Empfehlung vom 24. Juni 2024: ETH Zürich / Externes Gutachten Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und Art. 3 Abs. 2 BGÖ)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

13. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der ETH Zürich ein. Diese verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

14. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

15. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.3

16. Um diese Aufgabe wahrnehmen zu können, hat der Gesetzgeber dem Beauftragten im Rahmen seiner Schlichtungstätigkeit bestimmte Rechte eingeräumt (Art. 20 Abs. 1 BGÖ), die ihn ermächtigen, die verlangten Dokumente einzusehen und Auskünfte zu erhalten, damit er sich ein eigenes Bild von u.a. den gegenständlichen Dokumenten und deren amtlichen Charakter machen kann. 4 Nur so kann er seinen gesetzlichen Auftrag erfüllen. 5 Die Auskunfts- und Einsichtsrechte in Art. 20

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. COSSALI SAUVAIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 20, Rz. 9; BBl 2003 2031; Bundesamt für Justiz BJ, Question diverses relatives à la procédure de médiation LTrans du 8 mars 2023, p. 7 (notiz-mediation-f.pdf), zuletzt besucht am 6. Februar 2024; Geschäftsprüfungskommission des Ständerats, Archivierung und Ablage von Dokumenten sowie Verfahren bei Zugangsgesuchen nach BGÖ: allgemeine Abklärungen zu den Vorgaben und im Kontext des Vorwurfes von nicht auffindbaren E-Mails im GS-EDI, Ziff. 4.5. Geschäftsprüfungskommission des Ständerats, Archivierung und Ablage von Dokumenten sowie Verfahren bei Zugangsgesuchen nach BGÖ: allgemeine Abklärungen zu den Vorgaben und im Kontext des Vorwurfes von nicht auffindbaren E-Mails im GS-EDI, Ziff. 4.5.

Abs. 1 BGÖ werden durch Art. 12b Abs. 1 VBGÖ konkretisiert. Der Behörde obliegt nach Art. 12b Abs. 1 VBGÖ eine Pflicht zur Mitwirkung im Schlichtungsverfahren, u.a. durch die fristgerechte Einreichung der erforderlichen Dokumente (Bst. b).6

17. Der Beauftragte hält fest, dass die ETH Zürich vorliegend das streitgegenständliche Dokument trotz wiederholter Aufforderung nicht eingereicht hat (s. Ziff. 9 und 11).

18. Nachfolgend ist der sachliche Anwendungsbereich gemäss Art. 3 BGÖ zu prüfen. Gemäss Abs. 1 gilt das Öffentlichkeitsgesetz nicht betreffend den Zugang zu amtlichen Dokumenten zu den in Bst. a aufgeführten Verfahren. Gemäss Abs. 2 richtet sich der Zugang zu amtlichen Dokumenten, die Personendaten der gesuchstellenden Person enthalten, nach dem Datenschutzgesetz.

19. Sinn und Zweck von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ ist es, eine Kollision des Öffentlichkeitsgesetzes mit spezialgesetzlichen Akteneinsichtsrechten zu verhindern und zudem die freie Willensbildung der Behörden und Gerichte sowie einen ordnungsgemässen Verfahrensablauf zu gewährleisten. 7 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 BGÖ gilt das Öffentlichkeitsgesetz nicht für den Zugang zu amtlichen Dokumenten betreffend Zivilverfahren. Der Zugang zu Dokumenten, die Teil der Verfahrensakten eines Zivilverfahrens sind, wird in den entsprechenden Verfahrensgesetzen geregelt. Allerdings sind nicht alle Informationen und Dokumente, die einen irgendwie gearteten Bezug zum Streitgegenstand eines Zivilverfahrens aufweisen, als Dokumente eines Verfahrens im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 BGÖ zu qualifizieren. Nur diejenigen Dokumente, die speziell das Verfahren im engeren Sinne betreffen, sind vom Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen.8

20. Gemäss Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz sind Dokumente, die zwar in einem weiteren Zusammenhang mit einem Verfahren nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ stehen, aber keinen Eingang in die Verfahrensakten im engeren Sinn finden, grundsätzlich nach dem Öffentlichkeitsgesetz zugänglich. Der Schutz der freien Meinungs- und Willensbildung einer Behörde kommt in einem solchen Fall dann zur Anwendung, wenn die Bekanntmachung eines amtlichen Dokuments geeignet ist, den Verlauf eines hängigen Verfahrens oder verbreitende Handlungen zu beeinflussen.9

21. Das Bundesgericht hat im Rahmen der Anwendung von Art. 69 Abs. 2 der Convention intercantonale du 9 mai 2012 relative à la protection des données et à la transparence dans les Cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-June; RS/NE 150.30) über die Merkmale eines Dokuments, das als Dokument im Sinne von Art. 69 Abs. 2 CPDT und Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ definiert werden kann, ebenso festgehalten: « Les termes «ayant trait» (art. 69 al. 2 CPDT-JUNE) et «concernant» (art. 3 al. 1 LTrans) se comprennent ainsi comme visant des documents qui concernent précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui peuvent se trouver dans le dossier de procédure au sens large ».10

22. Bei dem verlangten Dokument handelt es sich um ein externes Gutachten, das als Ergänzung zu einer im Sinne der Verfahrensordnung bei Verdacht auf Fehlverhalten in der Forschung an der ETH Zürich11 durchgeführten informellen Vorprüfung erstellt wurde. Ausgangspunkt für die Abklärungen stellten Vorwürfe wissenschaftlichen Fehlverhaltens, insbesondere die Verwendung von Daten ohne Angabe der Quelle, von zwei Mitgliedern der Professorenschaft der ETH Zürich dar. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass aus den Unterlagen (s. Ziff. 9) ersichtlich ist, dass sich ein solches Fehlverhalten nicht begründen liess. Die Rechtsvertretung der ETH Zürich identifiziert im vorliegend ersuchten Gutachten ein Dokument bzw. darin enthaltene Informationen, für welche das Öffentlichkeitsgesetz im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 BGÖ nicht gelten soll: Im Zivilprozess könne das zuständige Gericht eine Partei zur Edition von Urkunden verpflichten,

Bundesamt für Justiz, Änderung der Öffentlichkeitsverordnung Kommentar der neuen Bestimmungen vom 11. März 2011, S. 2; Geschäftsprüfungskommission des Ständerats, Archivierung und Ablage von Dokumenten sowie Verfahren bei Zugangsgesuchen nach BGÖ: allgemeine Abklärungen zu den Vorgaben und im Kontext des Vorwurfes von nicht auffindbaren E-Mails im GS-EDI, Ziff. 4.5. Urteil des BGer 1C_101/2023 vom 1. Februar 2024 E. 3.1; SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 3, Rz. 12. BBl 2003 2008; s. auch die Rechtsprechung betreffend den Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit einem Strafverfahren, die auf Zivilverfahren übertragbar ist: Urteil des BGer 1C_101/2023 vom 1. Februar 2024 E. 3.1; BGE 147 I 47 E. 3.4. BBl 2003 2008. Urteil des BGer 1C_367/2020 vom 12. Januar 2021 E. 3.4. Art. 4 Abs. 1–3 der Verfahrensordnung bei Verdacht auf Fehlverhalten in der Forschung an der ETH Zürich; RSETHZ 415.

die sodann Beweisgegenstand des Zivilverfahrens bilden könnten. Das vom Antragsteller anbegehrte Gutachten könnte von ihm als Beweis in einem "allfälligen Zivilverfahren, das er möglicherweise […] einzuleiten gedenkt", bezeichnet werden, weshalb der Entscheid über die allfällige Herausgabe der Dokumente im Zivilverfahren in die sachliche Zuständigkeit des mit der Zivilklage befassten Gerichts falle.

23. Die ETH Zürich macht damit zwar ein Zivilverfahren geltend, belegt im Schlichtungsverfahren jedoch nicht, ob ein solches überhaupt eröffnet wurde und hängig ist bzw. ob die ersuchten Informationen an das zuständige Gericht übermittelt wurden resp. im engen Zusammenhang im Sinne der Rechtsprechung mit diesem Zivilverfahren stehen. Die Behörde deutet in ihrer Stellungnahme gegenüber dem Beauftragten (Ziff. 6) vielmehr an, dass ein solches (noch) gar nicht angestrebt wurde. Es ist für den Beauftragten somit nicht ersichtlich, inwiefern das im Jahr 2020 abgeschlossene Gutachten Eingang in Zivilverfahrensakten gefunden haben könnte. Darüber hinaus hat die ETH Zürich nicht dargetan, dass die Bekanntmachung des ersuchten Dokuments geeignet wäre, den Verlauf eines hängigen Verfahrens oder vorbereitende Handlungen zu beeinflussen. Der Beauftragte stellt demnach fest, dass die ETH Zürich bis anhin weder den für die Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 BGÖ erforderlichen engen Zusammenhang mit einem hängigen Zivilverfahren noch eine Beeinflussung der Zugänglichmachung des Dokuments auf den Verlauf eines hängigen Verfahrens oder vorbereitende Handlungen mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte nachvollziehbar dargelegt hat.

24. In Bezug auf die Aussage der Behörde, dass auch dann kein Zugang zu dem ersuchten Dokument nach dem Öffentlichkeitsgesetz zu gewähren sei, wenn kein konkretes Zivilverfahren hängig sei, da der "Gesuchsteller […] jederzeit nach Erhalt dieser Beweismittel ein[e] […] Zivilklage auf der Grundlage der so beschafften Beweismittel einleiten [kann]", hält der Beauftragte fest, dass die abstrakte Befürchtung eines potentiell anstehenden Verfahrens für die Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 BGÖ unerheblich ist.

25. Zwischenfazit: Für den Beauftragten ist zum Zeitpunkt des Schlichtungsverfahrens nicht dargetan, dass es sich bei dem ersuchten Gutachten um ein Dokument eines hängigen Zivilverfahrens handelt und ein hinreichend enger Zusammenhang zu diesem im Sinne der Rechtsprechung besteht. Das Öffentlichkeitsgesetz findet somit Anwendung.

26. Das ersuchte Gutachten äussert sich zu mutmasslichem wissenschaftlichen Fehlverhalten des Antragstellers sowie eines weiteren Mitglieds der Professorenschaft der ETH Zürich. Damit verlangte der Antragsteller vorliegend Einsicht in ihn betreffende Information.

27. Der Antragsteller führt gegenüber dem Beauftragten (Ziff. 8) aus, dass Art. 3 Abs. 2 BGÖ nur dann zum Tragen kommt, wenn "die amtlichen Dokumente ausschliesslich [Hervorhebung im Original] die Personendaten des Gesuchstellers enthalten." Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall.

28. Gemäss Art. 3 Abs. 2 BGÖ richtet sich der Zugang zu amtlichen Dokumenten, die Personendaten der gesuchstellenden Person enthalten, nach dem Datenschutzgesetz. Wie andere spezialrechtlich geregelte Zugangsrechte hat das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht, sofern seine Voraussetzungen erfüllt sind, grundsätzlich Vorrang.12 Gemäss Art. 5 Bst. a DSG gelten als Personendaten alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person beziehen. Enthalten die von einem Zugangsgesuch betroffenen Dokumente neben den Personendaten des Antragstellers auch Personendaten von Dritten, handelt es sich dabei um ein sogenanntes gemischtes Zugangsgesuch. Gemäss Lehre zum Öffentlichkeitsgesetz sind bei solchen Gesuchen diejenigen Passagen der betroffenen Dokumente als Auskunftsgesuch nach dem Datenschutzgesetz zu beurteilen, die tatsächlich Personendaten der gesuchstellenden Person enthalten; die übrigen Passagen sind nach den Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes zu behandeln. 13

29. In einem im letzten Herbst ergangenen Urteil 14 entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass Art. 3 Abs. 2 BGÖ für den speziellen Fall gilt, dass eine Person ausschliesslich Zugang zu den

STAMM-PFISTER, in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 4. Aufl. Basel 2024 (zit. BSK BGÖ), Art. 3 BGÖ, Rz. 30. SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 3, Rz. 1 und 57 ff.; Häufig gestellte Fragen zur Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung des Bundesamts für Justiz und des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (zit. FAQ vom BJ und vom EDÖB), Frage 3.2.2. Urteil des BVGer A-3577/2022 vom 26. September 2023 E. 6.2.

eigenen Personendaten ersucht oder das Zugangsgesuch auf die eigenen Personendaten beschränkt. Im besagten Verfahren hatte der Beschwerdeführer Zugang zu Dokumenten verlangt, die sowohl seine Personendaten als auch Personendaten von Dritten enthielten. Der Beschwerdeführer war anwaltlich vertreten und hatte sich sowohl im Zugangs- und im Schlichtungs- wie auch im Beschwerdeverfahren explizit auf das Öffentlichkeitsgesetz gestützt. Weiter hatte der Beschwerdeführer seine Identität nicht nachgewiesen. In dieser konkreten Konstellation ist das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gekommen, dass ausschliesslich das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar ist.

30. Aus dem beim Beauftragten von der Rechtsvertretung der ETH Zürich eingereichten Dossier lässt sich ein Gesamtbild der vorliegenden Thematik und des Streitgegenstandes machen: Demnach erging das vorliegend interessierende externe Gutachten in Ergänzung zu einer von der ETH Zürich intern durchgeführten Vorprüfung im Sinne der Verfahrensverordnung bei Verdacht auf Fehlverhalten in der Forschung an der ETH Zürich. In den (komplementären) Untersuchungen stand der Vorwurf von mutmasslichem wissenschaftlichem Fehlverhalten des Antragstellers sowie eines weiteren Mitglieds der Professorenschaft der ETH Zürich im Fokus. Aus den Unterlagen (s. Ziff. 9) wird ersichtlich, dass sich die Anschuldigungen insbesondere auf mutmassliche Plagiate in Publikationen richtete, bei denen der Antragsteller mehrheitlich als Hauptautor bzw. einziger Autor genannt wurde; das andere Mitglied der Professorenschaft schien vor allem indirekt als leitende Person der Forschungsgruppe belastet zu werden. Aufgrund dieser Ausgangslage ist es nach Ansicht des Beauftragten im vorliegenden Fall zwar denkbar, dass das Gutachten nicht ausschliesslich Personendaten des Antragstellers enthält. Es scheint allerdings plausibel, dass sich das Gutachten zum überwiegenden Teil mit dessen Personendaten befasst. Abgesehen davon ist es mutmasslich nicht möglich, einzelne Inhalte des Gutachtens, die allenfalls die leitende Person der Forschungsgruppe bzw. Co-Autorenschaften bestimmter Publikationen betreffen, von der Person des Antragstellers und den Vorwürfen ihm gegenüber zu trennen, dies zumal explizit der Antragsteller bei der ETH-Schulleitung von einem anderen Mitglied der Professorenschaft angezeigt wurde, was den Anstoss sowohl für die Vorprüfung als auch für das externe Gutachten gab (Ziff. 1). Der Zugang zu diesen Informationen ist nach Ansicht des Beauftragten entsprechend nach Art. 3 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 25 f. DSG zu beurteilen.15

31. Zwischenfazit: Das ersuchte Dokument enthält in erster Linie Angaben zum Antragsteller. Das Zugangsgesuch zu diesem Dokument ist nach Ansicht des Beauftragten somit durch die ETH Zürich in Anwendung von Art. 3 Abs. 2 BGÖ als Auskunftsbegehren nach Art. 25 f. DSG zu beurteilen.

32. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Die ETH Zürich beurteilt das Zugangsgesuch als Auskunftsbegehren im Sinne von Art. 25 f. DSG.

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Urteil des BGer 4A_277/2020 vom 18. November 2020.