreisen dürfen." Die Antragstellerin A verlangt darum Einsicht in den Dienstbefehl um zu sehen, in welchen Situation die EZV das Personal an der Grenze angeordnet hat, Bussen zu verteilen. "Das ist insofern relevant weil dadurch ersichtlich wird, ob es ein Fehler vieler einzelner Zöllner und Zöllnerinnen war oder eine Anordnung der Behörde. Mich interessiert nur der Teil des Dienstbefehls, der sich mit den Bussen befasst. Einsatztaktische Anordnungen wie etwa wo die Zöllner genau wie eingesetzt werden können eingeschwärzt werden. Sie dürften, bis ich sie einsehen würde, sowieso nicht mehr aktuell sein."

8. Am 8. Mai 2020 reichte die EZV die betroffenen Dokumente ein (Einsatzbefehl samt Anhang sowie aktualisierte Fassung dieses Anhangs). Die Behörde wies u.a. auch darauf hin, dass es https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78807.html (zuletzt besucht am 18.05.2020). https://www.srf.ch/news/schweiz/besuche-ueber-die-grenze-zoll-verteilt-illegale-bussen (zuletzt besucht am 03.06.20).

einen Unterschied zwischen Einsatzbefehl und Dienstbefehl gebe: "Einsatzbefehle sind einsatztaktische Dokumente für Einzel- oder Sonderfälle. Sie unterscheiden sich von Dienstbefehlen, welche allgemeinere Weisungen der EZV an Ihre Mitarbeitenden im Grenzdienst umfassen." Sie fügte hinzu, dass im vorliegenden Fall nur ein Einsatzbefehl vorliegt.

9. Am 13. Mai 2020 führte der Antragsteller C in seiner ergänzenden Stellungnahme an den Beauftragten aus, "dass für eine COVID-Bussenandrohung oder -ausfällung gegenüber ordentlich einreisenden Rückkehrern in die Schweiz keinerlei gesetzliche Grundlage bestanden hat. Namentlich stellen weder die «innere Sicherheit des Landes» noch das Handeln «nicht im Sinne des Bundesrates» eine ansatzweise Ermächtigung für eine Bussenverhängung nach Art. 100 bzw. Art. 127 Abs. 2 ZG dar, vielmehr dienen letztere Bestimmungen ausschliesslich der Sicherstellung der ordentlichen Kontrollfunktionen des Zolls; namentlich enthalten sie keinerlei Basis, um die Ausreisefreiheit von Schweizer Bürgern in irgendeiner Weise zu beschränken (was auch nicht der COVID-19-Verordnung zu entnehmen ist und war, die gegenteils das jederzeitige Einreiserecht von Schweizern in Art. 3 Abs. 1 lit. a garantiert). Mit dem fraglichen Dienstbefehl oder entsprechender Anweisung/Anordnung hat die Zollverwaltung eine eigenmächtige Ersatzhandlungsgrundlage erlassen, die generell-abstrakte Wirkungen, wenn auch in widerrechtlicher Weise, erzeugt hat. In generell-abstrakte Normen aber, die in gesetzlicher Weise eine Verhaltenspflicht der Bürger begründen sollen, muss nach rechtstaatlichen Prinzipien jederzeit Einblick gewährt werden, ja solche wären nach dem Publikationsrecht des Bundes sogar zu veröffentlichen. Schon deshalb durfte und darf der Einblick in den besagten, dem Öffentlichkeitsanspruch unterliegenden Dienstbefehl nicht verweigert werden." Er fügte hinzu, dass "[e]s […] kaum vorstellbar [ist], dass die fragliche Anweisung schützenswerte Zolleinsatzgeheimnisse enthält, zumal sie ja gemäss Zugabe der EZV per 16. April ausser Kraft gesetzt wurde (bzw. werden musste) und offenbar lediglich einen nicht-existenten Straftatbestand schaffen wollte (wie der Basler Staatsrechtsprofessor öffentlich mehrfach dargelegt hat). Die Verheimlichung oder gar Vertuschung eines solchen Umstandes wäre jedenfalls weder einsatztaktisch begründbar noch schützenswert. Sollte der Dienstbefehl wider Erwarten derartige Überlegungen enthalten, die über die COVID-Zeit hinaus allgemeine taktische Gültigkeit beanspruchen könnten, wäre es immer noch möglich, solche Passagen abzudecken. Sie wären für das Einsichtsinteresse, sofern rechtens und nicht schon bekannt, kaum von Belang."

10. In ihrer Stellungnahme vom 14. Mai 2020 an den Beauftragten argumentierte die EZV in Bezug auf das Zugangsgesuch der Antragstellerin A, dass "[e]s in der Natur der Sache [liegt], dass Einsatzbefehle und ihre Anhänge einsatztaktische Inhalte aufweisen. Beispiele sind beschriebene Vorgehensweisen und Strategien, wie und wo Kontrollen an der Grenze vorgenommen werden und worauf dabei besonders geachtet wird oder welche Waren, Fahrzeuge und Personen schwergewichtig zu kontrollieren sind. Im vorliegenden Fall wird im Einsatzbefehl und seinen Anhängen detailliert beschrieben, wie im Einzelfall vorgegangen wird und wann und wo der Einsatz erfolgen wird, um besagte illegale Grenzübertritte zu verhindern bzw. die COVID-19-Verordnung 2 umzusetzen. Es werden auch Ausnahmen detailliert beschrieben. Ein allfälliger Zugang zu Einsatzbefehlen würde die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigen, insbesondere während der Zeitspanne, in welcher sie praktisch umgesetzt werden. Wer von diesem Einsatzbefehl und seinen Anhängen Kenntnis hat, kann diesen Informationsvorsprung zu seinem Vorteil nutzen und die geplanten Massnahmen umgehen. Es könnten aus Einsatzbefehlen zudem auch Rückschlüsse gezogen werden, wie die EZV in anderen Situation operieren könnte. Dies würde hier im konkreten die Umsetzung der COVID-19-Verordnung 2, die weiterhin in Kraft ist, vereiteln, illegale Grenzübertritt im hohen Masse fördern und aufgrund der somit indirekten Ressourcenbindung den gesamten Aufgabenvollzug der Grenzkontrollorgane erschweren, was zum Nachteil der

Sicherheit in der Schweiz ist. Deshalb entspricht es der langjährigen und von den Gesuchstellern bis anhin stets akzeptierten Praxis der EZV, Einsatzbefehle im Rahmen von BGÖ-Gesuchen nicht herauszugeben bzw. zu veröffentlichen. Es geht der EZV auch insbesondere darum, hier nicht ein folgenschweres Präjudiz zu schaffen. Hierbei sei auch auf die kantonale Praxis verwiesen, wonach kein Anspruch auf Einsichtnahme in Einsatzbefehle der Polizei besteht. Aus diesen Gründen kommt die EZV zum Schluss, dass Einsatzbefehle unter die Ausnahmeregelung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ fallen, da sie die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigen würden, und deshalb nicht herausgegeben werden dürfen. Eventualiter beruft sich die EZV auch auf die Ausnahme von Art. 7. Abs. 1 Bst. c BGÖ, da die Herausgabe von Einsatzbefehlen auch die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet. Dies gilt insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, wo ein Einsatzbefehl den gesamten Personenverkehr an der gesamten Grenze der Schweiz betrifft und zur Umsetzung der COVID-19 Verordnung 2 des Bundesrats beiträgt."

11. Am 15. Mai 2020 teilte der Antragsteller B dem Beauftragten seine ergänzende Stellungnahme mit. Darin vertritt er u.a. die Haltung, dass der Begründung der EZV nicht zu folgen sei und das Dokument teilweise veröffentlicht werden könne, da "das angeforderte Dokument […] sich auf Vorgänge in der Vergangenheit [bezieht]. Das in Frage stehende Vorgehen der EZV wurde in der Zwischenzeit durch die Änderung der COVID-19-Verordnung 2 durch den Bundesrat korrigiert und ist mithin nicht mehr gegenwärtig. […] Die Veröffentlichung des Dokumentes ist darüber hinaus notwendig, um das Vorgehen der EZV zu verstehen und aus der Perspektive des Legalitätsprinzips zu betrachten. In casu steht die Frage im Raum, ob die Erteilung von Bussen legitimiert war und ob die EZV in Zukunft vergleichbar vorgehen darf. Ohne Einsicht in die konkreten Anweisungen der EZV ist ein Verständnis nicht möglich. Es besteht ein starkes öffentliches Interesse an der Klärung dieser Frage." Schliesslich hält der Antragsteller fest, dass "die Klärung […] für die Zukunft nötig [ist], da ähnliche Situationen plötzlich und unerwartet wieder auftreten können und es gerade in Krisensituationen entscheidend für den Bürger ist, sich auf das Legalitätsprinzip verlassen zu können."

12. Am 20. Mai 2020 reichte die EZV zwei ergänzende Stellungnahmen betreffend die Zugangsgesuche der Antragsteller B und C ein, welche im Wesentlichen den gleichen Inhalt aufweisen. Die EZV erklärte darin, dass die Antragstellenden im vorliegenden Fall offensichtlich die Begriffe Dienstbefehl und Einsatzbefehl verwechselt hätten, weshalb die EZV das Gesuch auf Herausgabe des Einsatzbefehls interpretiert habe. "Dienstbefehle umfassen allgemeinere, situationsunabhängige Weisungen der EZV an Ihre Mitarbeitenden im Grenzdienst und sind in der vorliegenden ausserordentlichen Lage nicht zum Einsatz gekommen. Einsatzbefehle der Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV) hingegen sind einheitliche verbindliche Weisungen an alle Mitarbeitenden der EZV an den betroffenen Grenzregionen zum Verhalten in besonderen Fällen, während einer Schwergewichtsaktion oder in einer besonderen bzw. ausserordentlichen Lage. Im vorliegenden Fall handelt es sich um den Einsatzbefehl über die Prüfung der Einreisebestimmungen sowie die Verhängung von Bussen im Zusammenhang mit der Umsetzung der COVID-19-Verordnung 2 des Bundesrates mit seinen Anhängen zwecks Bekämpfung illegaler Grenzübertritte im Rahmen der ausserordentlichen Lage. Der Erlass eines Einsatzbefehls wurde mit der Grenzschliessung und damit verbunden der zehntausenden von illegalen Grenzübertritten notwendig." Die EZV führte weiter aus, dass "es in der Natur der Sache [liegt], dass Einsatzbefehle und ihre Anhänge einsatztaktische Inhalte aufweisen. Beispiele sind beschriebene Vorgehensweisen und Strategien, wie und wo Kontrollen an der Grenze vorgenommen werden und worauf dabei besonders geachtet wird oder welche Waren, Fahrzeuge und Personen schwergewichtig zu kontrollieren sind. Im vorliegenden Fall wird im Einsatzbefehl und seinen Anhängen detailliert beschrieben, wie im Einzelfall vorgegangen wird und wann und wo der Einsatz erfolgen wird, um besagte illegale Grenzübertritte zu verhindern bzw. die COVID-19-Verordnung 2 umzusetzen. Es werden auch Ausnahmen detailliert beschrieben. Ein allfälliger Zugang zu Einsatzbefehlen würde die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigen, insbesondere während der Zeitspanne, in welcher sie praktisch umgesetzt werden. Wer von diesem Einsatzbefehl und seinen Anhängen Kenntnis hat, kann diesen Informationsvorsprung zu seinem Vorteil nutzen und die geplanten

Massnahmen umgehen. Es könnten aus Einsatzbefehlen zudem auch Rückschlüsse gezogen werden, wie die EZV in anderen Situation operieren könnte. Dies würde hier im konkreten die Umsetzung der COVID-19-Verordnung 2, die weiterhin in Kraft ist, vereiteln, illegale Grenzübertritt im hohen Masse fördern und aufgrund der somit indirekten Ressourcenbindung den gesamten Aufgabenvollzug der Grenzkontrollorgane erschweren, was zum Nachteil der Sicherheit in der Schweiz ist."

13. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellenden und der EZV sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.