Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werdenPDF863.45 kB17. November 2011

62 1. Die am neuen GT 4e (Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werden) beteiligten fünf Verwertungsgesellschaften ProLitteris, Société suisse des auteurs, SUISA, Suissimage und Swissperform haben ihren Antrag auf Genehmigung dieses Tarifs in seiner ursprünglichen Fassung mit einer zunächst vorgesehenen Geltungsdauer ab dem 1. Oktober 2009 unter Federführung der SUISA am 27. Februar 2009 und damit innert der Frist von Art. 9 Abs. 2 URV eingereicht. Nach dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. April 2011 beantragen die Verwertungsgesellschaften den GT 4e in der Fassung vom 16. März 2010 mit zwei Änderungen zu genehmigen: Gemäss der neuen Ziff. 4.1 soll die Vergütung von CHF 0.80 auf CHF 0.38 pro GB gesenkt werden. Die geänderte Ziff. 9.1 sieht eine rückwirkende Gültigkeitsdauer vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2011 vor.

63 2. Die Nutzerverbände verlangen grundsätzlich nicht Eintreten auf den Genehmigungsantrag bzw. die Rückweisung des Tarifs, stellen aber für den Fall des Eintretens Eventualanträge (vgl. vorne Ziff. I/23). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist vorab Folgendes festzuhalten:

64 2.1. Bezüglich des vorliegenden Verfahrens anerkennt die Schiedskommission wegen der langen Verfahrensdauer das Bedürfnis der beteiligten Parteien sich nochmals zu äussern und ihre Sachverhaltsdarstellungen zu aktualisieren. Sie nimmt daher sämtliche ihr eingereichten Unterlagen, inklusive der Eingaben an das Bundesverwaltungsgericht, zu den Akten. Sie weist aber auch darauf hin, dass es sich hier um eine Ausnahmesituation handelt. Es ist in Erinnerung zu rufen, dass die Parteien ihrer Substantiierungspflicht rechtzeitig nachzukommen und Unterlagen bereits im frühestmöglichen Zeitpunkt ins Verfahren einzubringen haben. In ihrem vom Bundesverwaltungsgericht aufgehobenen Entscheid vom 18. März 2010 hat die Schieds-

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kommission bereits darauf hingewiesen, dass sie sich eine Verschärfung der bisherigen Praxis vorbehält (vgl. S. 37 Ziff. 2).

65 2.2. Hinsichtlich des Antrags von Swissstream, die Protokollnotizen der Sitzung vom 2. September 2009, an der Herr Govoni als Mitglied der Spruchkammer teilgenommen hat, aus den Akten zu weisen, ist darauf hinzuweisen, dass sich keine solchen Notizen in den Akten befinden bzw. befunden haben und der Antrag damit gegenstandslos wird. Festgehalten werden kann im Übrigen, dass sich auch keine solchen Protokollnotizen von Frau Wüthrich-Meyer, deren Befangenheit das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren nicht ausschliessen konnte, in den Akten enthalten sind.

66 2.3. Im Weiteren werden der Antrag auf amtliche Befragung (Eingabe DUN vom 25.05.2009) bzw. auf Befragung als Sachverständiger (Eingabe DUN vom 25.03.2010) des Leiters der Beobachtungsstelle technische Schutzmassnahmen (BTM) und der Antrag auf eine Stellungnahme eines Sachverständigen in Publikumsfragen zu den eingereichten Nutzungsstudien abgewiesen. Diese Beweisanträge sind ungenügend substantiiert und es ist auch nicht offensichtlich erkennbar, inwiefern sie für das Verfahren förderlich sein sollen.

67 Im Zusammenhang mit dem neuen Art. 19 Abs. 3bis URG verfügt die Spruchkammer über das rechtliche Wissen zur Auslegung dieser Bestimmung. Bei der Befragung des Leiters der BTM kann es somit nur um die Klärung des Sachverhalts gehen. Art. 39b URG sieht vor, dass die Beobachtungsstelle die Auswirkungen der technischen Massnahmen nach Art. 39a Abs. 2 auf die in den Art. 19 bis 28 URG geregelten Schranken des Urheberrechts beobachtet und darüber Bericht erstattet. Dabei klärt die Fachstelle aufgrund eigner Beobachtungen oder gestützt auf Meldungen ab, ob Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Anwendung technischer Massnahmen vorliegen (Art. 16f URV).

68 Die Schiedskommission hat keinerlei Anhaltspunkte, dass die Beobachtungsstelle entsprechende Abklärungen im Hinblick auf Art. 19 Abs. 3bis URG wahrgenommen hat. Dies wird auch vom Gesuchsteller selbst nicht behauptet. Es wird auch nicht geltend gemacht, dass der Beobachtungsstelle eine Meldung zugetragen wurde, welche sie in diesem Zusammenhang über Anhaltspunkte für eine allfällige missbräuchliche Anwendung technischer Massnahmen informiert bzw. zur Beobachtung

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veranlasst hätte. Wenn Fragen auf Sachverhaltsebene bestehen, hätte man denn auch einen entsprechenden Bericht bzw. ein Sachverständigengutachten einverlangen können. Im Gegensatz zur Auffassung des Gesuchstellers ist auch nicht davon auszugehen, dass die Beobachtungsstelle ohne besondere Indizien von sich aus technische Schutzmassnahmen im Zusammenhang mit Art. 19 Abs. 3bis URG überprüft. Selbst wenn der Beobachter diese Aufgabe hätte, ist nicht zu sehen, welche Auswirkungen dies auf Art. 19 Abs. 3bis URG bzw. die entsprechende Entschädigung haben könnte. Es ist somit unklar, welche Sachverhaltsergänzungen die BTM im Zusammenhang mit dieser Bestimmung bzw. der Anwendung von DRM- Systemen hätte liefern können. Die Schiedskommission hat daher keinen Anlass, weitere Abklärungen vorzunehmen. Hinsichtlich einer allfälligen Befragung als Zeuge ist noch anzumerken, dass gemäss Art. 14 VwVG eine Einvernahme nur anzuordnen ist, wenn ein Sachverhalt nicht auf andere Weise hinreichend abgeklärt werden kann. Im Übrigen werden die Schiedskommissionen seit der Einführung des Bundesverwaltungsgerichts gemäss Abs. 1 Bst. c dieser Bestimmung nicht mehr explizit bei den Behörden aufgeführt, welche Zeugeneinvernahmen anordnen können (vgl. dazu Chr. Auer zu Art. 14 VwVG, in Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, S. 239; Auer/Müller/Schindler). Aber auch die Urheberrechtsverordnung gesteht der Schiedskommission diese Kompetenz nicht zu. Auf eine Anhörung des Leiters der BTM als Sachverständiger bzw. als Zeuge ist daher zu verzichten.

69 Hinsichtlich des beantragten Gutachtens eines Sachverständigen in Publikumsfragen gemäss Art. 12 Abs. 1 Bst. e VwVG zu den eingereichten Nutzungsstudien drängt sich nach Auffassung der Schiedskommission ein solches Beweismittel nicht auf, zumal dieser Verfahrensantrag - im Gegensatz zur Anhörung des Leiters der BTM - in der Eingabe des DUN vom 15. März 2010 nicht ausdrücklich erneuert wurde und eine solche Massnahme die vorhandenen Zweifel kaum ausräumen dürfte. Die damit verbundenen Kosten und Aufwendungen sind somit nicht zu rechtfertigen. Auch dieser Antrag wird daher abgewiesen.

70 2.4. Gleiches gilt für den Antrag des DUN vom 15. September 2011, den Generaldirektor der SUISA anzuhören. Es ist nicht einzusehen, was dieser zusätzlich noch mitteilen könnte, was nicht die an der Sitzung vom 6. Oktober 2011 anwesenden Vertreter der SUISA (darunter auch der stellvertretende Generaldirektor der SUISA) mitteilen könnten. Auch hier ist daher von einer Anhörung abzusehen.

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71 2.5. Hinsichtlich der von Swissstream aufgeworfenen Frage, ob die Verwertungsgesellschaften, die den Entscheid der Kommission vom 18. März 2010 nicht angefochten haben, nun eine gegenüber dem mit diesem Beschluss genehmigten Tarif höhere Entschädigung geltend machen können (CHF 0.38 gegenüber CHF 0.30), ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht den Beschluss vom 18. März 2010 aufgehoben und zu neuem Entscheid an die Schiedskommission zurückgewiesen hat. Das Verfahren ist damit in den Stand vor Erlass des Beschlusses vom 18. März 2010 zurückversetzt. Damit muss dieser Beschluss unberücksichtigt bleiben, und es bleibt die Feststellung, dass die Verwertungsgesellschaften gegenüber ihrem ursprünglichen Antrag eine Reduktion von CHF 0.80 auf nun CHF 0.38 pro Gigabyte vorgenommen haben. Damit liegt eine Änderung des zu genehmigenden Tarifs zu Gunsten der Nutzer vor, die zulässig ist.

72 3. Zur Verhandlungsführung gibt es keine ergänzenden Bemerkungen. Die Schiedskommission stellt fest, dass die Verhandlungen mit den massgeblichen Nutzerverbänden sowie den Konsumentenorganisationen gemäss Art. 46 Abs. 2 URG mit der gebotenen Einlässlichkeit (Art. 9 Abs. 3 URV) geführt worden sind. Wegen der grundsätzlichen Differenzen in wichtigen Punkten kann der Verhandlungsabbruch nicht allein den Verwertungsgesellschaften angelastet werden. Ihnen kann insbesondere nicht zugemutet werden, die Verhandlungen mit einzelnen Verbänden fortzusetzen, wenn ein massgebender Nutzerverband nicht mehr daran teilnehmen will.

73 Die fünf Verwertungsgesellschaften sind mit der Aufstellung des GT 4e der Pflicht nachgekommen, für die gleiche Verwendung von Werken oder Darbietungen einen gemeinsamen Tarif aufzustellen und eine gemeinsame Zahlstelle zu bestimmen (Art. 47 Abs. 1 URG). Die Funktion der Inkassostelle nimmt in diesem Tarif die SUISA wahr (vgl. Ziff. 7 f.

74 4. Unter diesen Vorgaben ist die Schiedskommission entgegen den Hauptanträgen der Nutzerverbände bereit, auf den vorgeschlagenen GT 4e einzutreten. Der Argumentation von DUN und SWICO, dass eine rückwirkende Inkraftsetzung des Tarifs nicht möglich sei, weil es am Rechtsschutzinteresse fehle, kann somit nicht gefolgt werden. Bei der Frage der Rückwirkung handelt es sich um eine materiell-rechtliche Frage, die erst nach dem Eintreten auf die Tarifvorlage geklärt werden kann (vgl. hinten Ziff. II/22). Die Ver-

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wertungsgesellschaften haben durchaus ein rechtlich geschütztes Interesse an der Klärung dieser Frage.

75 5. Mit der Studie über das Aufnahmeverhalten der Besitzer von 'Musikhandys' des Markt- und Sozialforschungsinstituts GfS vom 14. Oktober 2008 (GfS-Studie 2008 Musikhandys) haben die Verwertungsgesellschaften die Aufgabe übernommen in einem relativ neuen Nutzungsumfeld die für die Aufstellung eines entsprechenden Tarifs erforderlichen Zahlen zu beschaffen. Da im Zeitpunkt der Erstellung der Studie die Verbreitung der 'Musikhandys' und insbesondere des iPhones gerade erst begonnen hatte, konnten lediglich 61 Personen in einem relativ engen Umfeld befragt werden. Zusätzlich reichten die Verwertungsgesellschaften aber ein technisches Gutachten der AWK Group vom 15. Oktober 2008 (AWK-Gutachten) ein, welches insbesondere eine Definition des 'Musikhandys' lieferte und deren Funktionsweise erläutert. Ergänzend wurde auch auf die Studie über das Aufnahmeverhalten bei digitalen Speichermedien gemäss GT 4d vom August 2005 (GfS- Studie 2005 mp3-Player) verwiesen.

76 Zur Bekräftigung ihres Standpunktes legten die Verwertungsgesellschaften im Laufe des Verfahrens eine neue Studie (Studie des GfS vom 9. September 2010 über das Aufnahmeverhalten der Besitzer von Handys; GfS-Studie Musikhandys 2010) vor. Dieser Studie ist zu entnehmen, dass nach dem Telefonieren und dem Schreiben von SMS das Hören von Musik bzw. von Hörbüchern hinter 'Bilder/Fotos' die zweitwichtigste Zusatzfunktion ist. Weitere Erkenntnisse dieser Studie sind: − 28,4% der Handybesitzer sagen, dass sich ihr Handy besonders zum Musik speichern und hören eignet; mehr als ein Viertel seien Musikhandys; − Handys ersetzen heute mehrheitlich die mp3-Player; − 30,8% aller Handybesitzer haben fremde Werke auf ihrem Handy gespeichert, was umgerechnet auf die Gesamtbevölkerung ein Anteil von 25,5% sei. − Musik wird von 18,8% aller befragten Handybesitzer gespeichert; − Im Durchschnitt sind die Speicher zu 36% belegt; − Die Handyspeicher sind vor allem mit Musik und Fotos (mehr als 90% selber gemacht) belegt; − Die letzten zwei Speicherungen betreffen vor allem Bilder/Fotos gefolgt von Musik und Klingeltönen; − 90% ist moderne, 10% klassische Musik; − Die Hälfte der Klingeltöne kommt von Kollegen, die andere Hälfte via SMS/MMS oder Internet; − Ca. ein Drittel aller Speicherungen kommen von externen Quellen und werden nicht selber gemacht; − Dateien aus dem Internet sind nur zu ca. 25% Speicherungen aus einem Downloadshop oder einem Abo-System;

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77 Die GfS-Studie 2008 Musikhandys war mit dem Mangel behaftet, dass seit ihrer Erstellung fast drei Jahre vergangen sind und dies ist gerade angesichts der heutigen Fortschritte bei elektronischen Geräten ein langer Zeitraum. Zudem war die Anzahl von 61 befragten Personen für eine Publikumsbefragung eher klein, zumal die Befragten hinsichtlich Alter, Ausbildung usw. nicht den repräsentativen Durchschnitt der Schweizer Bevölkerung widerspiegelten. Dieser Mangel konnte mit der neu eingereichten GfS-Studie 2010 wettgemacht werden, zumal hier eine wesentlich höhere Personenanzahl (1954 ausgewertete Interviews, vertiefte Befragung von 556 Personen) befragt werden konnte. Den Verwertungsgesellschaften kann somit nicht vorgeworfen werden, sie hätten die Tarifgrundlagen nicht genügend sorgfältig erhoben bzw. die relevante Nutzung ungenügend abgeklärt. Mit der Einreichung verschiedener Studien sowie ergänzender Gutachten sind sie ihrer Pflicht nachgekommen und haben damit eine erhebliche Nutzung von urheberrechtlich geschützten Werken und Leistungen im Zusammenhang mit 'Musikhandys' rechtsgenüglich nachgewiesen. Bei diesen Studien ist auch zu beachten, dass sich das Nutzungsverhalten über die Zeit nicht stabil verhält, sondern sich ständig verändert und demzufolge bei längeren Verfahren laufend neue Studien erforderlich wären.

78 Die Schiedskommission erachtet daher die von den Verwertungsgesellschaften eingereichten Studien als genügend relevant für die Aufstellung eines Tarifs. Sie wird aber ergänzend die von der Nutzerseite beigebrachten Studien (Studien Morgan Stanley und Nielson Company bzw. GfK Studien vom 11. März 2010 und vom 28. Juni 2010) heranziehen und wenn diese erhärtetes Zahlenmaterial enthalten, auch diese Angaben berücksichtigen, insbesondere wenn es sich um im Rahmen geänderter Marktgegebenheiten aktualisierte Zahlen handelt. Die Schiedskommission trägt damit dem Umstand Rechnung, dass sich die Situation bei den 'Musikhandys' seit der ersten Tarifeingabe bzw. seit Verhandlungsbeginn erheblich verändert hat. Mit den Studien der Verwertungsgesellschaften und der Nutzerverbände liegt indessen genügend Zahlenmaterial vor, auf welches sie ihre Beurteilung abstellen kann.

79 6. Gemäss Art. 20 Abs. 3 URG schuldet derjenige, der Leerkassetten und andere zur Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger herstellt oder importiert, dem Urheber oder der Urheberin für Werkverwendungen nach Art. 19 URG (Werkverwendung zum Eigengebrauch) eine Vergütung. Entsprechend diesem Wortlaut von Art. 20 Abs. 3 URG geht die Schiedskommission im heutigen Zeitpunkt davon aus, dass für eine Vergü-

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tung massgebend ist, dass Ton- und Tonbildträger zur Aufnahme von Werken geeignet sind, und zwar unabhängig von einem quantitativen Aspekt.

80 Mit Beschluss vom 17. Januar 2006 (E. 6b, in sic! 1/2007 S. 24 f.) hat die Schiedskommission betreffend den mp3-Player befunden, dass Art. 20 Abs. 3 URG eine genügende gesetzliche Grundlage ist für die Erhebung einer Leerträgervergütung auf digitalen Speichern, die zusammen mit einem Audio- oder audiovisuellen Aufnahmegerät abgegeben werden oder die fest in einem solchen Gerät integriert sind. Das Bundesgericht hat diesen Beschluss mit seinem Entscheid vom 19. Juni 2007 (BGE 133 II 263, E. 7; in sic! 10/2007 S. 727 ff.) bestätigt. Dazu führt das Bundesgericht mit Hinweis auf Chr. Gasser (Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Bern 1997, S. 166 f.) aus, dass damit Träger erfasst werden, die wegen des ihnen zugedachten Nutzungszwecks und ihrer Aufzeichnungs- und/oder Wiedergabeeigenschaften für die Aufzeichnung geschützter Werke und Leistungen bestimmt sind und wahrscheinlich dafür verwendet werden (E. 7.2.2, S. 274).

81 Es war in den Tarifverhandlungen unter den Parteien unbestritten, dass es sich bei den vom GT 4e erfassten Mobiltelefonen um Geräte handelt, die in erster Linie für das Telefonieren und in zweiter Linie für das Senden und Empfangen von SMS verwendet werden. Daneben kann das Mobiltelefon aber noch für zahlreiche andere Verwendungszwecke genutzt werden, wie etwa Fotografieren, Filmen, Internet-Zugang, Navigation, Kalender, Fernsehen, Radio und vieles mehr (vgl. zu den vielfältigen Möglichkeiten eines modernen Mobiltelefons die von Swissstream erstellte Liste gemäss Beilage 8 der Gesuchseingabe vom 27. Februar 2009 bzw. die neu vorgelegten Studien von Morgan Stanley und Nielson Company). Bei den neueren Gerätetypen kann der Benutzer gar die Funktionalität mittels Zusatzsoftware (so genannten 'Apps', vgl. dazu die Studie der AWK Group vom 15. Oktober 2008 bzw. den Bericht von AdMob vom Januar 2010) selbst erweitern. Umstritten ist allerdings der Stellenwert, den das Aufnehmen und die Wiedergabe von Musik einnimmt.

82 Nach Auffassung der Schiedskommission fällt auch ein Leerträger, der nicht in erster Linie für das Speichern von urheberrechtlich geschützten Inhalten benutzt wird, sondern ebenso für urheberrechtlich irrelevante Funktionen verwendet wird, unter Art. 20 Abs. 3 URG, zumal die GfS-Studien bzw. die AWK-Studie belegen, dass moderne Mobiltelefone nicht nur für die Aufzeichnung geschützter Werke geeignet sind, sondern hierfür auch tatsächlich mit hoher Wahrscheinlichkeit und zu einem erheblichen Teil verwendet werden.

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Die Schiedskommission hat denn auch schon in einem früheren Entscheid darauf hingewiesen, dass selbst ein Datenträger, der nur teilweise zum Überspielen von urheberrechtlich geschützten Werken und nachbarrechtlich geschützten Leistungen dient, unter die Bestimmung von Art. 20 Abs. 3 URG fällt (vgl. Beschluss der ESchK vom 11. Dezember 2002 betr. den GT 4b). Allerdings sind die Multifunktionalität der Mobiltelefone und die damit verbundene anderweitige Nutzung im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen. Die Schiedskommission lehnt es daher ab, das Kriterium der wahrscheinlichen Verwendung, das hier als erfüllt anzusehen ist (vgl. insbesondere die neuere GfS-Studie aus dem Jahr 2010), durch dasjenige der überwiegenden Verwendung zu ersetzen.

83 Auch der Hinweis, dass sich die zunächst vorgesehene Geräteabgabe (vgl. dazu AB 2004 N 1224 und 2005 S 835 f.) vor allem auf grössere Speichermedien wie Festplatten bezogen hätte und solche Speichermedien in der Regel nur nebenbei für das Kopieren geschützter Werke verwendet werden und in erster Linie anderen Nutzungen dienen, spricht nicht gegen die gesetzliche Grundlage für 'Musikhandys', da das Bundesgericht (vgl. BGE 133 II 275, Ziff. 7.3.1) betont, dass auch der Verzicht auf eine allgemeine Geräteabgabe nicht bedeuten könne, dass kleinere Speichermedien, wie sie etwa in mp3- Geräten zum Einsatz gelangen und deren Zweck in erster Linie das Kopieren von Ton- und Tonbildwerken darstellt, von vorneherein nach dem bisherigen System der Leerträgerabgabe von einer Vergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG ausgenommen sind. Daraus lässt sich auch nicht der Umkehrschluss ziehen, dass Speichermedien, bei denen die Musikspeicherung nicht im Vordergrund der Nutzung steht, von der Vergütungspflicht ausgeschlossen sind. Dass eine urheberrechtlich relevante Nutzung nebst anderen Nutzungen erfolgt, ist gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen.

84 Damit bejaht die Schiedskommission gestützt auf Art. 20 Abs. 3 URG die gesetzliche Grundlage für eine Urheberrechtsvergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen (bzw. auf den zusammen mit Mobiltelefonen abgegebenen Speichern), die zum privaten Überspielen urheberrechtlich geschützter Werke und nachbarrechtlich geschützter Leistungen verwendet werden.

85 7. Vor allem SWICO macht geltend, der GT 4e widerspreche den von der Schweiz eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Urheberrechts.

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86 Dazu ist festzuhalten, dass es sich bei Art. 19 Abs. 1 URG, wonach veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden dürfen und im persönlichen Bereich jede Art der Werkverwendung zugelassen ist (Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG) um eine Schrankenbestimmung zu Gunsten der Nutzer handelt. Diesbezüglich hat sich aber die Schweiz in internationalen Abkommen zu einem Mindestschutz verpflichtet, der nicht unterschritten werden darf. Es ist vor allem auf Art. 9 Abs. 2 RBue (Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971, SR 0.231.15), auf Art. 13 des WTO-Abkommens (Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum, Anhang 1C, SR 0.632.20) sowie auf Art. 10 WCT (WIPO-Urheberrechtsvertrag vom 20. Dezember 1996 / WCT, SR 0.231.151) bzw. Art. 16 Abs. 2 WPPT (WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger vom 20. Dezember 1996 / WPPT, SR 0.231.171.1) hinzuweisen. Bei der Erlaubnis zum privaten Kopieren ist somit der so genannte Dreistufentest zu berücksichtigen. Einschränkungen wie sie der Eigengebrauch von Art. 19 URG vorsieht, sind nur zugelassen, falls sie auf bestimmte Sonderfälle beschränkt sind, die normale Verwertung des Werkes oder Schutzgegenstandes nicht beeinträchtigen und die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber nicht unzumutbar verletzt werden (vgl. Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, 3. Auflage, Art. 19 N 6). Die in Art. 20 Abs. 3 URG festgelegte Vergütung bildet daher die Grundlage um das schweizerische Recht mit dem internationalen Recht in Übereinstimmung zu bringen. Damit ist den Berechtigten ein finanzieller Ausgleich zu gewähren für die in Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG festgelegte weitgehende Ausnahme zugunsten des privaten Eigengebrauchs. Auch aus diesem Grund kann der Art. 20 Abs. 3 URG nicht derart eingeschränkt werden, dass ein Gerät, obwohl es für das Vervielfältigen geschützter Werke Verwendung findet, wegen seiner Multifunktionalität von einer Vergütungspflicht ausgeschlossen wird. Dies würde den von der Schweiz eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen widersprechen.

87 8. Mit dem Tarif vom 16. März 2010 haben die Verwertungsgesellschaften gegenüber der ursprünglichen Eingabe die Definition des so genannten 'Musikhandys' geändert. Sie bestätigen indessen ihr Anliegen, mit diesem Tarif nur gegenüber dem mp3-Player ebenbürtige Mobiltelefone zu erfassen, da nur bei diesen Geräten Grund zur Annahme bestehe, dass urheberrechtliche Nutzungen in relevantem Umfang stattfinden. Nach ihrer Auffassung kann es nicht angehen, dass das Speichern von Musik und Videos im einen Fall an eine Vergütung gebunden ist und im anderen vergütungsfrei sein soll. Die vorgelegte Definition soll es erlauben, das 'Musikhandy' von anderen Handys abzugrenzen. Dies soll

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in Ziff. 1.1 des Tarifs mit einem technischen Punktekatalog erreicht werden. Dabei müssen diese Kriterien einerseits eine klare Unterscheidung ermöglichen, andererseits aber auch praktikabel sein.

88 8.1. Während die beiden ersten Voraussetzungen (Lemma 1 und 2) der Definition in Ziff.

1.1

Abs. 3 offenbar nicht bestritten sind, gab vor allem die dritte Voraussetzung zu Diskussionen Anlass. Weiter wird von den Nutzerverbänden beantragt, dass der eingebaute oder auf einer mitgelieferten Karte enthaltene Speicher mindestens 2 Gigabyte aufweisen muss und als kumulative Voraussetzung, dass das Gerät mit gebräuchlichen Werbemitteln überwiegend als Musikhandy beworben wird.

89 8.2. Mit der dritten Voraussetzung wird verlangt, dass das Gerät spezifisch zugeordnete Tastenfunktionen zur Bedienung der Wiedergabefunktion aufweist. Diese sind entweder physisch am Gerät oder an dessen Zubehör vorhanden oder werden virtuell einfach zugänglich über Touchscreen zur Verfügung gestellt. Gestützt auf die Beilage 2 der Eingabe vom 12. September 2011 gehen die Verwertungsgesellschaften von der Tauglichkeit dieser Definition aus, da von 399 Geräten gestützt auf diese Abgrenzung deren 160 die Abgrenzungskriterien erfüllen und damit unter den Tarif fallen. Ausserdem verweisen sie auf ihre Deklarations-Richtlinie vom Juni 2010 (vorgelegt von Swissstream im Beschwerdeverfahren, Beilage 7). Die Nutzerverbände verlangen dieses dritte Kriterium zu ergänzen mit 'Einfach zugänglich sind sie nur, wenn sie über die Wahl einer auf dem Einstiegsbildschirm gemäss Auslieferungszustand angezeigten Audio- oder audiovisuellen Funktion aufgerufen werden können'. Mit dieser einschränkenden Definition wollen sie eine Ausweitung der unter den Tarif fallenden Mobiltelefone vermeiden.

90 Es ist offensichtlich, dass beide Vorschläge bei der Anwendung einen gewissen Spielraum offen lassen. Das dritte Kriterium der Verwertungsgesellschaften kann aber nicht von vornherein als praxisuntauglich angesehen werden, ist damit doch eine nachvollziehbare Abgrenzung zwischen vergütungspflichtigen und vergütungsfreien Mobiltelefonen möglich. Mit dieser Definition kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass heute ein grosser Anteil der im Markt erhältlichen Mobiltelefone unter den GT 4e fallen. Ob diese Abgrenzung tatsächlich praxistauglich ist, wird sich erst mit der mit diesem Tarif gesammelten Erfahrung erweisen. Dagegen scheint der Vorschlag der Nutzerseite weniger alltagstauglich zu sein, da es nicht allein auf den Einstiegsbildschirm ankommen kann, weil dieser allzu leicht verändert werden kann.

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Zudem ist offenbar auch die Nutzerseite der Auffassung, dass bei Geräten mit Touchscreen, die beliebig programmierbare Oberfläche keinen Aufschluss über die zu erwartende Nutzung zulässt (vgl. Eingabe Swissstream vom 25.05.2009, Rz. 32).

91 Aber auch die vom Preisüberwacher vorgeschlagenen erweiterten Kriterien hinsichtlich 'Flight Mode' und der Qualität der Wiedergabe wie Ausgangsspannung, Kopfhörer, Klirrfaktor usw. dürften in der Praxis kaum ohne erheblichen Mehraufwand anwendbar sein. Jedenfalls ist es den Verwertungsgesellschaften nicht zuzumuten, bei jedem Handymodell noch aufwendige technische Expertisen einzuholen.

92 8.3. Im Übrigen haben die Verwertungsgesellschaften auf das im ursprünglichen Tarif enthaltene alternative Kriterium der Bewerbung als 'Musikhandy' in der abgeänderten Tarifeingabe verzichtet. Die Nutzerverbände möchten dagegen, dass dieses Kriterium nicht alternativ, sondern bei Geräten mit Touchscreen als kumulatives Abgrenzungskriterium zu den technischen Voraussetzungen zur Anwendung gelangt.

93 Nach Auffassung der Schiedskommission kann nicht zwingend verlangt werden, dass ein Mobiltelefon in der Werbung als 'Musikhandy' angepriesen wird. Da ein Gerät, das für das Aufnehmen geschützter Werke geeignet ist und hierfür auch gebraucht wird, nicht zwingend als 'Musikhandy' beworben werden muss, kann das Kriterium der Bewerbung nicht entscheidend dafür sein, ob eine Vergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG geschuldet ist oder nicht. Zudem war die Bewerbung eines Mobiltelefons als Ersatz für den mp3-Player weitaus wichtiger, als die ersten Handys auf den Markt kamen, welche neu diese Zusatzfunktion aufwiesen. Heute dürfte der Konsument so gut informiert sein, dass er weiss, auf welchen Handys sich Musik speichern lässt, weshalb nicht mehr zwingend damit geworben werden muss. Im Übrigen haben die Nutzerverbände keine verbindliche Definition vorgelegt, was unter der Bewerbung für ein Musikhandy zu verstehen ist. Dies dürfte in der Anwendung zu erheblichen Interpretationsschwierigkeiten führen, was es gerade bei einem Massentarif zu vermeiden gilt. Damit kommt die Schiedskommission zum Schluss, dass Werbung kein sinnvolles Abgrenzungskriterium sein kann. Es geht hier um eine technische Frage; wenn die technischen Voraussetzungen erfüllt sind, muss ein Mobiltelefon als 'Musikhandy' gelten. Es muss genügen, wenn ein Gerät auf Grund seiner technischen Voraussetzungen zur Aufnahme geschützter Werke und Leistungen geeignet ist und hierfür auch verwendet wird.

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94 8.4. Weiter beantragen die Nutzerverbände, dass Mobiltelefone erst ab einer Speichergrösse von 2 Gigabyte unter den Tarif fallen sollen. Auch hier ist indessen festzustellen, dass die so festgelegte Grenze nicht näher begründet wird. Es mag zwar sein, dass ein Mobiltelefon in seiner Grundkonfiguration bereits einen gewissen Speicherplatz belegt und auch zusätzliche Anwendungsprogramme Speicherplatz benötigen. Dies wird - wie vorne ausgeführt - im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen sein und führt allenfalls zu einer tieferen Vergütung.

95 Auf einen Speicher von 2 GB lassen sich je nach Aufnahmequalität bis zu 500 Musikstücke guter Qualität übertragen. Diese Geräte sind somit für das Kopieren von urheberrechtlich geschützten Werken nicht irrelevant. Zudem dürften mit einer solchen Regelung nahezu alle Geräte mit auswechselbaren Speichern aus dem Tarif fallen, da die mit diesen Geräten verkauften Flashspeicher die willkürlich festgesetzte Grenze von 2 GB nur selten überschreiten (vgl. die Beilage 2 der Eingabe der Verwertungsgesellschaften vom 12. September 2011 bzw. die Beilage 1 der Eingabe von Swissstream vom 12. März 2010). Der Beilage der Verwertungsgesellschaften kann auch entnommen werden, dass gerade Geräte mit kleinem Speicher im Lieferungsumfang eine einfache Erweiterungsmöglichkeit (Slot) aufweisen. Die Schiedskommission lehnt somit die Aufnahme einer Mindestspeichergrösse ab.

96 9. Bezüglich der Unterscheidung zwischen 'Musikhandys' und Mobiltelefonen, die zu geschäftlichen Zwecken bzw. zur betrieblichen Nutzung verwendet werden, gibt es keine in der Praxis durchführbaren Abgrenzungskriterien. Während einige der in der Geschäftswelt gebräuchlichen Modelle von Blackberry gemäss der vorgelegten Definition (vgl. die Beilage 2 der Eingabe vom 12. September 2011) von den Verwertungsgesellschaften offenbar nicht als unter den Tarif fallende 'Musikhandys' eingestuft werden, gibt es auch neuere Modelle mit Touchscreen, welche die vorne erwähnten Voraussetzungen für die Vergütungspflicht offenbar erfüllen. In letzter Zeit wird aber auch das iPhone vermehrt zu geschäftlichen Zwecken benutzt. Dieses ist gemäss seinen Funktionen klar als 'Musikhandy' einzustufen und fällt somit unter den Tarif. Daran ändert sich auch nichts, wenn diese Mobiltelefone als sogenannte 'Businesshandys' abgegeben werden, da auch in diesen Fällen eine private Nutzung nicht ausgeschlossen werden kann. Auf jeden Fall lässt es ein Pauschaltarif nicht zu, nach der Absicht des Käufers zu unterscheiden, ob er ein Gerät als 'Musikhandy' verwenden will oder nicht, so wie dies Economiesuisse vorschlägt. Auch aus dem Entscheid des EuGH vom 21. Oktober 2010 (C-467/08, 'Pada-

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wan/SGAE', in sic! S. 191 ff., 2011) lässt sich hier nichts zu Gunsten der Nutzer so genannter Musikhandys ableiten, ist doch der Ziff. 56 dieses Entscheids zu entnehmen, dass allein die technische Fähigkeit von Geräten Kopien anzufertigen, ausreicht, um die Anwendung der Vergütungen für Privatkopien zu rechtfertigen, sofern diese Geräte natürlichen Personen als private Nutzer überlassen werden. Die Nutzerverbände haben zumindest nicht belegen können, dass diese Geräte ausschliesslich für geschäftliche Zwecke Verwendung finden (vgl. hierzu auch Ziff. 54 f. des erwähnten Padawan- Entscheides).

97 Damit erachtet die Schiedskommission die von den Verwertungsgesellschaften mit dem GT 4e vom 16. März 2010 vorgeschlagene Definition für Mobiltelefone (Ziff. 1.1 Abs. 3 GT 4e), die zum privaten Überspielen verwendet werden, als tauglich und somit genehmigungsfähig.

98 Allerdings verfügen gemäss einer Stellungnahme des GfS vom 20. Dezember 2010 neun Prozent der Befragten über mehrere Mobiltelefone. Der DUN verlangt mit seiner Eingabe vom 15. September 2011 (Rz 31/32), dass der Tarif um den Anteil dieser Geräte zu reduzieren ist. Die Schiedskommission schliesst nicht aus, dass unter diesen Voraussetzungen ein entsprechender Abzug vorzunehmen ist, da hier vermutet werden darf, dass das zweite Handy in der Tat massgebend für geschäftliche Zwecke Verwendung findet. Die Höhe eines allfälligen Abzugs (9 Prozent oder weniger) ist allerdings im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu klären.

99 10. Wie bereits vorne (Ziff. II/6) erwähnt, bieten die modernen Mobiltelefone eine Vielzahl von Nutzungsmöglichkeiten. Die GfS-Studie Mobiltelefone 2008 geht davon aus, dass 65 Prozent des belegten Speichers für Musik verwendet wird, 23 Prozent für Fotos und 9 Prozent für audiovisuelle Werke. Nach einer neueren Studie der Nutzer (GfK-Studie vom Juni 2010) ist hinsichtlich Speicherbelegung beim iPhone nur der Anteil der sogenannten ‚Apps‘ (45%) grösser als derjenige von Musik (43%). Ausgehend von einer gesamten Speicherbelegung von 30,8 Prozent ist gemäss der GfS-Studie Mobiltelefone 2010 42,86 Prozent dieses belegten Speichers mit Musik (13,2/30,8, da die gesamte Speicherbelegung 30,8 % beträgt, wovon 13,2 % Musik sind) und 5,84 Prozent mit Filmen (1,8/30,8) besetzt Da 22,8 Prozent der Filme von Dritten stammen, beträgt der Anteil tarifrelevanter Filme an der gesamten Speicherbelegung 1,33 Prozent (22,8 % von 5,4 %). Der Anteil von Fotos am belegten Speicher beläuft sich auf 39,29 Prozent (12,1/30,8). Davon sind

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8,3 Prozent fremde Bilder, der relevante Anteil beträgt folglich 3,26 Prozent (8,3 % von 39,29 %). Auf 0,97 Prozent des belegten Speichers sind Sketche (0,3/30,8) und auf 0,65 Prozent gesprochener Text und Hörbücher (0,2/30,8) gespeichert.

100 Bei der Frage der akzessorischen bzw. beiläufigen Nutzung geht es indessen im Wesentlichen um die Multifunktionalität der Geräte. Entscheidend dabei ist daher nicht die primäre Nutzung, sondern dass mit einem Musikhandy eine relevante urheberrechtliche Nutzung vorgenommen werden kann und auch tatsächlich vorgenommen wird.

101 So ist gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG bei der Festlegung der Vergütung das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen sowie zu anderen Leistungen zu berücksichtigen. Ebenso muss im Rahmen der Angemessenheitsprüfung geprüft werden, in welchem Umfang geschützte Werke und Darbietungen kopiert bzw. abgespielt werden. Falls somit eine urheberrechtlich relevante Nutzung vorliegt, ist die Aufstellung eines Tarifs gerechtfertigt, selbst wenn diese urheberrechtliche Nutzung nur eine Nutzung unter anderen ist.

102 Da das Mobiltelefon vorwiegend für andere Zwecke wie Telefonieren bzw. Versand und Empfang von SMS-Meldungen genutzt wird, stellt die Schiedskommission fest, dass das Speichern bzw. Hören von Musik mittels Mobiltelefon zwar nicht eine primäre Funktion ist, aber doch eine wesentliche Teilnutzung bzw. eine urheberrechtliche Nutzung von einer gewissen Relevanz. Dies ist auch dadurch belegt, dass das 'Musikhandy' in der Lage ist, die Funktion des mp3-Players zu übernehmen und damit dieses Gerät auch ersetzen kann.

103 11. Die Nutzerverbände machen weiter geltend, dass nicht der gesamte Speicher eines Gerätes für urheberrechtliche Zwecke genutzt wird, sondern teilweise auch leer bleibt bzw. neu überspielt wird. Ausgehend von der GfS-Studie Musikhandys 2010 welche besagt, dass ein Speicher nach einem Jahr ziemlich konstant bei 45 Prozent gefüllt ist, ist daher in der Tat davon auszugehen, dass ein Speicher regelmässig weniger als zur Hälfte gefüllt wird. Für die Verwertungsgesellschaften ist die Speicherbelegung allerdings kein ausschlaggebendes Kriterium.

104 Der Schiedskommission fehlen über die vorliegenden Studien hinausgehende Angaben über die Nutzung von Speicherchips in Mobiltelefonen. Im Gegensatz zu den mp3-

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Playern ist bei den vielfältigen Nutzungen der 'Musikhandys' aber zu berücksichtigen, dass die Speicher noch für andere Anwendungen zur Verfügung stehen müssen und sich dies daher auf die Berechnung der Vergütung auswirkt. Die Schiedskommission schliesst daher nicht aus, im Rahmen der Angemessenheit zu prüfen, ob und inwieweit die Frage der so genannten Potentialbesteuerung zu berücksichtigen ist. Sie ist aber auch der Auffassung, dass dieses Anliegen von Nutzerseite ungenügend begründet worden ist und es daher schwierig sein wird, hier eine umfassende Prüfung vorzunehmen.

105 12. Gemäss Art. 59 Abs. 1 URG genehmigt die Schiedskommission einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist, wobei sich die Angemessenheit der Entschädigung nach Art. 60 URG richtet. Demnach ist bei der Festlegung der Entschädigung der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand (Abs. 1 Bst. a), die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (Abs. 1 Bst. b) sowie das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (Abs. 1 Bst. c) zu berücksichtigen. Die Entschädigung ist so festzulegen, dass sie in der Regel höchstens zehn Prozent des Nutzungsertrags oder des Nutzungsaufwands für die Urheberrechte und höchstens drei Prozent für die verwandten Schutzrechte beträgt, wobei die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung Anspruch auf ein angemessenes Entgelt haben (Abs. 2).

106 Bei den bestehenden Leerträgertarifen GT 4a bis 4d wird bei der Berechnung der Leerträgervergütung vom Aufwand für das Vervielfältigen zum eigenen persönlichen Gebrauch ausgegangen und gestützt auf diesen Aufwand die Entschädigung berechnet.

107 Zur Klärung der Angemessenheit des GT 4e liegen der Schiedskommission unterschiedliche Berechnungsmodelle der Verwertungsgesellschaften, der Nutzerverbände sowie des Preisüberwachers vor.

108 Gestützt auf den Umstand, dass für die Berechnung der Vergütung von möglichst aktuellen Zahlen auszugehen ist, stützt sich die ESchK auf die neuesten eingereichten Zahlen. Diese Zahlen ergeben sich insbesondere aus der GfS-Studie 2010 Mobiltelefone der Verwertungsgesellschaften sowie den beiden GfK Studien der Nutzerverbände vom 11. März 2010 bzw. vom 28. Juni 2010. Ebenso haben die Nutzer Studien von Morgan Stan-

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ley und Nielson Company vorgelegt. Die Verwertungsgesellschaften gingen in ihrem Berechnungsmodell 'alte Definition' denn auch grundsätzlich von den von den Nutzern gemeldeten Verkaufspreisen aus, nahmen aber gestützt auf die GfS-Studie 2010 Ergänzungen vor. Gleichzeitig haben die Verwertungsgesellschaften auch eine Liste der geläufigen Mobiltelefone vorgelegt und die verschiedenen Abonnementstypen verglichen.

109 Damit kommen sie - gestützt auf das Berechnungsmodell 'alte Definition' mit einem Durchschnittspreis pro GB von Fr. 39.94 - gemäss Aufwandsberechnung auf eine Entschädigung von total CHF 0.386 pro GB. Darin enthalten ist allerdings noch ein Zuschlag von CHF 0.05 für die entschädigungslose Zeit vom 1. Oktober 2009 bis zum 31. Juni 2010. Mit diesem neuen Modell verzichten sie auf ihr anfängliches Differenzmodell (Abzug der nicht mp3-bezogenen Kosten vom Durchschnittspreis eines Mobiltelefons bzw. die Preisdifferenz eines mp3-Players [iPod touch] mit einem vergleichbaren Mobiltelefon [iPhone ohne Abonnement]), weil sie nicht mehr davon ausgehen, dass die Speicherplatzbelegung für die Berechnung der Urheberrechtsvergütung von Relevanz ist.

110 Die Nutzer legen ihr eigenes Berechnungsmodell (Berechnungsmodell Swissstream vom 28.06.2010) vor. Damit berechnen sie eine Entschädigung von CHF 0.04/GB (Abzug für Erst- und Zweitkopie) bzw. von CHF 0.21/GB (Abzug für Erstkopie), wobei sie einerseits von einem Durchschnittspreis pro GB von CHF 20.56 (unter Berücksichtigung der im Rahmen eines Abonnements vergünstigt abgegebenen Mobiltelefone) bzw. von CHF

33.87

(ohne Berücksichtigung der vergünstigt abgegebenen Modelle) ausgehen. Während die Verwertungsgesellschaften unberücksichtigt lassen, dass die Mobiltelefone von den Providern bei Abschluss eines entsprechenden Vertrages im Rahmen eines Abonnements zu günstigeren Bedingungen abgegeben werden, möchten die Nutzerverbände lediglich den dem Endnutzer effektiv für den Kauf des Mobiltelefons in Rechnung gestellten Betrag berücksichtigen.

111 Die Schiedskommission ist der Auffassung, dass die vergünstigt abgegebenen Mobiltelefone nicht den effektiven Marktverhältnissen entsprechen. So ist offensichtlich, dass bei einem Mobiltelefon, welches abhängig von Abonnementsdauer und -preis ab Fr. 179.00 abgegeben wird (vgl. das Apple iPhone 4 mit 32 GB gemäss Beilage 3 der Eingabe der Verwertungsgesellschaften vom 12. September 2011), für das ohne Preisplan ein weitaus höherer Verkaufspreis gilt (aktuell gemäss Apple Store CHF 749.00), noch entsprechende Retrogelder fliessen müssen. Es geht indessen nicht an, diese Geschäftsmodelle al-

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lein den Urhebern und Urheberinnen bzw. den Rechtsinhabern und Rechtsinhaberinnen anzulasten, da davon auszugehen ist, dass der Importeur oder Hersteller dieses Gerätes einen höheren Verkaufspreis erhält. Allerdings haben die Nutzerverbände keine Zahlen vorgelegt, zu welchen Bedingungen solche Geräte von den Importeuren oder Herstellern an den Detailhandel abgegeben werden. Mangels solcher Zahlen muss die Schiedskommission daher vom Verkaufspreis ohne Abonnement ausgehen. Die Schiedskommission berücksichtigt indessen die neuesten, d.h. die aktuellsten Preise und geht damit von einem durchschnittlichen Verkaufspreis pro GB Speicherkapazität von CHF

39.94

und damit vom Durchschnittspreis der nicht subventionierten Mobiltelefone aus. Dabei handelt es sich um den von Swissstream ermittelten Verkaufspreis ohne Abonnement (vgl. Beilage 15 der Eingabe der Verwertungsgesellschaften vom 12. September 2011). Damit verzichtet die Schiedskommission auf das Abstellen auf überholte Zahlen, was während der Tarifdauer allenfalls zu zunehmend überhöhten Vergütungen führen könnte, und damit auf einen entsprechenden Ausgleich zu Gunsten der Rechtsinhaber für die durch die lange Verfahrensdauer möglicherweise erlittenen Ausfälle (vgl. dazu auch BGE 133 II 263 ff., E. 11.4, in sic! 10/2007, S. 733).

112 13. Während die Verwertungsgesellschaften in ihren Berechnungsmodellen von einem Überspielanteil bei den musikalischen Werken von 4,3 Prozent sowie bei Filmen/Videos von 1,8 Prozent und bei den Klingeltönen von 1,5 Prozent (gesamthaft somit von 7,6 Prozent) ausgehen, soll dieser Satz gemäss dem von Swissstream aufgestellten Modell gestützt auf die GfK-Studie von 2010 bei 5,8 Prozent liegen.

113 Allerdings geht diese Studie (vgl. S. 6 der GfK-Studie vom 11. März 2010) für das Aufnehmen von Musik und Videos von einem Satz von 5,6 Prozent aus. Wegen der damals noch geringen Verbreitung von Musikhandys schloss Swissstream bei diesem Prozentsatz auf einen Konfidenzintervall von +/-3,4 Prozent (vgl. die Eingabe von Swissstream vom 12. März 2010, Rz. 17). Aufgrund dieser unsicheren Datenlage zieht es die Schiedskommission vor, zu Gunsten der Nutzer von einem Überspielanteil von 5,6 Prozent auszugehen, auf den sich im Übrigen auch der Preisüberwacher bei seiner am 24. Oktober 2011 eingereichten Berechnung abstützt.

114 14. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die gestützt auf Art. 60 Abs. 2 URG angewandten Prozentsätze des Nutzungsaufwands von 9 Prozent für Musik und 10 Prozent für andere Werke sowie 3 Prozent für die verwandten Schutzrechte unbestritten geblieben

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sind. Bei der intensiven Nutzung von geschützten Werken und Leistungen dürfte es angemessen sein, die maximalen Vergütungsansätze vollständig bzw. annähernd vollständig auszuschöpfen. Die Schiedskommission hat auf Grund der eingereichten Unterlagen keinen Anlass anzunehmen, dass die Annahme falsch ist, dass zu 90 Prozent urheberrechtlich geschützte (moderne) Musik und zu rund 10 Prozent klassische Musik aufgenommen wird, bei der lediglich der Leistungsschutz zum Tragen kommt. Auf den von Swissstream geforderten Einführungsrabatt wird noch einzugehen sein.

115 15. Mit der Revision des Urheberrechtsgesetzes von 2007 wurde der Art. 19 URG mit dem neuen Art. 19 Abs. 3bis URG ergänzt. Diese Bestimmung sieht vor, dass Vervielfältigungen, die beim Abrufen von erlaubterweise zugänglich gemachten Werken hergestellt werden, von den in diesem Artikel enthaltenen Einschränkungen des Eigengebrauchs sowie von den Vergütungsansprüchen nach Art. 20 URG ausgenommen sind.

116 Diese Bestimmung wird von den Verwertungsgesellschaften und den Nutzerverbänden unterschiedlich ausgelegt. So vertreten die Verwertungsgesellschaften die Auffassung, dass die vom Konsumenten erstellte Kopie durch zwei gesetzliche Bestimmungen (einerseits durch Art. 10 Abs. 2 Bst. c URG mit dem zur Verfügung stellen durch den Online- Dienst und andererseits durch die Leerträgerabgabe gemäss Art. 20 Abs. 3 URG) abgedeckt sein kann, womit eine doppelte Belastung nicht auszuschliessen sei. Dieser Konflikt werde durch Art. 19 Abs. 3bis URG in der Weise geregelt, dass die Entschädigung für die erste Privatkopie entfällt und so die beim Download entstehende Vervielfältigung vergütungsfrei ist.

117 Gemäss der vom DUN vertretenen Auffassung handelt es sich bei Art. 19 Abs. 3bis URG um eine Kollisionsnorm, welche den Konflikt zwischen dem gesetzlichen und vertraglichen Nutzungsrecht, d.h. zwischen kollektiver und individueller Verwertung in dem Sinne löst, dass die schuldrechtliche Lizenz den Kollektivverwertungsanspruch verdrängt. Wenn der Nutzer für die Erlaubnis zur Anfertigung der Privatkopie bereits bezahlt hat, soll er nicht über die Leerträgerabgabe ein zweites Mal zur Kasse gebeten werden. Nach dieser Auffassung erfasst Art. 19 Abs. 3bis URG somit die beim Abruf eines erlaubterweise zugänglich gemachten Werks erstellte Erstkopie und auf jeden Fall auch die erste von einer PC-Festplatte auf ein mobiles Endgerät getätigte Folgekopie eines erlaubterweise zugänglich gemachten Werks sowie sämtliche weitere Folgekopien, die in der vertraglichen Lizenz enthalten sind. Im Übrigen soll derjenige, der mit seinem Mobiltelefon ausschliess-

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lich Musik über Downloadshops bezieht bzw. derjenige, der sein Handy zusammen mit einem Abonnement für den Musik-Download kauft, vollumfänglich von der Vergütungspflicht gemäss GT 4e befreit werden.

118 Wie kontrovers diese Frage diskutiert wird, zeigt, dass beispielsweise die Lizenzierungspraxis im Bereich des Downloads digitaler Medieninhalte (vgl. etwa die einschlägigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Online-Anbieter wie iTunes) davon ausgeht, dass der Endkunde das heruntergeladene Produkt auf bis zu fünf verschiedene Geräte abspeichern und nutzen darf. Im Gegenzug dazu wird in der Lehre (W. Egloff, in medialex 1/11, S. 58 f.) die Frage gestellt, inwieweit Geschäftsmodelle, welche für einzelne Abrufe aus dem Internet Entschädigungen verlangen, überhaupt noch mit der nachträglich erlassenen Bestimmung in Art. 19 Abs. 3bis URG vereinbar sind.

119 Die Schiedskommission hat in ihrem Entscheid vom 17. Januar 2006 betr. mp3-Player (vgl. Ziff. 18, in sic! 1/2007, S. 28 ff.) auf die vorgesehene URG-Revision hingewiesen und befunden, dass bei über DRM-Systeme bezogene Werke eine zusätzliche Belastung für den Nutzer entstehen kann, und sie ist davon ausgegangen, dass dies bei der Festlegung der Vergütung zu berücksichtigen ist. Letztlich ist sie davon ausgegangen, dass die Aufnahmen gegen Bezahlung aus dem Internet rund acht Prozent ausmachen und dies im Berechnungsmodell für den GT 4d mit einem entsprechenden Abzug zu berücksichtigen ist. Das Bundesgericht (Urteil vom 19. Juni 2007 betreffend GT 4d; 133 II 263 ff., E. 10, in sic! 10/2007, S. 731 f.) hat diese Auffassung bestätigt und befunden, dass bei solch legalen Downloads die individuelle Verwertung gegenüber der kollektiven den Vorrang hat, da die Rechteinhaber bereits über die Gebühr, die für das Herunterladen zu begleichen ist, vollständig abgegolten werden, wobei diese Vergütung auch eine bestimmte Anzahl von Folgekopien enthalte und es den Rechteinhabern und ihren Verwertungsgesellschaften frei stehe, entsprechende Regelungen zu treffen.

120 Damit hat das Bundesgericht befunden, dass der legale Download - soweit die Leerträgervergütung Speichermedien erfasst, die beim Herunterladen von Werken über Online- Dienste Verwendung finden - bei der Festsetzung der Entschädigungshöhe zu berücksichtigen ist, was zu einem entsprechenden Abzug führt (vgl. zu E. 10 des bundesgerichtlichen Entscheids insbesondere auch die Anmerkung von M. Berger, in sic! 10/2007, S. 733 f.).

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121 Mit der gesetzlichen Regelung wurde nun diese Rechtsprechung kodifiziert und auch präzisiert. So müssen die Vervielfältigungen von erlaubterweise, d.h. mit der Zustimmung des Urhebers oder der Urheberin zugänglich gemachten Werken, hergestellt werden. Offensichtlich kann die bundesgerichtliche Regelung aber nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Tarif übertragen werden. Einerseits geht die nachträglich erlassene gesetzliche Regelung vor, und andererseits handelt es sich hier nicht um mp3-Player, auf welche in der Regel nicht unmittelbar Musik heruntergeladen werden kann. Bei Mobiltelefonen hat der Konsument die Möglichkeit, über das Internet direkt Kopien auf sein Gerät zu laden. Er muss somit nicht mehr zwingend eine Erstkopie auf der Festplatte eines Computers festlegen.

122 Die gesetzliche Bestimmung in ihrer deutschen Fassung spricht von Vervielfältigungen, die beim Abrufen hergestellt werden. Das Kopieren erfolgt damit zu einem bestimmten Zeitpunkt. Der französische Text lautet 'Les reproductions confectionnées lors de la consultation à la demande d’œuvres mises à disposition licitement ne sont soumises ni aux restrictions prévues par le présent article, ni aux droits à rémunération visés à l’art. 20'. Somit enthalten beide Sprachvarianten ein zeitliches Element, wonach die Bestimmung nur für Vervielfältigungen gilt, die unmittelbar mit dem Herunterladen entstehen ('lors de' ist gemäss dem Dictionnaire le nouveau Petit Robert (2008) gleichbedeutend wie 'au moment de' / 'à l'époque de'). Auch wenn von Vervielfältigungen im Plural die Rede ist, kann dies nicht bedeuten, dass mehrere Kopien zulässig sind, da sich die Gesetzesbestimmung eindeutig auf Vervielfältigungen beschränkt, die beim Abrufen entstehen. Ausserdem wird von zugänglich gemachten Werken gesprochen, damit gilt der Plural auch für die Werke (vgl. dazu auch Ruedin/Tissot, La rémunération du transfert d’œuvres sur Internet – Essai sur la portée de l’art. 19 al. 3bis nLDA, in: sic! 2008, S. 417 ff., wobei hier teilweise eine gegenteilige Auffassung vertreten wird, vgl. zu den Unterschieden in der deutschen und französischen Fassung des Gesetzestextes aber auch W. Egloff, in medialex 2/11, S. 72).

123 Damit ist der Wortlaut von Art. 19 Abs. 3bis URG klar. Auf Grund des vom Bundesgericht angewandten Methodenpluralismus (BGE 133 III 277, E. 7.2) ist aber auch auf die weiteren Auslegungsmethoden einzugehen:

124 So finden sich insbesondere in der Entstehungsgeschichte zu dieser Gesetzesbestimmung keine Anhaltspunkte, welche die These des Einschlusses von Folgekopien in den

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Art. 19 Abs. 3bis URG unterstützen würden. Insbesondere können auch die Interventionen von Bundesrat Blocher und von Ständerat Stadler nicht in dieser Weise ausgelegt werden (AB S 2006 1203 bzw. 1212).

125 Ausserdem hält die Botschaft des Bundesrates zum Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes zu Art. 19 Abs. 5 (der später zu Abs. 3bis wurde, vgl. Botschaft des Bundesrates; BBl 2006 3429) fest, dass mit dieser Bestimmung die mit dem elektronischen Einkauf von Werken verbundenen Vervielfältigungen von der in Art. 20 Abs. 2 und 3 URG enthaltenen Vergütungsregel ausgenommen werden. Damit sollen die mit dem elektronischen Einkauf von Werken verbundenen Vervielfältigungen von der in Artikel 20 Absatz 2 und 3 URG enthaltenen Vergütungsregelung für das Vervielfältigen zum Eigengebrauch ausgenommen werden. Soweit die Leerträgervergütung (Art. 20 Abs. 3 URG) Speichermedien erfasst, die beim Herunterladen von Werken über On-Demand- Dienste Verwendung finden, wird - so die Botschaft - die Einschränkung der Vergütungspflicht bei der Festsetzung der Entschädigungshöhe berücksichtigt werden müssen.

126 Aus teleologischer Sicht ist es Zweck dieser Regelung, dass beim Herunterladen von Werken über elektronische Bezahldienste zur Vermeidung einer Doppelzahlung durch den Konsumenten nicht noch eine zusätzliche Leerträgervergütung anfallen soll. Auch die Lehre geht davon aus, dass der Abs. 3bis nur für die erste, mit dem bestimmungsgemässen Download vorgenommene Kopie (d.h. diejenige Vervielfältigung, die beim Abrufen entsteht) gilt und weitere Eigengebrauchskopien Art. 19 Abs. 3 bzw. Art. 20 URG unterliegen (Rehbinder/Viganò, N. 37 zu Art. 19 Abs. 3bis URG; Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, N. 28c zu Art. 19 Abs. 3bis URG). Es wird davon ausgegangen, dass für mögliche spätere Vervielfältigungen wie beispielsweise die Kopie eines Datenträgers oder eines Ausdrucks wieder die allgemeinen Vorschriften Anwendung finden (W. Egloff, in medialex 2/11, S. 75). Allerdings geht der Gesetzestext gemäss Barrelet/Egloff (a.a.O., N 28e) über den eigentlichen Zweck hinaus, indem jeder Abruf, ob bezahlt oder unbezahlt, von der Vergütungsregelung ausgenommen wird, soweit nur das entsprechende Werk erlaubterweise zugänglich gemacht wurde. Dies führe zum sonderbaren Ergebnis, dass eine Vergütungspflicht nur für Abrufe bestehe, die ohne Einwilligung der Urheberinnen und Urheber angeboten werden, d.h. deren Zugänglichmachung durch die Berechtigten gar nie erlaubt worden ist. Es bleibe offen wie dies tariflich umgesetzt werden könne.

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127 Es kann jedenfalls nicht Zweck des Art. 19 Abs. 3bis URG sein, dem Konsumenten beliebig viele Kopien ohne Entschädigung zuzugestehen. Selbst wenn die erste Kopie auf die Festplatte des Computers erfolgt und erst später auf das Handy übertragen wird, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Kopie auf dem Computer genutzt wird; z.B. zum Anhören des Werkes oder als Quelle für weitere Kopien und ihr damit ein eigenständiger Wert zukommt (vgl. hierzu die Expertise von AWK vom 6. Mai 2011).

128 Auch die teleologische Auslegung führt dazu, dass eine Befreiung von der Leerträgervergütung nach Art. 19 Abs. 3bis URG nur für die erste Kopie (d.h. für diejenige Kopie, die unmittelbar mit dem Download entsteht) von einem erlaubterweise zugänglich gemachten Werk geltend gemacht werden kann.

129 Zudem ist der Art. 19 Abs. 3bis URG auch im Kontext zu Art. 20 URG zu sehen. Der entsprechende Vergütungsanspruch kann ausschliesslich über die Verwertungsgesellschaften wahrgenommen werden. Besteht keine Leerträgervergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG, ist die Verwendung nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG entschädigungslos. Wollte man einer anderen Auslegung folgen, so würde dies bedeuten, dass der Downloadshop hierfür allenfalls eine besondere Vergütung einfordern könnte. Es ist aber offensichtlich, dass diese Shops nicht Lizenzen erteilen können, die ihnen von Gesetzes wegen nicht zustehen und von den Rechtsinhabern bzw. den Verwertungsgesellschaften auch nicht eingeräumt worden sind. Auch dies zeigt, dass nur diejenigen Kopien erfasst werden, die beim Download selber entstehen. Die Schiedskommission kann sich damit der in der Lehre geäusserten Auffassung anschliessen, dass allfällige weitere Folgekopien von Art. 19 Abs. 3bis URG nicht erfasst werden. Dies entspricht auch der Rechtslage in anderen Bereichen. So darf wohl für den persönlichen Bereich gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst a URG eine CD vervielfältigt werden. Für den hierfür benötigten Leerträger muss aber gemäss dem GT 4b eine Vergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG bezahlt werden. Würde man nun demjenigen, der ein Musikstück herunterlädt, entschädigungslose Folgekopien zugestehen, so würde hier eine ungerechtfertigte Bevorzugung stattfinden gegenüber demjenigen, der die CD physisch im Verkaufsgeschäft kauft und diese anschliessend ganz oder auszugsweise auf sein Mobiltelefon kopiert. Mit der neuen Gesetzesbestimmung kann es nur darum gehen (vgl. Votum Nationalrat Vischer, AB N 2007, S. 1200) das Gleichgewicht zwischen dem Internethandel und dem Handel mit physischen Trägern herzustellen. Derjenige der eine CD in einem Geschäft erwirbt, kann diese unmittelbar anhören, ohne dass er eine zusätzliche Kopie anfertigen muss. Art. 19 Abs. 3bis URG trifft somit

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Vorkehrungen, dass der Nutzer eines Onlinestores keine zusätzliche Verpflichtungen hat, aus der alleinigen Tatsache, dass er gezwungenermassen eine Kopie anfertigen muss, um das Werk zu geniessen. Die Onlinestores können somit als urheberrechtliche Entschädigung allein die den Verwertungsgesellschaften geschuldete Vergütung für die Erstkopie auf ihre Kunden überwälzen. Im Übrigen wird den Download- bzw. Online- Shops in den entsprechenden Verträgen (vgl. den Mustervertrag der SUISA mit den Online-Shops, der in Ziff. 4 die eingeräumten Rechte aufzählt) das Recht auf zusätzliche Vervielfältigungen (weitere Folgekopien) gar nicht eingeräumt. Die eingeräumte Lizenz kann somit gar nicht so umfassend sein, wie dies die Nutzerverbände vermuten (vgl. dazu auch Ruedin/Tissot, a.a.O., S. 425 – 426 oder auch W. Egloff in medialex, 2/11, S. 76 f., der zur Schlussfolgerung kommt, dass es im Bereich gesetzlicher Lizenzen keine vertraglichen Vereinbarungen geben kann und somit für diese Nutzungen keine individuelle Zahlungsabrede möglich ist). Die Schiedskommission kann sich daher der Auffassung von M. Berger (in sic! 10/2007 S. 733 f.) anschliessen, dass es auch im digitalen Zeitalter Online- Shops nicht erlaubt ist, urheberrechtliche Vergütungen für das private Kopieren eines heruntergeladenen Musikstücks für den Privatgebrauch zu verlangen. Allerdings muss die Tatsache, dass die Konsumenten und Konsumentinnen auf dem Speicher ihres Mobiltelefons die legal erworbene Erstkopie eines heruntergeladenen Musikstücks speichern, bei der Festlegung der Entschädigung gestützt auf Art. 19 Abs. 3bis URG berücksichtigt werden.

130 Im Rahmen der zwingenden kollektiven Verwertung sind nur pauschalisierte Vergütungen möglich. Dies schliesst eine individuelle Abrechnung über das Kopierverhalten einzelner Personen aus. Der Nachweis, dass ausschliesslich über legale Downloadshops heruntergeladen wird, dürfte für den einzelnen Konsumenten - abgesehen von persönlichkeitsrechtlichen Überlegungen - nur schwerlich zu erbringen sein. Zudem würde dies den Aufwand für die Verwertungsgesellschaften wesentlich erhöhen, was wohl nicht nur unpraktikabel, sondern auch mit ihrer Pflicht, die Geschäfte nach den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Verwaltung zu führen (Art. 45 Abs. 1 URG), unvereinbar wäre. Der vermehrte Download über Internet-Shops kann daher nur einen tieferen Gesamttarif für die kollektive Verwertung zur Folge haben (vgl. hierzu auch Ausführungen von BR Blocher im Ständerat im Rahmen der URG-Revision, AB SR 2006, S. 1214). Damit lehnt die Schiedskommission die generelle Entlastung einzelner Nutzer von der Vergütungspflicht gemäss dem vorliegenden GT 4e ab, selbst wenn diese geltend machen, sie würden nur beim Online-Shop einkaufen und hätten damit bereits eine individuelle Vergütung bezahlt.

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Dies gilt auch für diejenigen, die ihr Handy zusammen mit einem Musikabonnement kaufen (vgl. vorne Ziff. II/12). Wie das von Swissstream zu den Akten gegebene Beispiel (Beilage 4 der Vernehmlassung vom 25. Mai 2009) zeigt, wird ein solches Abonnement nur zeitlich beschränkt für sechs Monate ohne weitere Zusatzkosten zur Verfügung gestellt. Der Schiedskommission liegen indessen keine Angaben vor, in welchem Umfang diese Abonnemente weitergeführt werden. Dies bedeutet aber auch, dass die fraglichen Mobiltelefone nach Ablauf des Abonnements mindestens teilweise wie normale 'Musikhandys' genutzt werden, da nicht davon auszugehen ist, dass sämtliche Verträge verlängert werden. Eine besondere Regelung für die mit einem Musikabonnement gekauften Handys drängt sich nicht auf.

131 Abgelehnt wird auch die vom SWICO vertretene Auffassung, dass der illegale Download nicht unter die Vergütungspflicht fallen soll. Aus Rücksicht auf den Konsumenten oder die Konsumentin hat der Gesetzgeber anlässlich der Revision den Download von illegalen über das Internet erhältlichen Musikstücken nicht verboten (vgl. hierzu die Diskussion im NR zu Art. 19 URG; AB NR 2007, S. 1202 ff.) und damit ist dieser Anspruch der Berechtigten weder zivil- noch strafrechtlich einklagbar. Dies hat aber keine Enteignung der Rechtsinhaber bzw. Rechtsinhaberinnen zur Folge. Diese können ihre Rechte trotzdem - soweit ihnen möglich - wahrnehmen. Wenn der Urheber oder die Urheberin diesen illegalen Download nicht verhindern kann, darf ihm oder ihr nicht auch noch zugemutet werden, dass er oder sie hierfür keine Entschädigung erhalten. Die Argumentation des SWICO würde nämlich darauf hinaus laufen, dass der Download von erlaubterweise ins Netz gestellten Werken über Art. 19 Abs. 3bis URG keine tarifliche Vergütung zur Folge hat und auch der Download illegalerweise ins Netz gestellter Werke nicht zu entschädigen ist. Damit würde für einen GT 4e kaum noch Raum bleiben; dies kann aber offensichtlich nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein. Im Gegensatz zum Download erlaubterweise ins Netz gestellter Werke kommt hier nämlich der Art. 19 Abs. 3bis URG gar nicht zur Anwendung, womit grundsätzlich eine Leerträgervergütung nach Art. 20 Abs. 3 geschuldet ist (vgl. hierzu die Botschaft des Bundesrates, BBl 2006 3430). Jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern die tarifliche Erfassung des 'illegalen' Downloads gegen internationale Abkommen und insbesondere den Dreistufentest verstossen soll (vgl. vor-

132 Aus dieser Auslegung von Art. 19 Abs. 3bis URG ergibt sich die praktische Konsequenz, dass nur die unmittelbar beim Download entstehende Kopie als Erstkopie vergütungsfrei

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ist und dies somit bei der tariflichen Festlegung der urheberrechtlichen Entschädigung zu berücksichtigen ist.

133 Gestützt auf die GfS-Studie 2005 mp3-Player gingen die Verwertungsgesellschaften zunächst davon aus, dass 3,2 Prozent der gespeicherten Musikstücke aus Download- Shops stammen, für die bereits eine Entschädigung bezahlt worden ist. Im vorliegenden Tarif waren sie zunächst bereit, mit 8 Prozent denjenigen Abzug zuzugestehen, wie ihn die Schiedskommission bei der Berechnung des GT 4d verwendet hat. Swissstream ging damals (vgl. die am 12. März 2010 eingereichte GfK-IHA-Studie vom 11. März 2010) davon aus, dass der Anteil der unmittelbar von einem Download-Shop auf das Handy übertragenen Musik 16,1 Prozent und dieser Anteil bei den Videos 15,3 Prozent beträgt.

134 Gemäss der neueren GfS-Studie 2010 betreffend das Aufnahmeverhalten der Besitzer von Handys (S. 17 f.) stammen zwischen 9 und 11 Prozent der Kopien auf Mobiltelefonen direkt ab dem Internet. Es handelt sich hier also um Erstkopien, da diejenigen Kopien, die zuerst auf dem PC gespeichert und anschliessend auf das Handy transferiert werden, als so genannte Folgekopien in diesem Modell unberücksichtigt geblieben sind. Von diesen 9 bis 11 Prozent sind rund ein Viertel Vervielfältigungen ab Online-Shops oder einem Abosystem. Die Verwertungsgesellschaften gehen gestützt darauf davon aus, dass bei Musik und Hörbüchern sowie bei Filmen und Videos 2,5 Prozent (10 % der Vervielfältigungen werden aus dem Internet bezogen; davon 12 % über Online-Shops und 13 % über Download-Abonnemente, somit 25 % von 10 %) der Kopien unter Art. 19 Abs. 3bis URG fallen und ein entsprechender Abzug vorzunehmen ist. Dazu führen sie aus, dass die Internetmusikplattformen so organisiert seien, dass der Konsument ein Interesse daran habe, die Werke zuerst auf den Computer zu laden, was es ihm erlaube, seine Bibliothek zu verwalten, die wiederum als Quelle für weitere Kopien genutzt werden könne. Das direkte Herunterladen auf Mobiltelefone habe dagegen eher eine mässige Bedeutung. Dies sei anders bei den Klingeltönen. Hier gehen sie von einem Abzug von 38,5 Prozent aus.

135 Dagegen ist der DUN - gestützt auf die von ihm vorgenommene Auslegung von Art. 19 Abs. 3bis URG - der Auffassung, dass hier erhebliche höhere Abzüge vorzunehmen sind (63,1 % für Musik, 42,7 % für Videos sowie 50 % für Klingeltöne). Wie oben ausgeführt, hat die Schiedskommission die vom DUN vorgenommene Auslegung nicht übernommen, womit auch nicht von diesen Abzügen auszugehen ist. Der DUN weist aber in seiner Stellungnahme vom 15. September 2011 (S. 20, Rz. 44) bezüglich der Berechnung der Ver-

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wertungsgesellschaften darauf hin, dass dieser Anteil nicht 2,5 Prozent, sondern 7,5 Prozent betragen müsse, in dem er auf eine Unstimmigkeit in der Berechnung der Verwertungsgesellschaften aufmerksam macht. So geht er davon aus, dass der Anteil der Speicherungen aus dem Internet korrekterweise ins Verhältnis zu den tarifrelevanten Speichervorgängen zu setzen ist.

136 Die Schiedskommission kann sich diesen Überlegungen des DUN anschliessen. Aufgrund der den Studien von GfS und GfK anhaftenden Unsicherheiten beschliesst sie von einem Wert von 7,5 Prozent (d.h. 25 % gemäss GfS-Studie von 30 % massgeblicher Anteil der Speicherungen ab Internet) auszugehen. Es ist deshalb eine entsprechende Korrektur vorzunehmen. In der Folge legt sie den Abzug für den Download gemäss Art. 19 Abs. 3bis URG auf 7,5 Prozent fest. Damit liegt dieser Abzug annähernd in der Mitte zwischen dem Begehren von Swissstream (16,1 %) und demjenigen der Verwertungsgesellschaften (2,5 %).

137 16. Für die Berechnung der Vergütungshöhe wendet die Schiedskommission ihr eigenes Berechnungsmodell an, das sich an jenem von Swissstream orientiert (Berechnungsmodell Swissstream vom 28.06.2010). Die Anteile der einzelnen Werkarten an der gesamten Speicherbelegung werden getrennt ausgewiesen (vgl. vorne Ziff. II/10), um nicht relevanten Speicherungen und den je nach Werkart anwendbaren Entschädigungsätzen Rechnung zu tragen. Ausgehend von einem Verkaufspreis pro GB von CHF 39.94 und einem Überspielanteil von 5,6 Prozent betragen die totalen Kosten für das private Überspielen CHF 2.237. Diese Kosten sind um den Anteil eigener Filme und Fotos am belegten Speicher sowie die Abzüge für Art. 19 Abs. 3bis URG zu reduzieren. Unter Berücksichtigung der Entschädigungssätze von neun Prozent für Musik und zehn Prozent für die weiteren urheberrechtlich geschützten Werke (Film, Hörbücher usw.) sowie drei Prozent für die verwandten Schutzrechte ergibt sich - wie der folgenden tabellarischen Übersicht zu entnehmen ist - eine vorläufige Leerträgervergütung pro GB von CHF 0.25:

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CHF 138

Preis pro GB 39.94

Kosten für privates Überspielen 5.60% 2.237

Anteil am Anteil am Anteil am Anteil Speicher belegten belegten relativ am Speicher Speicher belegten ohne Speicher Eigenes ohne Eigenes

Musik 13.20% 42.86% 42.86% 87.33% 1.953 Abzug für Art. 19 Abs. 3bis URG 7.50% -0.146 1.807

Filme 1.80% 5.84% davon fremde 22.80% 1.33% 2.72% 0.061 Abzug für Art. 19 Abs. 3bis URG 7.50% -0.005 0.056

Bilder/Fotos 12.10% 39.29% davon fremde 8.30% 3.26% 6.64% 0.149 0.149

Sketches/Cabaret 0.30% 0.97% 0.97% 1.98% 0.044 0.044

Gesprochener Text/Hörbuch 0.20% 0.65% 0.65% 1% 0.022 0.022

Geschriebene Texte/Anderes 3.20% 10.39% 0% 0% 0.000 0.000

Total 30.80% 49.07%

Kostenbasis 2.078 2.078

Urheberrechte Musik 9% 0.163 Sonstige 10% 0.027 Verwandte Schutzrechte 3% 0.062

Total Leerträgervergütung pro GB 0.252

139 17. Da es sich beim GT 4e um einen ersten Tarif für Musikhandys handelt, ist die Schiedskommission im Rahmen ihrer Praxis, die Tarifobergrenze nicht von Anfang an voll auszunutzen, mit einer Reduktion der Entschädigung für die Gültigkeitsdauer dieses Tarifs einverstanden. Diese Reduktion wird zusammen mit dem Abzug für Geschäftshandys auf 5 Rappen festgelegt. Dies ergibt eine totale Reduktion von 20 Prozent; d.h. 9 Prozent Ermässigung für die Geschäftshandys (gemäss GfS-Studie verfügen 9 Prozent der Befragten über zwei Handys, vgl. dazu vorne Ziff. II//9) und die restlichen 11 Prozent werden als 'Einführungsrabatt' gewährt. Dies ergibt eine Vergütung von CHF 0.20 pro GB. Mit der Berücksichtigung der Anteile geschützter Werke und Leistungen im Verhältnis zum gesamten Speicher kann im Übrigen die Frage der Potentialbesteuerung offen gelassen werden (vgl. vorne Ziff. 11).

140 Von Nutzerseite wird zudem verlangt, dass die Entschädigung gemäss GT 4e nach halber Tarifdauer um die Hälfte zu reduzieren sei. Dies erscheint der Schiedskommission indessen nicht opportun, da bei der vorliegenden Prüfung der Angemessenheit auf die aktuellsten beigebrachten Zahlen abgestellt wurde. Dies gilt vor allem auch für die Durch-

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schnittspreise pro GB des effektiven Verkaufspreises der Geräte. Damit wird der zwischenzeitlich eingetretene Preiszerfall berücksichtigt. Es gibt somit keinen Grund diesen Tarif nach der Hälfte der Gültigkeitsdauer weiter zu senken, zumal die Gültigkeitsdauer den Zeitraum vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2011 abdecken soll.

141 18. Gestützt auf die vorangehenden Erwägungen und nachdem die Schiedskommission den Antrag der Verwertungsgesellschaften grundsätzlich gutgeheissen hat, verzichtet sie auf Ausführungen zu den Überlegungen der Verwertungsgesellschaften bezüglich der Ersparnisse der Konsumenten, falls die Berechnung gestützt auf die Einnahmen gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG i.V.m. Art. 60 Abs. 2 URG erfolgen würde. Einer derartigen Berechnung könnte ohnehin - so wie es die Verwertungsgesellschaften zutreffend feststellen - lediglich eine Kontrollfunktion zukommen.

142 19. Die von den Verwertungsgesellschaften beigebrachte Übersicht (Beilage 3 vom 16.03. 2010) belegt, dass sich auch im europäischen Ausland keine gefestigte Situation hinsichtlich der Vergütungshöhe zeigt und die meisten dieser ausländischen Regelungen noch nicht definitiv beschlossen sind. Der neu eingereichten Beilage 5 (Tarifübersicht Europa) der Eingabe der Verwertungsgesellschaften vom 12. September 2011 kann zudem entnommen werden, dass in etlichen europäischen Ländern solche Entschädigungen zwar erlassen, aber rechtlich noch nicht definitiv umgesetzt sind, bzw. dass solche Tarife erst in Planung sind. Dabei wird grundsätzlich unterschieden zwischen Tarifen für Speicherkarten und Tarifen für Mobiltelefone. Bei den Handys werden die Tarife pro Handy (z.B. mit oder ohne Touchscreen) oder nach Gigabyte Speicher erhoben. Eine Untergrenze lässt sich mit Ausnahme von Rumänien nicht feststellen. Weiter lässt sich dieser Übersicht entnehmen, dass die Schweiz nicht das teuerste Land, aber auch nicht das günstigste ist, sich somit in der Bandbreite der europäischen Länder bewegt.

143 Nebst der Tatsache, dass es hinsichtlich der Entschädigung für Mobiltelefone in Europa noch keine gefestigte Situation gibt, ist die rechtliche Situation in der Schweiz hinsichtlich einer Urheberrechtsvergütung auf Mobiltelefone nur schwerlich mit den unterschiedlichen Regelungen im europäischen Ausland vergleichbar. Aus diesen Gründen verzichtet die Schiedskommission auf die Vornahme eines Auslandvergleichs, wie sie dies ausnahmsweise im Verfahren betreffend den GT 4 (heute GT 4a; vgl. den Entscheid der Schiedskommission vom 21.12.1993, Ziff. II/d) getan hat.

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144 20. In seinen Stellungnahmen vom 25. Mai 2009 bzw. vom 12. März 2010 verlangt Swissstream, dass sich der in Ziff. 2.4 des Tarifs enthaltene Begriff des Importeurs nach den zollrechtlichen Bestimmungen (MWST auf der Einfuhr von Gegenständen) richten soll.

145 Die Schiedskommission stellt fest, dass dieses Begehren von Swissstream nicht begründet wird. Es ist denn auch völlig unklar, was mit dieser Änderung bezweckt wird. Dieselbe Regelung wie sie im GT 4e vorgeschlagen wird, findet sich zudem auch in anderen Leerträgertarifen wie insbesondere im GT 4d. Wie die Verwertungsgesellschaften geltend machen, müssten sie mit der von der Nutzerseite beantragten Regelung jedem einzelnen Nutzer nachweisen, dass er entsprechend der abgaberechtlichen Bestimmungen als Importeur gilt, was ohne Zugang zu den Zollunterlagen nur schwerlich möglich wäre. Die Schiedskommission hält die bisherige Regelung für praktikabel und bewährt und belässt somit den von den Verwertungsgesellschaften vorgeschlagenen Begriff des Importeurs im Tarif.

146 21. Mit der vorgenommenen Senkung der Vergütung bleibt die Schiedskommission unterhalb der Empfehlung des Preisüberwachers vom 29. Juni 2009. Im Übrigen geht sie davon aus, dass sie der Empfehlung 1 des Preisüberwachers in seiner Stellungnahme weitgehend nachgekommen ist. Wegen der erheblichen zeitlichen Verzögerung im Tarifgenehmigungsverfahren ist die Empfehlung 2 nicht realisierbar. Die Empfehlungen 3 und 4 richten sich an die Tarifpartner. Gemäss der dritten Empfehlung sollen diese angehalten werden, zu erheben, wie sich die Angebote unlimitierter Musik-Downloads entwickeln und wie stark diese genutzt werden. Die vierte Empfehlung fordert sie auf, eine Erhebung durchzuführen, wie hoch der Anteil der Musik ist, der von einem Vorgängerhandy direkt übernommen wird.

147 Wie sich der legale Musik Download in nächster Zeit entwickelt, dürfte im Rahmen weiterer Verhandlungsrunden ein zentraler Punkt sein und es ist davon auszugehen, dass die Parteien hierzu die erforderlichen statistischen Erhebungen vornehmen werden. Inwieweit die vierte Empfehlung sich auf die Angemessenheit des Tarifs auswirken kann, muss gegenwärtig offen bleiben und kann allenfalls Gegenstand einer künftigen Prüfung sein. Die Schiedskommission verzichtet gegenwärtig darauf, gestützt auf diese Empfehlungen weitere Massnahmen einzuleiten.

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148 22. Eine Genehmigung der von den Verwertungsgesellschaften beantragten Gültigkeitsdauer vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2011 führt zu einer rückwirkenden Inkraftsetzung des GT 4e. Eine rückwirkende Inkraftsetzung eines Tarifs im Rahmen der kollektiven Verwertung von Urheberrechten wurde bisher von der ESchK nicht vorgenommen, aber weder von ihr noch vom Bundesverwaltungsgericht oder vom Bundesgericht ausdrücklich ausgeschlossen.

149 So hat die Schiedskommission von Anfang an die Praxis verfolgt, für vergangene aufgrund eines tariflosen Zustands nicht vergütete Verwertungen urheberrechtlich geschützter Werke in einem nachfolgenden Tarif einen entsprechenden Ausgleich vorzunehmen (vgl. den Entscheid zur Leerträgervergütung vom 21. Dezember 1993). Damals prüfte die Schiedskommission zwar die Möglichkeit einer Rückwirkung, entschied sich aber letztlich für den Zuschlag und behielt diese Praxis in der Folge bei. Es ist nicht aussergewöhnlich, dass die Praxis des Tarifzuschlags ihren Ausgangspunkt bei den sogenannten Leerträgertarifen hatte, da im Falle einer Rückwirkung bei diesen Tarifen die Vergütungen grundsätzlich nicht mehr auf die eigentlichen Nutzer bzw. die Konsumenten überwälzt werden können. Das indirekte Abgabesystem gemäss Art. 20 Abs. 3 URG zur Erfassung des Privatgebrauchs beruht auf der Überlegung, dass die vom Hersteller oder Importeur geschuldete Vergütung über den Kaufpreis auf den eigentlichen Nutzer überwälzt wird, welcher Werke und Leistungen zu seinem eigenen persönlichen Gebrauch aufnimmt oder überspielt.

150 Im vorliegenden Tarif verhandelten die Verwertungsgesellschaften bereits seit Mai 2008 mit den Nutzerverbänden über einen neuen Tarif für Mobiltelefone. In der Tarifeingabe vom 27. Februar 2009 war eine Gültigkeitsdauer vom 1. Oktober 2009 bis zum 31. Dezember 2010 vorgesehen. Gemäss dem vom Bundesverwaltungsgericht aufgehobenen Beschluss der ESchK vom 18. März 2010 sollte der GT 4e vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2011 gültig sein, wobei ein Zuschlag von CHF 0.05 für die verspätete Inkraftsetzung vorgesehen war.

151 Die Schiedskommission ist der Auffassung, dass die Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke in der Zeitspanne zwischen dessen vorgesehener Inkraftsetzung und der späteren Genehmigung des Tarifs nicht entschädigungslos sein kann. Im vorliegenden Fall würde aber die Erhebung eines Zuschlags in einer künftigen Tarifperiode für den Ausgleich einer derart langen Zeitspanne faktisch zu einer Verdoppelung der Vergütung füh-

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ren. Eine derart massive Erhöhung ist aber weder angemessen noch den Konsumenten einer kommenden Tarifperiode zumutbar. 152 Eine rückwirkende Inkraftsetzung des GT 4e auf den 1. Juli 2010 könnte somit einen Teil dieser tariflosen Periode ausgleichen (vgl. dazu auch Barrelet/Egloff, a.a.O., N. 11 zu Art. 46 URG). Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist eine echte Rückwirkung allerdings nur ausnahmsweise zulässig. Die Rückwirkung ist nämlich nur rechtmässig, wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist, zeitlich mässig und durch triftige Gründe gerechtfertigt ist, keine stossenden Rechtsungleichheiten zur Folge hat und keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellt (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Rz. 331; BGE 125 I 182 E. 2.b cc). Art. 83 Abs. 2 URG sieht vor, dass Vergütungen für das Vermieten von Werkexemplaren, für den Eigengebrauch sowie die Verwendung von Ton- und Tonbildträgern seit Inkrafttreten des Gesetzes geschuldet sind, auch wenn sie erst mit der Aufstellung der entsprechenden Tarife geltend gemacht werden können. Die rückwirkende Inkraftsetzung eines Urheberrechtstarifs beruht in diesen Fällen auf einer gesetzlichen Grundlage. Im Beschluss vom 17. Januar 2006 betreffend den GT 4d hielt die Schiedskommission dazu fest, dass Art. 83 Abs. 2 URG eine Übergangsbestimmung ist und grundsätzlich nur Vergütungen, die ab Inkrafttreten des Gesetzes geschuldet waren, aber erst mit der Genehmigung des entsprechenden Tarifes geltend gemacht werden konnten, betreffe. In diesem Entscheid verneinte die ESchK die Anwendung von Art. 83 Abs. 2 URG auf nach dem Inkrafttreten des URG entstandene Vergütungen und sprach sich gegen eine analoge Anwendung dieser Bestimmung aus. An dieser Auffassung ist festzuhalten, obwohl gestützt auf Art. 83 Abs. 2 URG eine Rückwirkung des Tarifs nicht von vorneherein ausgeschlossen erscheint (vgl. dazu auch Govoni/Stebler in SIWR, 2. Aufl., S. 509 bzw. Brem/Salvadé/Wild in Stämpflis Handkommentar zum URG, N 8 zu Art. 46, S. 424). Sinn und Zweck von Art. 83 Abs. 2 URG ist es namentlich zu verhindern, dass zwischen dem Inkrafttreten des URG und der Genehmigung des Tarifs eine Lücke entsteht, während der die Berechtigten leer ausgehen (Barrelet/Egloff, a.a.O., N. 3 zu Art. 83 URG). Dieser

Grundgedanke könnte grundsätzlich auch auf den vorliegenden Sachverhalt, in dem der tariflose Zustand durch die Entstehung einer neuen Nutzungsart urheberrechtlich geschützter Werke und Leistungen und nicht durch eine Gesetzesrevision begründet wird, übertragen werden. Es ist jedenfalls davon auszugehen, dass eine entschädigungslose Verwertung von urheberrechtlich geschützten Werken und Leistungen nur im Ausnahmefall und lediglich während einer kurzen Übergangsphase zulässig ist.

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153 Bei der Beurteilung der zeitlichen Verhältnismässigkeit ist insbesondere die Voraussehbarkeit entscheidend (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 331). Am 18. März 2010 fällte die ESchK den ersten Beschluss betreffend den GT 4e. Da die Rückweisung des Bundesverwaltungsgerichts aus einem formellen Grund und damit ohne materielle Überprüfung des Tarifs erfolgte, mussten die Nutzer spätestens seit diesem Datum mit der Möglichkeit der Einführung des umstrittenen Tarifs rechnen (vgl. dazu auch BGE 133 II 263 E. 11.3). Ausserdem hat das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren betreffend GT 4e in der Zwischenverfügung vom 16. Juli 2010 (Ziff. 6.3) bezüglich der Gewährung der aufschiebenden Wirkung explizit festgehalten, dass die Abrechnung der während der von der ESchK genehmigten Gültigkeitsdauer geschuldeten Vergütungen auch später erfolgen kann. Obwohl die gesetzliche Grundlage des Tarifs umstritten war, mussten die Nutzer somit davon ausgehen, dass im Falle einer Tarifgenehmigung Vergütungen für die Gesamtheit der ursprünglich vorgesehenen Gültigkeitsdauer geschuldet sind. Unter diesen Voraussetzungen kann die Verhältnismässigkeit der Rückwirkung in zeitlicher Hinsicht nicht verneint werden, auch wenn sich die Rückwirkung auf einen Zeitraum von 18 Monaten erstreckt.

154 Weiter ist zu prüfen, ob triftige Gründe vorliegen, die eine rückwirkende Inkraftsetzung des Tarifs rechtfertigen. Für die Schiedskommission steht fest, dass die Rechteinhaber für die lange tariflose Zeit entschädigt werden müssen, da andernfalls die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Vergütung jahrelang hinausgezögert werden könnte. Dabei hat sich die Schiedskommission erneut mit der Möglichkeit des Zuschlags auseinandergesetzt. Wollte man indessen mit einem Zuschlag auf dem Nachfolgetarif des vorliegenden GT 4e den Vergütungen, die den Rechteinhabern seit dem 1. Oktober 2009 entgangen sind, vollumfänglich Rechnung tragen, müsste angesichts der erheblichen Verzögerung die Tarifhöhe beinahe verdoppelt werden. Bei den Leerträgertarifen wird die Vergütung über ein indirektes Abgabesystem entrichtet. Vergütungspflichtig ist der Hersteller oder Importeuer des Leerträgers. Dabei ist es ihm überlassen, ob und in welchem Umfang er die Vergütung mittels eines Preisaufschlags auf den eigentlichen Nutzer, d.h. den Käufer des Musikhandys, überwälzt. Da der Nutzer und die vergütungspflichtige Person nicht identisch sind, hat ein Tarifzuschlag für vergangene nicht entschädigte Verwertungen zur Folge, dass der Käufer eines neuen Musikhandys für Nutzungen bezahlen muss, die er selber nie vorgenommen hat. Solche Zuschläge bewegten sich bis anhin im Rappenbereich. So erhob die ESchK im Beschluss vom 18. März 2010 mit der Genehmigung des GT 4e einen Zuschlag von CHF 0.05 für die Tarifverzögerung. Dagegen erscheint ein Zu-

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schlag unverhältnismässig, wenn er nahezu zu einer Verdoppelung des Tarifs führt. Dies würde aber auch zu einem ungerechten Ergebnis für den künftigen Konsumenten führen, was es zu vermeiden gilt. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die vergütungspflichtigen Personen in diesem Fall nicht selber für die Vergütungen der tariflosen Periode aufkommen müssen.

155 Es bleibt somit zu klären, ob es den Herstellern und Importeuren von Musikhandys nicht zuzumuten war, während der ursprünglich genehmigten Gültigkeitsdauer vorsorglich eine Vergütung auf den Verkaufspreis zu schlagen und entsprechende Rückstellungen zu tätigen. Zwar ist es gemäss dem Entscheid des Bundesgerichts vom 19. Juni 2007 i.S. GT 4d den Nutzern bei Unklarheiten zu einem neuen Tarif, insbesondere bezüglich der gesetzlichen Grundlage, nicht zuzumuten, Rückstellungen zu tätigen (vgl. BGE 133 II 263 E. 11.3). Eine Rückwirkung wurde in casu indessen lediglich verneint, weil sie auf Grund der vorliegenden Situation wenig sinnvoll war. Andererseits verlangte aber auch das Bundesgericht, dass weitere Verzögerungen zu vermeiden sind, weshalb der Tarif mit einer minimalen Umsetzungsfrist in Kraft gesetzt wurde (BGE 133 II 263 E. 11.3). Wie bereits dargelegt, mussten die Nutzerverbände nicht nur mit der Möglichkeit der Einführung des GT 4e rechnen, sondern auch einer Abrechnung für die Nutzungen, die seit Beginn der im aufgehobenen Entscheid der ESchK vorgesehenen Gültigkeitsdauer erfolgt sind (gemäss Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2010, E. 6.3). Es ist daher davon auszugehen, dass die Vornahme von Rückstellungen im vorliegenden Fall durchaus zumutbar und auch durchführbar war. Im Wissen um das indirekte Tarifabgabesystem bei Leerträgern, das eine nachträgliche Einforderung der Vergütung beim ursprünglichen Nutzer ausschliesst, musste den Nutzerorganisationen bewusst sein, dass die einzige praktikable Möglichkeit zur möglichen Begleichung der Entschädigungen für vergangene Nutzungen eine vorsorgliche Tariferhebung bei den Konsumenten und die Bildung von Rückstellungen ist. Die Nutzer mussten damit zwar das Risiko tragen, im Falle einer Nichtgenehmigung des Tarifs die vorsorglich erhobenen Vergütungen an die Konsumenten rückerstatten zu müssen. Eine solche Rückabwicklung ist durchaus durchführbar, auch wenn sie mit einem gewissen Aufwand verbunden ist. Die Möglichkeit mittels Rückstellungen die Entschädigung für vergangene Nutzungen sicherzustellen, ist jedenfalls höher zu gewichten als das Risiko der Nutzerorganisationen, im Falle einer

Nichtgenehmigung des Tarifs Rückerstattungen ausführen zu müssen. Folglich rechtfertigen diese Gründe eine rückwirkende Inkraftsetzung des Tarifs. Aus der vorgehenden Interessensabwägung geht auch hervor, dass die Rückwirkung zu keinen stossenden

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Rechtsungleichheiten oder Wettbewerbsverzerrungen führt. Damit sind die Voraussetzungen für eine rückwirkende Inkraftsetzung des GT 4e erfüllt. Die Schiedskommission beschliesst daher den GT 4e rückwirkend auf den 1. Juli 2010 mit einer Gültigkeitsdauer bis zum 31. Dezember 2011 in Kraft zu setzen.

156 23. Gestützt auf die vorangehenden Berechnungen (Ziff. 17) ergibt sich eine Vergütung von CHF 0.25 pro GB. Da der Tarif erst auf Mitte 2010 in Kraft gesetzt werden kann, anstatt im Oktober 2009, wie dies die Verwertungsgesellschaften in ihrem ursprünglichen Antrag verlangten, wird ein Zuschlag von CHF 0.05 als gerechtfertigt erachtet. Gleichzeitig wird ein Abzug für Geschäftshandys und dafür vorgenommen, dass es sich hier um einen Einführungstarif handelt. Diese Abzüge wurden von der Schiedskommission mit CHF 0.05 bewertet (vgl. vorne Ziff. II/18). Damit ergibt sich im Resultat eine Entschädigung von CHF 0.25 pro Gigabyte.

157 24. Nach Anhörung der Verwertungsgesellschaften beschliesst die Spruchkammer den GT 4e mit der geänderten Ziff. 4.1 (Vergütung von CHF 0.25 statt CHF 0.38) zu genehmigen. Die Gültigkeitsdauer wird mit Zustimmung der Verwertungsgesellschaften vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2011 festgelegt.

158 25. Auf die Auferlegung von Kosten für die Sitzungen vom 24. August 2009 sowie vom 2. September 2009, an denen vorwiegend ein Ausstandsgesuch behandelt werden musste, wird verzichtet. Die Schiedskommission hat geprüft, ob den beiden Nutzerverbänden Swissstream und SWICO die durch ihre Ausstandsbegehren vom 13. bzw. vom 26. September 2011 entstandenen Kosten gestützt auf Art. 16b Abs. 3 URV aufzuerlegen sind. Dies wäre insbesondere möglich, falls ein Begehren trölerisch oder unnötig ist. Die Ausstandsgesuche wurden von der restlichen Spruchkammer indessen intensiv beraten (vgl. die Zwischenverfügung vom 6. Oktober 2011) und nicht als offensichtlich unbegründet erachtet. Die entsprechenden Kosten werden damit zur Hauptsache geschlagen. Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 16a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV (in der Fassung vom 1. Juli 2008) und sind gemäss Art. 16b URV unter solidarischer Haftung von den am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaften unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen zu tragen. Auf die Erhebung einer weiteren Spruchgebühr (zusätzlich zu derjenigen, die mit Beschluss vom 18. März 2010 erhoben wurde) wird verzichtet, dagegen werden die zusätzlichen Verfahrenskosten in Rechnung gestellt.

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III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission:

1.

Der Gemeinsame Tarif 4e (Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werden) wird in der Fassung vom 16. März 2010 mit der von den Verwertungsgesellschaften am 12. September 2011 bzw. am 6. Oktober 2011 beantragten Änderung der Gültigkeitsdauer vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2011 (Ziff. 9.1 GT 4e) sowie der folgenden gestützt auf Art. 15 Abs. 1 URV vorgenommenen Änderung genehmigt:

1.1

Die Vergütung gemäss Ziff. 4.1 GT 4e wird auf CHF 0.25 je Gigabyte (GB) festgelegt. […]