Aufnehmen von Musik auf Tonbild-Träger, die ans Publikum abgegeben werdenPDF303.96 kB17. November 1998

1.

Die SUISA hat ihren Antrag auf Verlängerung des am 31. Dezember 1998 auslaufenden Tarifs VI am 30. Juni 1998 eingereicht. Damit wurde die mit Präsidialverfügung vom 2. Juni 1998 bis Ende Juni 1998 erstreckte Einreichungsfrist gemäss Art. 9 Abs. 2 URV gewahrt. Ebenso haben IFPI Video Schweiz (IFPI Video) und der SVV mit der Einreichung ihrer gemeinsamen Vernehmlassung am 7. September 1998 die bis zu diesem Datum verlängerte Frist eingehalten.

ESchK 5 CAF Beschluss vom 17. November 1998 betreffend den Tarif VI

2.

Art. 46 Abs. 2 URG verpflichtet die Verwertungsgesellschaften dazu, mit den massgebenden Nutzerverbänden über die Gestaltung der einzelnen Tarife zu verhandeln. Stellt die Präsidentin der Kommission fest, dass die Verhandlungen nicht mit der erforderlichen Einlässlichkeit geführt worden sind, besteht die Möglichkeit, eine Tarifeingabe unter Ansetzung einer Frist zurückzuweisen (Art. 9 Abs. 3 URV).

Aufgrund der eingereichten Unterlagen kann festgestellt werden, dass die SUISA mit IFPI Video und dem SVV an zwei Sitzungen über den Tarif VI verhandelt hat, ohne dass letztlich in den umstrittenen Punkten eine Einigung gefunden werden konnte. Gemäss dem Sitzungsprotokoll der SUISA vom 2. Juni 1998 bezüglich der letzten Verhandlungsrunde vom 28. Mai 1998 wurden die Verhandlungen abgebrochen, nachdem über einen Kompromissvorschlag der SUISA (Abrechnung auf der Basis des fakturierten Nettopreises ohne weitere Rabatte) keine Einigung gefunden werden konnte.

Die Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zum Urheberrechtsgesetz (BBl. 1989 III 557) sieht vor, dass die Verwertungsgesellschaften, falls die Verhandlungen zu keinem Erfolg führen oder sie von den Nutzerverbänden abgelehnt werden, berechtigt sind, der Schiedskommission ihren Tarifvorschlag zur Genehmigung vorzulegen. Auch Govoni (SIWR II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Basel 1995, S. 443) ist der Auffassung, dass in den Fällen, in denen die Verwertungsgesellschaften die Verhandlungen mit den Nutzerorganisationen abbrechen, dies nicht bereits bedeuten müsse, dass die Pflicht mit der gebotenen Einlässlichkeit zu verhandeln, verletzt worden und der Genehmigungsantrag deshalb zurückzuweisen sei. Ein Abbruch der Verhandlungen kann demnach gerechtfertigt sein, wenn die Positionen festgefahren sind und keine Möglichkeit einer Einigung besteht. Im vorliegenden Verfahren kann der SUISA somit nicht vorgeworfen werden, dass sie ihrer Verhandlungspflicht nicht nachgekommen ist.

3.

a) In Ergänzung ihrer schriftlichen Eingabe hat die SUISA anlässlich der mündlichen Verhandlung allerdings geltend gemacht, dass die beiden Verbände IFPI Video und SVV - zumal 1/3 der erteilten Lizenzen bereits Multimedia-Produkte betreffen - nur

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rund 2,2 Prozent der durch den Tarif VI betroffenen Nutzer vertreten würden. Dagegen sei der überwiegende Teil der Lizenzierungen Einzelgeschäfte. Bezeichnend für den äusserst geringen Anteil der Lizenzierungen über die beiden Verhandlungspartner sei, dass die von diesen vorgelegte Liste der Tonbildträger nur eine einzige Schweizer Produktion enthalte und kein einziger der in der Vernehmlassung von diesen beiden Verbänden erwähnte und mittels Zeitungsinseraten belegte Titel von der SUISA lizenziert worden sei. Die SUISA geht denn auch davon aus, dass 90 Prozent des Tonbildträger- Marktes aus Importware besteht. Dazu bestätigt sie, dass die von Deutschland in die Schweiz importierten Produkte gemäss den Tarifansätzen der deutschen Verwertungsgesellschaft GEMA lizenziert werden, da eine separate Abrechnung für den Schweizer Markt nicht möglich sei. Generell würden nach ausländischem Recht lizenzierte Produkte von der SUISA nicht mehr erfasst. Dagegen gehen IFPI Video und der SVV davon aus, dass sie weit über 80 Prozent des Marktrepertoires vertreten, da gestützt auf die Ziff. 3 des Tarifs auch in die Schweiz importierte Tonbildträger der von ihnen vertretenen Firmen im Ausland zum schweizerischen Tarif VI lizenziert würden.

b) Gemäss Ziff. 3 des Tarifs VI richtet sich dieser Tarif auch an diejenigen, die Tonbildträger importieren, wenn für das Inverkehrbringen in die Schweiz noch keine Zustimmung der Rechtsinhaber an der Musik vorliegt.

Gestützt auf Art. 12 Abs. 1 URG hat das Bundesgericht in einem Entscheid vom 20. Juli 1998 (BGE 124 III 321ff.) festgestellt, dass nach dem neuen URG weiterhin die internationale Erschöpfung gilt. Daher liessen sich Parallelimporte urheberrechtlich geschützter Produkte, die mit der Zustimmung des Urhebers im Ausland in Verkehr gesetzt worden sind, mit den Mitteln des Urheberrechts nicht unterbinden (E. 1 und 2). Dies gelte selbst, wenn sich das vertraglich eingeräumte Verbreitungsrecht nicht auf die Schweiz erstrecke (E. 3). Auch die Befürchtung, dass eine Zulassung von Parallelimporten die Kulturgüterindustrie zur Abwanderung aus der Schweiz veranlassen und die Fachhändler - wegen des Drucks auf ihre Marge - zu vermehrter Konzentration auf umsatzträchtige Produkte und zu einer Ausdünnung des Sortiments zwingen könnte, hielt das Bun-

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desgericht für unbegründet (E. 2g). Das Bundesgericht ist vielmehr der Auffassung, dass die erste Vermarktung dem Rechtsinhaber die Gelegenheit gibt, die ihm zustehenden Gewinnmöglichkeiten zu realisieren. Es geht daher davon aus, dass für Werkexemplare, die erstmals im Ausland in Verkehr gesetzt worden sind, der Rechtsinhaber bereits dort die Gelegenheit zur Wahrnehmung der wirtschaftlichen Vorteile gehabt hat. Aufgrund der unterschiedlichen Gewinnmöglichkeiten in den verschiedenen Ländern wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung des Urheberrechtsschutzes liege es am Rechtsinhaber zu prüfen, wo ausreichende Gewinnmöglichkeiten bestehen, und gestützt darauf zu entscheiden, wo er das Werk vermarkten will (E. 2i).

Aufgrund dieses Urteils ist davon auszugehen, dass gegen in die Schweiz importierte Tonbildträger, welche im Ausland gemäss den dortigen Regeln rechtmässig lizenziert worden sind, gestützt auf das schweizerische Urheberrechtsgesetz nichts unternommen werden kann, da eine Nachlizenzierung in der Schweiz nur auf der Grundlage der nationalen Erschöpfung möglich wäre. Der Ziff. 3 des Tarifs VI kommt daher nurmehr eine eingeschränkte Bedeutung zu, sind doch inskünftig nur noch importierte Tonbildträger zu lizenzieren, für die bis noch keine Zustimmung der Rechtsinhaber an der Musik vorliegt. Auf eine entsprechende Anpassung oder Streichung der Ziff. 3 kann unter diesen Umständen verzichtet werden, zumal auch zu berücksichtigen ist, dass das Verbreitungsrecht ohnehin nicht der Kognition der ESchK (Art. 40 Abs. 1 Bst. a URG) untersteht und die Prüfung der Importbestimmungen des Tarifs somit nicht in die Kompetenz der Schiedskommission fällt (vgl. dazu den Entscheid der ESchK vom 4.11.1997 betr. den Tarif PI, Ziff. II/14b, veröffentlicht in sic! 4/1998 S. 377ff.). Mit dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Parallelimporten dürfte sich auch die vom Preisüberwacher festgestellte marktverzerrende Wirkung solcher Importe künftig wohl eher abschwächen.

Im Rahmen dieses Bundesgerichtsentscheides ist aber auch davon auszugehen, dass die beiden Verbände IFPI Video und SVV, welche nur vereinzelt schweizerische Produktionen in ihrem Repertoire haben, tatsächlich nicht mehr im bisherigen Ausmass vom Ta-

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rif VI betroffen sind; es genügt, wenn in die Schweiz importierte Tonbildträger im Ausland (vgl. dazu auch den soeben erwähnten Entscheid der ESchK betr. den Tarif PI, Ziff. II/14b) rechtmässig lizenziert werden. Da aber das obige Bundesgerichtsurteil erst nach der Tarifeingabe der SUISA an die Schiedskommission gefällt worden ist, kann der SUISA nicht vorgeworfen, nicht mit den massgebenden Tarifpartnern nach Art. 46 Abs. 2 URG verhandelt zu haben. Immerhin wird die SUISA gestützt auf diesen Entscheid den vom Tarif VI betroffenen Nutzerkreis überprüfen müssen und dabei namentlich die effektiv vom Tarif betroffenen Nutzerkreise ausfindig machen und auch die Multimediaproduzenten einbeziehen müssen.

4.

a) Gemäss Ziff. 12 des zur Verlängerung beantragten Tarifs VI berechnet sich die Urheberrechtsentschädigung als Prozentsatz des Brutto-Händlerpreises (Published Price for Dealers / PPD). Dies ist nach Tarif der höchste Preis, zu dem der Detailhändler einen Tonbildträger erwirbt. Ist kein solcher Preis feststellbar, kommt der Detailverkaufspreis (DVP) zur Anwendung; dabei handelt es sich um den Preis zu dem der private Käufer den Tonbildträger erwirbt (Ziff. 12 Punkt 3 des Tarifs). Die Prozentsätze betragen im Normalfall 4,4 Prozent des publizierten PPD und 3,3 Prozent des DVP oder der Kosten (Ziff. 13 des Tarifs) beziehungsweise bei Konzert- und Musikfilmen 7,7 Prozent des PPD sowie 5,8 Prozent des DVP oder der Kosten (Ziff. 14 des Tarifs).

Die SUISA geht davon aus, dass die urheberrechtlichen Entschädigungen höchstens 10 Prozent des DVP und bei einer Händlermarge von 25-30 Prozent höchstens 12,5 bis 13 Prozent des PPD betragen dürfen, wobei bei Spielfilmen Musik einen Drittel und bei Konzertfilmen zwei Drittel ausmachen würden. Die zur Verlängerung beantragten Ansätze (4,4 % und 7,7 % des PPD bzw. 3,3 und 5,8 % des DVP) würden klar innerhalb dieser Limite liegen. Zudem berücksichtige der Tarif in Ziff. 15 auch die Pro rata temporis-Regel. Zur verlangten Senkung des Prozentsatzes für Konzert- und Musikfilme (Ziff. 14 VI) wird darauf hingewiesen, dass bereits 1994 eine Reduktion von 8,8 auf 7,7 Prozent vorgenommen worden sei. Die SUISA betont die besondere Bedeutung der Musik bei diesen Videos. Zudem sei es fraglich, ob Musikvideos überhaupt in der Schweiz

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produziert würden. Die in der Vernehmlassung gemachten Angaben von IFPI Video und SVV über die Preise beziehungsweise die Händlermarge werden von der SUISA bestritten; gleichzeitig wird geltend gemacht, dass die Urheber nicht dazu verpflichtet werden können, nur für eine kurze Dauer erhältliche Lockvogelangebote durch eine Reduktion der ihnen zustehenden Vergütungen mitzufinanzieren. Zur Möglichkeit auf der Basis des effektiv realisierten Preises (Nettopreis, zu dem ein Tonbildträger an den Detailhandel abgegeben wird) abzurechnen, meint die SUISA, dass der Tarif VI die Herstellungsrechte regelt und es daher unpraktikabel sei, an einen Preis anzuknüpfen, den man im Gegensatz zum PPD im Zeitpunkt der Herstellung eines Tonbildträgers gar nicht kennen könne. Zudem hätten sich die Gegebenheiten für den kleinen bei der SUISA lizenzierten Teil des Tonbildträger-Marktes nicht so grundlegend verändert, wie dies die Tarifpartner annehmen würden. Aufgrund der Auswirkungen auf den wesentlich wichtigeren Tarif PI (SUISA-Einnahmen rund Fr. 23 Mio.) müssten derart gewichtige Änderungen zunächst im Zusammenhang mit diesem Tarif geprüft werden.

Nach Auffassung der Nutzerorganisationen ist der PPD, welcher bei aktuellen Neuerscheinungen rund Fr. 28.- betrage, zu einem fiktiven Preis ('Mondpreis') beziehungsweise einem 'markttechnischen' Preis geworden, der mit den real zu erzielenden Abgabepreisen nicht mehr zu erreichen ist. Allerdings würden auf dieser Grundlage dem Detailhandel die entsprechenden Rabatte eingeräumt. Der DVP liege heute zwischen Fr. 24.- und 28.- (bzw. gemäss einer eingereichten Liste gar zwischen Fr. 9.90 und Fr. 27. 90) und damit häufig unterhalb des PPD. Dies im Gegensatz zu den Verhältnissen vor ein paar Jahren, als der DVP noch Fr. 45.- bis 49.- betragen habe. Als Ursache dieser Veränderungen wird unter anderem die Geschäfts- und Preispolitik der Discounter und Fachmärkte, die zum Preiszerfall und damit zur Aushöhlung der Händlermarge geführt hätten sowie bei der durch Parallelimporte verursachten Wettbewerbsverzerrung gesehen. Bei einem DVP von Fr. 9.90 und einem PPD von Fr. 28.- sei offensichtlich, dass das Bild von der Videothek, die ihre Filme anstandslos zum deklarierten PPD einkaufe, nicht mehr der Realität entspreche. Es wird auch präzisiert, dass ein Verkauf unterhalb des PPD nicht bedeute, dass mit Verlust verkauft werde. Die beide Verbände bestätigen,

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dass sie eine marktkonforme Grundlage wünschen, die Händler ihrerseits aber aufgrund der gegenwärtigen Rabattsituation (95 Prozent des Marktvolumens werden mit Rabatten von 30 bis zu 43 Prozent umgesetzt) am PPD festhalten wollen. Eine Anpassung an die tatsächlichen Verhältnisse sei daher kaum durchführbar. Es wird ebenfalls darauf hingewiesen, dass bei einer Umstellung auf den effektiv erzielten Preis automatisch mitberücksichtigt wird, dass es sich bei Tonbildträgern um kurzlebige Produkte handelt, deren Preise rasch fallen.

IFPI Video und SVV machen auch geltend, dass ausgehend von der in Frage gestellten Gleichwertigkeit von Musik, Wort und Bild der Lizenzsatz gemäss Art. 60 Abs. 2 URG höchstens 3,3 Prozent des Detailverkaufspreises bzw. unter Berücksichtigung der damaligen Händlermarge (33 %) bloss 4,4 Prozent des PPD ausmachen dürfe. Da heute die Verkaufspreise wesentlich tiefer seien, führe dies bei einem Festhalten am PPD als Berechnungsbasis zur Unangemessenheit. Auch aus diesem Grund sei eine Abrechnung auf der Basis des fakturierten Preises erforderlich. Im weiteren gehen sie davon aus, dass bei den Musikvideos mit einem Satz von 7,7 Prozent die 10-Prozent-Regel massiv überschritten wird.

Für den Preisüberwacher ist es offensichtlich, dass die fakturierten Einstandspreise für den Detailhandel aufgrund der Konkurrenzverhältnisse stark unter Druck geraten sind. Aus diesem Grunde erachtet er es nicht als gerechtfertigt, am bestehenden Tarif unverändert festzuhalten und als Berechnungsgsgrundlage weiterhin einen PPD zu wählen, der heute offenbar systematisch deutlich unterschritten wird und weitgehend fiktiven Charakter hat. Im übrigen hält er die Darstellung der SUISA, wonach der Tarif unter der 10-Prozentgrenze liege, gestützt auf die bei Tonbildträgern vorgenommene Dreiteilung in Musik, Wort und Bild als missverständlich und irreführend.

b) Die Schiedskommission genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG). Bezugnehmend auf die bisherige Praxis der ESchK, die vom Bundesgericht bestätigt worden

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ist (vgl. Entscheide und Gutachten der ESchK, Bd. III, 1981-1990, S. 190) und die auch unter dem neuen URG ihre Gültigkeit hat, sind diese Voraussetzungen als erfüllt anzusehen, wenn die massgebenden Organisationen der Werknutzer dem Tarif zugestimmt haben. Kommt es dagegen - wie im vorliegenden Verfahren - weder in den Vorverhandlungen (Art. 46 Abs. 2 URG) noch während des Genehmigungsverfahrens zu einer Einigung zwischen den Parteien, muss der Tarif gestützt auf die im Gesetz enthaltenen Kriterien (Art. 60 URG) überprüft werden. Dabei ist die Grundsatzfrage zu beantworten, ob die im Tarif vorgesehene Berechnung der Entschädigung auf der Grundlage des PPD zu einer angemessenen Entschädigung führt oder nicht.

Der zur Verlängerung beantragte Tarif VI wurde von der Schiedskommission am 13. Dezember 1994 genehmigt. Damals war der Tarif ebenfalls umstritten. Die Kommission hat indessen in ihrem Beschluss (vgl. Ziff. II/5) festgestellt, 'dass der Entschädigungsansatz von 4,4 Prozent nach den allgemein anerkannten Grundsätzen zur Berechnung der Urheberrechts-Entschädigung (10-Prozent-Regel und Pro-rata-temporis-Regel) nicht zu beanstanden ist. (...) Die Schiedskommission hat bei der Genehmigung des bisherigen Tarifs überdies den Umstand berücksichtigt, dass der Ansatz von 4,4 Prozent im internationalen Vergleich einen Mittelwert darstellt und auch in dieser Hinsicht als ausgewogen anzusehen ist'. Damit wurde damals die Angemessenheit des Tarifs bestätigt.

Im laufenden Verfahren muss nun geprüft werden, ob die damalige Feststellung noch zutrifft oder ob die zwischenzeitlichen Veränderungen nicht doch so gewichtig sind, dass die Angemessenheit in Frage gestellt ist. Insbesondere stellt sich - ähnlich wie bei der Prüfung des Tarifs PI im Jahre 1997 - die Frage, inwieweit der PPD als Berechnungsgrundlage noch herangezogen werden kann.

Unter diesen Voraussetzungen ist der Tarif VI gestützt auf Art. 59f. URG zu prüfen. Dabei ist nach dem vom Gesetzgeber in Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG normierten Tantiemesystem bei der Berechnung der Entschädigung grundsätzlich von dem aus der Nut-

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zung erzielten Ertrag auszugehen; hilfsweise kann auch auf den Nutzungsaufwand abgestellt werden. Gemäss Botschaft des Bundesrates zum Urheberrechtsgesetz (BBl. 1989 III 565) ist letzteres insbesondere zulässig, wenn mit der Nutzung gar keine Einnahmen erzielt werden oder wenn diese in keinem Zusammenhang mit der Nutzung stehen.

Dass bei der Berechnung der urheberrechtlichen Entschädigung in der Regel der Ertrag aus der Werknutzung massgebend ist, wurde während den Tarifverhandlungen denn auch nicht bestritten. Uneinig waren sich die Parteien vielmehr bei der Wahl der Berechnungsgrundlage (PPD oder der gegenüber dem Handel effektiv realisierte Preis) sowie bei der Berücksichtigung der gewährten Rabatte.

Bei der Prüfung der Angemessenheit der urheberrechtlichen Entschädigungsansätze ist gemäss Art. 60 Abs. 2 URG die 10-Prozent-Regel anzuwenden. Danach darf die Urheberrechtsentschädigung in der Regel höchstens 10 Prozent des Nutzungsertrages betragen. Von dieser Regel kann nur abgewichen werden, wenn sich daraus auch bei einer wirtschaftlichen Verwaltung kein angemessenes Entgelt für die Berechtigten ergibt (Art. 60 Abs. 2 zweiter Halbsatz URG).

Nutzungsertrag ist beim konkreten Tarif grundsätzlich derjenige Ertrag, der mit dem Verkauf eines Tonbildträgers an den Letztabnehmer erwirtschaftet wird, somit der effektiv im Einzelhandel erzielte Verkaufspreis. Die Ziff. 12 des Tarifs lässt denn auch unter bestimmten Verhältnissen diesen DVP als Berechnungsgrundlage zu. Dabei beträgt der Prozentsatz gemäss Ziff. 13 des Tarifs 3,3 Prozent. Ausgehend von dem bereits in früheren Beschlüssen der Kommission (Entscheide und Gutachten der ESchK, Bd. III, 1981-1990, Beschluss betreffend den Tarif VI vom 28. November 1984, S. 41) festgestellten Umstand, dass bei Spielfilmen die Musik gegenüber anderen urheberrechtlichen Beiträgen wie Bild und Dialog mit einem Drittel zu gewichten ist, wird damit - im Gegensatz zur Auffassung der SUISA - der in Art. 60 Abs. 2 URG festgelegte Prozentsatz von 10 Prozent ausgeschöpft. Nach Ziff. 15 des Tarifs senkt sich dieser Prozentsatz gemäss der Pro rata temporis-Regel für einen Tonbildträger, der nur zum Teil geschützte

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Musik enthält im Verhältnis der Abspieldauer der geschützten Musik zur ganzen Vorführung des Tonbildträgers ohne Pausen. Damit berücksichtigt der Tarif, dass gemäss Art. 60 URG sowohl die Art und Anzahl der benutzten Werke (Art. 60 Abs. 1 Bst. b) wie auch das Verhältnis der geschützten zu den ungeschützten Werken (Art. 60 Abs. 1 Bst. c) zu beachten ist. Im übrigen wären allenfalls bestehende Leistungsschutzrechte der Interpreten und Hersteller über den in Art. 60 Abs. 2 URG vorgesehenen Zuschlag von 3 Prozent für die verwandten Schutzrechte abzurechnen und sind nicht - wie dies IFPI Video und SVV geltend machen - als nicht werkbezogene Aufwendungen bei der Berechnungsbasis der Urheberrechte zu berücksichtigen. Somit ist der in besonderen Fällen als Berechnungsgrundlage gewählte DVP mit Art. 60 URG vereinbar und auch der Satz von 3,3 Prozent liegt im Rahmen der Angemessenheit.

Dieser DVP ist bei den Tonbildträgern nun aber kaum feststellbar und selbst die Nutzerseite bestätigt, dass sich dieser Preis innerhalb einer relativ breiten Spannweite bewegen kann. Als Beispiel wurde das Video zum Film 'Titanic' erwähnt, das bei einem angegebenen PPD von Fr. 29.- auf dem Markt zu einem DVP zwischen Fr. 19.90 bis Fr. 29.90 angeboten wird. Der DVP wird denn auch weder von der SUISA noch von IFPI Video / SVV als grundsätzliche Berechnungsgrundlage für den Tarif VI beantragt. Der Tarif VI stellt daher auf den bereits bei der Herstellung eines Tonbildträgers bekannten PPD ab. Dieser PPD ist der von den Herstellern dem Handel bekannt gegebene Preis (Published Price for Dealers) und somit für die SUISA ein geeigneter Ansatzpunkt für die Berechnung der urheberrechtlichen Entschädigung. Allerdings ist die Handelsmarge von 25 bis 30 Prozent auf welcher der beantragte Tarifsatz von 4,4 Prozent beruht, heute umstritten. Bei einer tieferen Marge ist nicht ausgeschlossen, dass der aufgrund der 10-Prozent- Regel zulässige Prozentsatz überschritten wird und dessen Angemessenheit somit in Frage gestellt ist. Die Nutzer müssen sich aber anrechnen lassen, dass sie selbst den PPD weiterhin dem Handel bekannt geben und diesen als Berechnungsgrundlage für ihr Rabattsystem ansehen. Es trifft daher nicht zu, dass es sich hierbei um einen reinen 'Mondpreis' handelt. Zudem gilt der PPD (mit Ausnahme Deutschlands) auch im europäischen Ausland als Berechnungsgrundlage für die urheberrechtliche Entschädigung.

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Im weiteren gilt es zu berücksichtigen, dass die Angaben der Nutzerverbände über den Stellenwert des PPD sowie die gegenwärtigen Handelsmargen in keiner Weise belegt worden sind. Wesentlich ist aber auch, dass die von den beiden Nutzerverbänden vertretenen Firmen nach dem vorne erwähnten Bundesgerichtsentscheid zu den Parallelimporten voraussichtlich gar nicht mehr zu den Hauptbetroffenen des Tarifs VI zu zählen sind. Es ist daher fraglich, inwieweit ihre Angaben bei der Neustrukturierung des Tarifs VI relevant sind. Zudem hat die SUISA im Rahmen der Verhandlungen den effektiven Preis als Berechnungsgrundlage angeboten, allerdings unter Streichung des Rabattes von 6 Prozent in Ziff. 18 des Tarifs. Dieses Angebot, welches dem Anliegen der beiden Nutzerverbände weitgehend Rechnung getragen hätte, wurde von diesen jedoch abgelehnt. Nachdem auch der DVP von keinem der Verhandlungspartner als grundsätzliche Berechnungsbasis vorgeschlagen wurde, bleibt es somit beim PPD. Die Schiedskommission hat keinen Anlass, gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG i.V.m. Art. 15 URV für die für ein Jahr verlangte Tarifverlängerung eine andere Grundlage zu verlangen.

Bei Musikfilmen hat die Kommission mit Beschluss vom 6. März 1989 (Ziff. II/4) festgestellt, dass hier - aufgrund der wesentlich grösseren Bedeutung der Musik - das Verhältnis der Musik zu den weiteren urheberrechtlich geschützten Teilen zwei Drittel zu einem Drittel beträgt und somit wurde damals auch eine Verdoppelung des Prozentsatzes bei Musikfilmen genehmigt. Nachdem diese doppelten Ansätze bereits 1994 auf 7,7 Prozent des PPD bzw. auf 5,8 Prozent des DVP oder der Kosten gesenkt worden sind, ist diesbezüglich auch weiterhin von deren Angemessenheit auszugehen (vgl. dazu auch den Entscheid der Kommission vom 13.12.1994 betreffend den Tarif VI, Ziff. II/5).

5.

a) Als Alternative zur Umstellung auf eine andere Berechnungsbasis schlagen IFPI Video und SVV vor, sowohl die Handelsmarge wie auch die Rabatte den heutigen Verhältnissen anzupassen. So betrage die Durchschnittsmarge des gesamten Einzelhandels lediglich noch rund 15 Prozent. Für die Rabatte an den Detailhandel wird ein Abzug von mindestens 30 Prozent an Stelle der heute gewährten 6 Prozent (Ziff. 18 des Tarifs) verlangt. Mit Hinweis auf die Regelung in anderen Tarifen wird seitens der Nutzerorganisa-

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tionen aber auch ein Verbandsrabatt in der Höhe von 20 Prozent beansprucht, da sowohl der SVV wie auch IFPI Video die entsprechenden Voraussetzungen - insbesondere aufgrund ihrer Aktivitäten gegen die Piraterie auf dem Tonbildträgermarkt - hierfür erfüllen würden.

IFPI Video und SVV bezeichnen aber auch den Ermässigungssatz von 10 Prozent für Retouren in Ziff. 18 des Tarifs als unangemessen, da es unverhältnismässig sei, unverkäufliche Tonbildträger mit Lizenzgebühren zu belasten. Sie verlangen - ähnlich dem Tarif PI - eine Bestimmung, wonach für Retouren keine Entschädigung zu bezahlen ist. In diesem Zusammenhang halten sie auch die in Ziff. 26 des Tarifs enthaltene Regelung für unangemessen, wonach der Vergütungsanspruch bereits mit der Herstellung des Tonbildträgers entsteht und damit Lizenzgebühren unabhängig von den später tatsächlich realisierten Verkäufen bezahlt werden müssen. Die SUISA weist diesbezüglich auf die gegenüber dem Tarif PI völlig unterschiedliche Lizenzierungspraxis hin und macht geltend, dass im Tarif VI 97,7 Prozent aller Lizenzierungen als Einzelgeschäfte abgewickelt werden, dagegen im Tarif PI 90 Prozent der Lizenzierungen über die Vertragspartner erfolge. Zudem unterliege nur das Herstellungsrecht, nicht aber das Verbreitungsrecht der Bundesaufsicht. Man könne daher nicht an einen Preis anknüpfen, der im Zeitpunkt der Herstellung unbekannt ist. Zudem dürften auf dem Markt ausschliesslich lizenzierte Produkte angeboten werden, daher müsse der Preis schon möglichst früh feststehen.

b) Gemäss der Ziff. 18 des Tarifs VI wird denjenigen Nutzern, die für alle Tonbildträger mehrjährige Verträge mit der SUISA abschliessen und welche die Vertragsbedingungen einhalten, eine Ermässigung von 6 Prozent zur Berücksichtigung allfälliger Rabatte gewährt. Zusätzlich ist eine Ermässigung von 10 Prozent zur Berücksichtigung von Retouren und Ausverkäufen vorgesehen.

Barrelet/Egloff (Das neue Urheberrecht, Bern 1994, Art. 60 URG / N 3) gehen davon aus, dass Rabatte einerseits für Nutzerinnen und Nutzer vorgesehen werden können,

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welche langdauernde Verträge abschliessen und diese auch einhalten. Andererseits halten sie die Einräumung von Rabatten aber auch für denkbar, falls eine Nutzerorganisation die Verwertungsgesellschaften beim Inkasso unterstützt. Falls eine Organisation lediglich ihren gesetzlichen Pflichten nachkommt und damit der Verwertungsgesellschaft ermöglicht, den administrativen Aufwand zu reduzieren, gibt dies nach Auffassung dieser Autoren noch keinen Anspruch auf Rabatt.

Bei den Anträgen von IFPI Video und des SVV ist festzustellen, dass die Kommission die Angemessenheit der urheberrechtlichen Entschädigungen nach den Kriterien von Art. 60 URG zu prüfen hat (vgl. dazu Ziff. II/4 vorne). Die Angemessenheit einer Entschädigung muss daher grundsätzlich auch ohne Rabattgewährung gegeben sein. Im Rahmen eines angemessenen Tarifes steht einer Verwertungsgesellschaft - gestützt auf ihre Tarifautonomie – indessen ein gewisser Spielraum für die Gewährung von Rabatten zu. Bei der Frage der Erhöhung der gegenwärtigen Ermässigung von 6 Prozent zur Berücksichtigung allfälliger zusätzlicher Rabatte, welche dem Detailhandel eingeräumt werden, ist die Schiedskommission zur Auffassung gelangt, dass diesbezüglich gegenwärtig kein Anlass zur Änderung besteht, zumal die beiden Nutzerorganisationen ihre Aussagen bezüglich der Rabattsituation nicht näher begründet haben. Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass die von den Herstellern gegenüber ihren Abnehmern gewährten Rabatte eine Folge des von ihnen festgesetzten PPD ist und eine grundlegende Änderung besser über die Berechnungsgrundlage statt über eine Erhöhung der Rabatte zu suchen wäre.

Zu den Verbandsrabatten ist insbesondere festzuhalten, dass diese Form von Ermässigungen in einzelnen von der Schiedskommission geprüften Tarifen (GT H, GT Hb, GT HV, GT K, GT L, GT Ma, GT T, GT 3b, GT 5, GT 7a) zwischen 5 und 30 Prozent schwankt. Die Einräumung von Verbandsrabatten ist nur gerechtfertigt, wenn die Verbände eine entsprechende Gegenleistung (z.B. beim Inkasso) erbringen. Andernfalls ist es nicht ausgeschlossen, dass eine nicht gerechtfertigte Rabattgewährung an Verbände gegen das Gleichbehandlungsgebot verstösst, indem Nichtverbandsmitglieder davon

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ausgeschlossen sind. Die Höhe des Verbandsrabattes hängt denn auch von der Art der Gegenleistung ab und wird regelmässig zwischen den Tarifpartnern ausgehandelt. Es gibt deshalb auch keinen Anspruch der Nutzer auf den höchstmöglichen Rabatt, der aus besonderen Gründen und im Einverständnis mit den zuständigen Verwertungsgesellschaften in einem anderen Tarif gewährt worden ist. Im vorliegenden Tarifgenehmigungsverfahren habe die beiden beteiligten Nutzerverbände keine von ihnen erbrachte besondere Leistung erwähnt, welche die Einräumung eines Verbandsrabattes rechtfertigen würde. Allein das 'SUISA-getreue Lizenzieren' sowie die Bekämpfung von Piraterieprodukten rechtfertigen noch keinen Verbandsrabatt.

Bei den Handelsmargen kann tatsächlich nicht ausgeschlossen werden, dass diese auf dem Tonbildträgermarkt in den letzten Jahren gesunken sind, hat doch auch der Preisüberwacher festgestellt, dass die 4,4 Prozent des PPD heute kaum noch 3,3 Prozent des DVP entsprechen. Diesbezüglich gelten aber die gleichen Ausführungen wie unter Ziff.

Gemäss Ziff. 26 des Tarifs knüpft die Vergütungspflicht an die Herstellung eines Tonbildträgers an. Dies ist nicht zu beanstanden, ist doch gemäss Art. 40 Abs. 1 Bst. a URG die Verwertung der ausschliesslichen Rechte zur Herstellung von Tonbildträgern der Bundesaufsicht unterstellt. Zudem sieht der Tarif in Ziff. 18 eine Ermässigung für nicht verkaufte Tonbildträger (sog. Retouren) vor. Umstritten ist, ob diese Ermässigung ausreicht, um sämtliche Retouren zu berücksichtigen. Da die Vergütungspflicht an die Herstellung der Tonbildträger anknüpft, ist zumindest fraglich, ob seitens der Nutzer überhaupt ein Anspruch auf Rückvergütung besteht. Es gilt aber auch zu beachten, dass - im Gegensatz zum Tarif PI - im wesentlichen Einzelgeschäfte unter den Tarif VI fallen und nicht die Lizenzerteilung für Tonbildträger von Mitgliedern des SVV und von IFPI Schweiz im Vordergrund steht. Die Frage, ob und allenfalls in welcher Höhe die Retouren zu berücksichtigen sind, muss von der Schiedskommission ohnehin nicht abschliessend beurteilt werden, da es die beiden im Verfahren befindlichen Nutzerverbände unterlassen haben, konkrete und fundierte Zahlen dazu anzugeben. Damit ist nämlich eine

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effektive Benachteiligung der beiden Nutzerverbände durch die Retourenregelung nicht belegt. Inwieweit diese Regelung anderen Nutzern gerecht wird, muss allenfalls Gegenstand der geplanten Totalrevision des Tarifs sein.

6.

a) Nach Auffassung der beiden Nutzerverbände muss im Rahmen einer Totalrevision des Tarifs VI auch die Rolle der Mehrwertsteuer geprüft werden. Sie gehen davon aus, dass die Mehrwertsteuer selbst keine Nutzung bringt und somit auch nicht Teil des Nutzungsertrags sein kann. Auch nach Auffassung des Preisüberwachers stellt die Mehrwertsteuer keinen Ertrag im Sinne von Art. 60 URG dar und sollte deshalb nicht in die Berechnung der Nutzungsentschädigung einfliessen.

b) Den Tarifpartnern steht es frei, bei der geplanten Totalrevision die Frage des Einbezugs der Mehrwertsteuer in die Berechnungsgrundlage zu prüfen. Da in diesem Verfahren kein besonderer Antrag vorliegt, beschränkt sich die Schiedskommission auf den Hinweis, dass das Bundesgericht in seinem Entscheid zur Leerkassettenvergütung vom 24. März 1995 (E. 12aa) festgestellt hat, dass die (damalige) Konsumsteuer an den genehmigten, d.h. angemessenen Tarif anknüpft, diesen also voraussetzt, und nicht selbst dessen Angemessenheit bestimmt. Der Einbezug der Warenumsatzsteuer in die Berechnungsgrundlage wurde daher nicht beanstandet. Daraus ist zu schliessen, dass auch die Mehrwertsteuer gestützt auf das Bruttoprinzip grundsätzlich nicht abzugsfähig ist.

7.

a) Die beiden Nutzerorganisationen machen aber auch geltend, dass die SUISA bzw. die von ihr vertretenen Urheber und Urheberinnen mit der in Ziff. 17 geregelten Mindestvergütung nicht eine angemessene, sondern eine unverhältnismässig vorteilhafte Entschädigung einziehen. Aufgrund von Beispielen gehen sie davon aus, dass der Lizenzbetrag erheblich höher sein kann als der fakturierte Minutenpreis. Derartige Mindestentschädigungen würden daher Art. 60 Abs. 2 zweiter Satz URG widersprechen und seien deshalb zu streichen. Sie gehen davon aus, dass die Tonbildträgerproduzenten ihre Tonbildträger so profitabel wie möglich verkaufen und die Urheber und Urheberinnen nicht den Gesetzen des freien Marktes entzogen werden dürfen. Sie weisen darauf hin, dass

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die Schiedskommission im Beschluss vom 21. November 1995 betreffend den GT S entsprechende Mindestentschädigungen gestrichen hat. Nicht bestritten ist dagegen die Mindestvergütung für Einzelbewilligungen gemäss Ziff. 17 Abs. 2 Tarif VI.

Die SUISA betont, der Ansatz von 30 Rappen gemäss Ziff. 17 Abs. 1 Punkt 2 entspreche bei Anwendung des normalen Prozentsatzes von 4,4 Prozent einem PPD von Fr.

6.80

Somit werde erst bei einem PPD unter diesem Betrag eine erhöhte Urheberrechtsvergütung verlangt. Die Mindestvergütung wird auch mit der Anwendung des Tarifs VI auf Multimedia-Produktionen begründet, da es in den Fällen, in denen es gemäss Ziff. 11 des Tarifs die Zustimmung der Rechtsinhaber erfordere, regelmässig umfangreiche Abklärungen brauche. Aber auch bei der Lizenzierung vorbestehender Werke vereinfache die Mindestentschädigung das Abrechnungsprozedere wesentlich, da die Berechnung der Vergütung Pro rata temporis entfalle. Zudem seien die Mindestentschädigungen auch ein Schutz vor der Preispolitik der Produzenten, welche von den Urhebern und Urheberinnen nicht beeinflusst werden könne.

Der Preisüberwacher bestätigt seine grundsätzlichen Einwände gegen die Mindestentschädigungen. Akzeptieren kann er sie nur in jenen Fällen, in denen die Nutzer Tonbildträger zu künstlich tiefen Preisen veräussern und die Urheber durch dieses marktwidrige Verhalten der Nutzer geschädigt werden. Beim Verkauf eines Tonbildträgers zu marktüblichen Preisen gebe es dagegen für eine Mindestentschädigung keine ökonomische Begründung.

b) Gemäss ihrer früheren konstanten Praxis hat die Schiedskommission Mindestvergütungen bewilligt, wenn die Entschädigungen in Prozenten der Einnahmen oder Kosten in keinem Verhältnis zu den SUISA-Umtrieben (z.B. durch Vertragsabschluss) standen, so dass es ohne diese Entschädigungen kaum Zahlungen an die Urheber gegeben hätte. Mit Hinweis auf diese Praxis der ESchK ist gemäss Barrelet/Egloff (a.a.O., Art. 60 URG / N4) eine Mindestentschädigung pro erteilte Bewilligung zulässig, falls sie so berechnet ist, dass wenigsten die Kosten für den Vertragsschluss gedeckt sind.

ESchK 20 CAF Beschluss vom 17. November 1998 betreffend den Tarif VI

Die Schiedskommission hat in mehreren neueren Entscheiden (GT S vom 21.11.95, GT Y vom 3.11.95, GT K vom 8.12.95, GT 3b vom 21.11.96, GT 5 vom 21.10.96) festgestellt, dass die Mindestvergütungen sich zwar im Laufe der Zeit durchgesetzt haben, sie aber durch die Angemessenheitskontrolle nach Art. 60 URG in Frage gestellt sind, sofern dadurch die gesetzlich vorgegebene Limite überschritten wird und sie nicht ausnahmsweise, sondern regelmässig zur Anwendung gelangen. Auch ein hoher Verwaltungsaufwand könne noch keine Rechtfertigung für die Einführung einer Mindestvergütung sein, die zu einer Überschreitung der gesetzlich vorgesehenen Höchstbelastung führt. Ungerechtfertigt seien daher insbesondere diejenigen Mindestvergütungen, die sich nicht auf marginale Nutzungstatbestände beziehen, sondern auf die durchschnittliche Nutzung Anwendung finden. Diese Art der Festlegung der Entschädigung sei auch deshalb fraglich, weil sich dadurch kaum feststellen lasse, in welchem Ausmass die gesetzliche Limite überschritten wird; darin liege ein gravierender Mangel an Transparenz in bezug auf die Angemessenheitskontrolle. Die Schiedskommission hat jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Einführung oder Beibehaltung einer Mindestvergütung in besonderen Fällen - gestützt auf den in Art. 60 Abs. 2 zweiter Satz URG enthaltenen Vorbehalt - gerechtfertigt ist.

Mindestentschädigungen sind somit nicht generell unzulässig, sondern in Randbereichen erlaubt sind; sie dürfen allerdings nicht zur Regel werden. Die in Ziff. 17 des Tarifs VI vorgesehenen Mindestvergütungen betragen bei Konzertfilmen und Videoclips für jeden Tonbildträger 2,1 Rappen pro Minute Musik sowie bei anderen Tonbildträgern mit Musik unabhängig von deren Dauer 30 Rappen. Seitens der Nutzer konnte im vorliegenden Verfahren nicht belegt werden, dass diese Mindestentschädigungen den Normalfall darstellen. Jedenfalls haben sie ihre pauschale Aussage, die gegenwärtige Mindestentschädigung treffe rund 50 Prozent der Verkäufe aus Produktionen, die direkt bei der SUISA lizenziert werden, nicht weiter substantiiert. Unter diesen Voraussetzungen wird auf eine Streichung dieser Mindestvergütungen verzichtet.

ESchK 21 CAF Beschluss vom 17. November 1998 betreffend den Tarif VI

8.

a) Der Preisüberwacher lehnt die in Ziff. 20/21 des Tarifs VI enthaltene Teuerungsklausel ab. Er hält sie für besonders störend, weil sie auf die eben erwähnten Mindestvergütungen Anwendung findet, die ans sich schon problematisch seien.

b) Die Schiedskommission hat in ihrem Beschluss vom 21. Dezember 1993 betreffend die Genehmigung des GT 4 (Leerkassettenvergütung) festgehalten, dass bei Entschädigungsansätzen, die sich nach dem Tantiemesystem auf die Einnahmen oder Ausgaben der Werknutzer beziehen, eine allfällige Teuerungsklausel von dieser Berechnungsgrundlage ausgehen muss und nicht einfach auf den Landesindex der Konsumentenpreise abgestellt werden könne. Demnach ist eine Teuerungsanpassung nur gerechtfertigt, wenn die Teuerung auch tatsächlich auf die Einnahmen oder die Ausgaben der Nutzer durchschlägt. Die Rechtfertigung für diese Art des Teuerungsausgleichs ergibt sich aus dem Tantiemesystem gemäss Art. 60 Abs. 2 URG, wonach die Entschädigung grundsätzlich als prozentualer Anteil der Einnahmen oder Ausgaben der Nutzer festzulegen ist. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 24. März 1995 zum vorerwähnten Genehmigungsbeschluss der Schiedskommission diese Überlegungen zum Teuerungsausgleich bestätigt (E. 14).

Die SUISA hat weder in ihrer Eingabe vom 30. Juni 1998 noch anlässlich der mündlichen Anhörung belegt, dass sich im vorgelegten Tarif die Einnahmen oder Kosten der Nutzer gleich oder zumindest ähnlich entwickeln wie der Landesindex der Konsumentenpreise. Dem Preisüberwacher ist auch zuzustimmen, wenn er davon ausgeht, dass der Teuerungsausgleich bei Mindestentschädigungen, die den Urhebern unabhängig von den in Art. 60 Abs. 2 erster Satz URG festgelegten Prozentsätzen zugestanden werden, besonders fragwürdig ist. Somit wären die Bestimmungen über den Teuerungsausgleich grundsätzlich aus dem Tarif zu streichen.

Der Tarif VI sieht nun aber in den Ziff. 20 und 21 vor, dass eine Anpassung an den Landesindex der Konsumentenpreise stattfindet, falls sich dieser seit dem Inkrafttreten des Tarifs bis zum 31. Oktober des jeweiligen Jahres um mindestens 5 Prozent erhöht hat.

ESchK 22

Der Tarif beruht auf dem Kostenstand vom 1. Januar 1995 und der Antrag sieht eine Verlängerung bis zum 31. Dezember 1999 vor. Gemäss Angaben des Bundesamtes für Statistik hat sich der Landesindex der Konsumentenpreise vom Januar 1995 (Stand: 101,5) bis zum Oktober 1998 (Stand: 104,0) um 2,5 Punkte erhöht. Die Voraussetzungen für eine Anpassung der Mindestvergütungen im Rahmen der Tarifverlängerung sind somit nicht erfüllt. Die Schiedskommission sieht daher davon ab, die Ziff. 20 und 21 aus dem Tarif zu streichen. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass bei einer künftigen Tarifrevision die Teuerungsklausel so festzulegen ist, dass sie den Anforderungen der geänderten Spruchpraxis der Schiedskommission genügt.

9.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schiedskommission auf Grund der obigen Erwägungen im Rahmen der beantragten einjährigen Tarifverlängerung weder den PPD, der offenbar zur Geschäftspolitik der gegenwärtig an den Verhandlungen beteiligten Nutzerkreise gehört, als Berechnungsgrundlage ablösen kann, noch Anlass hat, weitere Änderungen vorzunehmen. Die SUISA wird aber prüfen müssen, inwieweit der PPD inskünftig noch als Berechnungsgrundlage herangezogen werden kann. Hierzu braucht es aber Verhandlungen mit sämtlichen effektiv vom Tarif betroffenen massgebenden Nutzerorganisationen.

Aufgrund der Tatsache, dass der Tarif VI in seinen wesentlichen Grundlagen bereits seit Jahren Bestand hat, von der Schiedskommission bereits in früheren Verfahren als angemessen beurteilt worden ist und sich auch im Rahmen der heutigen Prüfung nicht als grundsätzlich unangemessen erwiesen hat, besteht kein Anlass, ihn zurückzuweisen. Es wird daher beschlossen, den vorgelegten Tarif VI (Aufnehmen von Musik auf Tonbild-Träger, die ans Publikum abgegeben werden) bis zum 31. Dezember 1999 unverändert zu verlängern.

10.

Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 21a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV (in der Fassung vom 25. Oktober 1995) und sind gemäss Art. 21b URV von der SUISA zu tragen.

ESchK 23 CAF Beschluss vom 17. November 1998 betreffend den Tarif VI

III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission:

1.

Die Gültigkeitsdauer des Tarifs VI (Aufnehmen von Musik auf Tonbild-Träger, die ans Publikum abgegeben werden) wird bis zum 31. Dezember 1999 verlängert.

2.

Der SUISA werden die Verfahrenskosten bestehend aus: a) einer Spruch- und Schreibgebühr von Fr. 2'000.00 b) sowie dem Ersatz der Auslagen von Fr. 2'538.95 total Fr. 4'538.95 auferlegt.

3.

Schriftliche Mitteilung an: − die Mitglieder der Spruchkammer − die SUISA, Zürich − IFPI Video Schweiz, Zürich − Schweizerischer Videoverband SVV, Zürich − den Preisüberwacher

4.

Gegen diesen Beschluss kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden. *

Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten

Die Präsidentin: Der Sekretär:

V. Bräm-Burckhardt A. Stebler

* Art. 74 Abs. 2 URG; Art. 97 Abs. 1 OG i.V.m. Art. 5 VwVG sowie Art. 98 Bst. e und Art. 106 Abs. 1 OG.