C.D. c. SUISSE

EN FAIT

1. Le requérant, M. C.D., est un ressortissant philippin né en 1972. Le président de la section a accédé à la demande de non‑divulgation de son identité formulée par le requérant (article 47 § 4 du règlement). Il a été représenté devant la Cour par Me O. Lücke, avocat exerçant à Berne.

2. Le gouvernement suisse (« le Gouvernement ») a été représenté par son (précédent) agent, Frank Schürmann, de l’Office fédéral de justice et police.

Les circonstances de l’espèce

3. Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par les parties, peuvent se résumer comme suit.

4. Le requérant entra en Suisse le 10 septembre 1990, dans le cadre du regroupement familial avec sa mère. Le 13 septembre 2000, il se vit octroyer un permis d’établissement (Niederlassungsbewilligung). Depuis mai 2014, il est marié avec une ressortissante suisse ; le couple a deux enfants (nés en 2009 et 2013).

5. Par jugement du Tribunal de district de Berne-Mittelland du 31 janvier 2014, le requérant fut condamné pour infraction qualifiée contre la loi sur les stupéfiants et blanchiment d’argent qualifié à une peine privative de liberté de cinq ans et une peine pécuniaire de 300 jours-amende à 30 CHF. Le jugement n’a pas fait l’objet d’un recours.

6. Par décision du 8 mai 2015, le Service des migrations de l’Office de la population et des migrations du canton de Berne (ci-après : « le Service des migrations ») révoqua le permis de séjour et ordonna le renvoi du requérant en l’obligeant à quitter la Suisse le jour de sa libération.

7. Par décision du 15 décembre 2015, la Direction de la police et des affaires militaires du canton de Berne (ci-après : « la Direction ») rejeta le recours introduit par le requérant le 7 juin 2015 contre la décision susmentionnée. Tout en tenant compte de plusieurs éléments en faveur du requérant, la Direction conclut que, vu la nature et la gravité des infractions et un certain risque de récidive, l’intérêt public à la révocation du permis et au renvoi du requérant primaient sur son intérêt privé à rester en Suisse.

8. Le 14 janvier 2016, le requérant interjeta recours auprès du Tribunal administratif du canton de Berne (ci-après : le Tribunal administratif) contre la décision de la Direction, critiquant la manière et le résultat de la pondération des intérêts en jeu tels qu’effectués par l’instance inférieure.

9. Le 9 mai 2016, Rodrigo Duterte fut élu à la présidence des Philippines. Sa campagne électorale était, entre autre, fondée sur la promesse de tuer des milliers de criminels dans un programme anti-drogue et anti-criminalité.

10. Le 27 juillet 2016, le Tribunal administratif rendit son jugement, concluant au rejet du recours du 14 janvier 2016. L’aspect d’un éventuel risque en cas de renvoi ne fut pas évoqué ni par le requérant, ni abordé ex officio.

11. Le 8 août 2016, le requérant s’adressa au Tribunal fédéral avec une écriture intitulée « Demande en vertu de l’art 103 LTF » (« Gesuch nach Art. 103 BGG »). Ledit article de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF) vise la question de l’effet suspensif d’un recours. La motivation de cette demande se limita à la discussion de la pondération prétendument erronée des intérêts en jeu sous les seuls aspects de la vie privée et familiale.

12. Le lendemain, le 9 août 2016, le requérant fut libéré conditionnellement de l’exécution de la peine, avec un délai d’épreuve d’un an et huit mois. Cette libération conditionnelle fut ordonnée par décision du Service de l’application des peines et mesures de la Direction, du 21 juin 2016.

13. Par décision du même jour, le 9 août 2016, le Président de la deuxième Cour de droit public du Tribunal fédéral donna suite à la demande d’effet suspensif.

14. Le 12 septembre 2016, le requérant introduisit un recours en matière de droit public (« Complément à la demande du 8 août 2016 ».

15. Par arrêt du 5 janvier 2017, le Tribunal fédéral rejeta le recours du 12 septembre 2016, confirmant l’appréciation des instances cantonales. Il communiqua cet arrêt le 20 janvier 2017.

16. Le 23 janvier 2017, le requérant déposa une demande d’admission provisoire auprès du Service des migrations, se basant sur l’article 83 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) (voir ci-dessous, paragraphe 36). A l’appui de cette demande, il fit valoir, pour la première fois, un risque de violation des articles 2, 3 (et 6) de la Convention, pour des motifs liés à la « guerre » du Président Duterte « contre la drogue ».

17. Le 10 avril 2017, le Service des migrations demanda au Secrétariat d’État aux migrations (SEM) un rapport sur d’éventuels obstacles au renvoi du requérant.

18. Le SEM prit position sur cette question dans un rapport du 11 mai 2017. II examina, en particulier, si le renvoi du requérant dans son pays d’origine était compatible avec le principe du non-refoulement prévu à l’article 33 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés, l’article 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, et à l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, ainsi qu’avec le droit au respect de la vie familiale (article 8 de la Convention). Sous l’angle de l’article 3 de la Convention, le SEM constata que le principe de non-refoulement ne s’opposerait pas au renvoi du requérant. Dans son rapport, il retint que les observateurs philippins et internationaux étaient d’accord pour admettre qu’il existait un risque, pour les consommateurs de drogues, d’être victimes d’homicides en lien avec la campagne du gouvernement contre les drogues illégales. II existait également un risque, pour les consommateurs de drogues et les trafiquants de drogues, d’être détenus sans procédure. Selon Amnesty International, les victimes étaient jusqu’alors issues en première ligne de la population urbaine la plus pauvre. De nombreuses victimes étaient sans emploi et vivaient dans des bidonvilles. La plupart des personnes tuées figuraient en outre sur des listes établies par des autorités locales et transmises à la police.

19. Il ressortait également de ce rapport que le requérant avait quitté les Philippines à l’âge de 18 ans et était arrivé en Suisse en septembre 1990. II ne ressortait pas du dossier à disposition du SEM d’indices selon lesquels il se serait fait remarquer de manière négative dans son pays d’origine – ni avant, ni après son arrivée en Suisse -, ni qu’il aurait été enregistré par les autorités. Le requérant ne remplirait en outre pas le profil à risque décrit ci‑dessus, d’un habitant philippin issu de la couche de population urbaine la plus pauvre. De plus, même dans l’hypothèse d’un renvoi sous contrainte, les autorités philippines n’auraient pas connaissance de sa condamnation en Suisse. Le rapport conclut qu’aucun élément du dossier ne plaidait en faveur d’un intérêt particulier des autorités philippines pour le requérant, du seul fait d’un renvoi, même sous la contrainte. Le SEM ainsi considéra que les conditions d’un risque « réel » pour le requérant de subir des traitements contraires à l’article 3 de la Convention en cas de renvoi n’étaient pas remplies. En outre, la situation générale dans le pays de destination, sans éléments indiquant l’existence d’un risque concret et réel pour la personne concernée, ne constituerait pas un motif pour ouvrir le champ d’application du principe de non-refoulement garanti par la Convention. Le SEM constata, par conséquent, que l’article 3 ne s’opposait pas au renvoi du requérant. Il précisa enfin qu’en l’absence d’un risque de violation de l’article 3 de la Convention, une éventuelle violation des articles 2 et 6 de la Convention serait également à exclure.

20. Par courrier du 8 juin 2017, le Service des migrations informa le requérant qu’au vu des conclusions du SEM, il n’allait pas soumettre à ce dernier une demande d’admission provisoire en sa faveur.

21. Par courrier du 9 juin 2017, le requérant demanda au Service des migrations de rendre une décision formelle concernant le refus de demander son admission provisoire.

22. Par courrier du 13 juin 2017, le Service des migrations informa le requérant qu’il n’existait pas de base légale pour obtenir une telle décision. II précisa que seule l’autorité cantonale compétente pouvait demander l’admission provisoire d’un étranger en vertu de l’article 83 alinéa 6 LEtr (paragraphe 36 ci-dessous) mais non la personne concernée elle-même. Se basant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral (paragraphes 40 ci-dessous), il ajouta que le législateur avait délibérément exclu l’accès direct de l’étranger à cette procédure et avait confié au canton la tâche d’initier une telle procédure, le cas échéant.

23. Le 21 juin 2017, le requérant introduisit auprès de la Direction un recours pour déni de justice, concluant (1) à ce qu’il soit ordonné au Service des migrations de rendre une décision formelle relative à sa demande d’admission provisoire, (2) à ce que soit prononcée une mesure provisoire, visant à ce qu’il ne soit pas renvoyé avant la fin de la procédure, et (3) à ce que lui soit accordée l’assistance judiciaire pour cette procédure. A l’appui de ses griefs, il invoqua une violation des articles 3 et 13 de la Convention.

24. Le 22 juin 2017, un entretien de départ fut mené avec le requérant. Lors de cet entretien, il confirma qu’il était conscient du fait qu’il devait quitter la Suisse. A la question de savoir s’il était prêt à le faire de son propre gré, il répondit qu’il ne s’opposerait pas à quitter la Suisse, s’il était obligé de le faire. II voulait toutefois attendre l’issue du recours pour déni de justice introduit par son avocat le jour précédent.

25. Par décision incidente du 6 juillet 2017, la Direction refusa d’ordonner l’effet suspensif et rejeta la demande d’assistance judiciaire, au motif que les griefs du requérant étaient dépourvus de toute chance de succès, l’accès direct de l’étranger à la procédure d’admission provisoire étant exclu et seul le canton pouvant initier une telle procédure. Par conséquent, elle impartit au requérant un délai pour retirer son recours ou s’acquitter d’une avance de frais.

26. Le 8 juillet 2017, le requérant introduisit sa requête devant la Cour, dirigée contre l’arrêt du Tribunal fédéral du 5 janvier 2017 (communiquée le 20 janvier 2017) et portant sur le seul grief d’une violation de l’article 8 de la Convention. Dans sa requête, le requérant demanda également à la Cour d’ordonner l’effet suspensif. Dans ce contexte, il se référa, en particulier, aux articles 2, 3 et 8 de la Convention.

27. Par décision du 19 juillet 2017, la Cour (le juge faisant fonction) donna suite à la demande et indiqua au Gouvernement de ne pas renvoyer le requérant vers les Philippines pendant la durée de la procédure devant la Cour. Par courrier du 20 juillet 2017, le Gouvernement informa la Cour que les dispositions nécessaires avaient été prises pour donner suite à la mesure indiquée.

28. Également le 20 juillet 2017, le requérant interjeta un recours de droit administratif au Tribunal administratif contre la décision incidente de la Direction du 6 juillet 2017 (paragraphe 25 ci-dessus), demandant l’assistance judiciaire gratuite pour la procédure devant l’instance précédente et pour la procédure devant le Tribunal administratif, ainsi que la désignation de son défenseur comme défenseur d’office. II conclu également à la radiation du rôle de la demande de mesure provisoire, visant à ne pas l’expulser pendant la durée de la procédure, au motif qu’une telle mesure avait été ordonnée le 19 juillet 2017 par la Cour.

29. Le 29 août 2017, le juge unique du Tribunal administratif rejeta le recours susmentionné. II conclut qu’il ne saurait être reproché à la Direction d’avoir estimé, dans le cadre d’un examen sommaire, que le recours pour déni de justice était dépourvu de toute chance de succès et d’avoir, pour ce motif, rejeté la demande d’assistance judiciaire du requérant. II retint que, selon le texte clair de la loi et la jurisprudence pertinente du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif, le requérant ne disposait d’aucun droit de demander une admission provisoire. Le fait que la Cour ait ordonné une mesure provisoire pour la durée de la procédure devant elle ne changeait rien au pronostic des chances de succès de la procédure devant les autorités nationales. Le juge observa également que le requérant n’avait pas non plus expliqué en quoi l’exclusion du droit individuel de demander l’admission provisoire contreviendrait à la Convention. Le Tribunal administratif précisa également que le requérant aurait dû faire valoir d’éventuels obstacles à l’exécution de son renvoi en lien avec sa condamnation pénale comme trafiquant de drogues, dans le cadre de la procédure relative à la révocation de son autorisation d’établissement, ce qu’il n’avait pas fait. II ajouta, par ailleurs, que, même si cette question n’était pas l’objet de la procédure devant lui, il restait en principe au requérant la possibilité de déposer une nouvelle demande d’autorisation.

30. Par courrier du 5 septembre 2017, le requérant déclara maintenir son recours pour déni de justice du 21 juin 2017.

31. Le 8 septembre 2017, la Cour notifia aux parties les griefs tirés des articles 2 et 3 de la Convention, sous leurs volets matériels et procéduraux et déclara, en tant que juge unique, le reste de la requête, y inclus le grief tiré de l’article 8 de la Convention, irrecevable.

32. Par décision du 14 septembre 2017, la Direction rejeta le recours pour déni de justice au motif que, selon le droit et la pratique suisses, seule l’autorité cantonale peut demander l’admission provisoire au SEM et non l’étranger concerné.

33. Le 21 septembre 2017, le requérant recourut contre cette décision auprès du Tribunal administratif, qui rejeta ce recours le 3 juillet 2018.

34. Le 29 septembre 2017, le requérant recourut au Tribunal fédéral contre le jugement du juge unique du Tribunal administratif du 29 août 2017, concluant pour l’essentiel à ce que lui soit accordée l’assistance judiciaire. Par une décision du 23 mars 2018, le Tribunal fédéral rejeta ce recours mais octroya l’assistance judiciaire gratuite pour la procédure devant ce tribunal.

35. Par arrêt du 10 septembre 2018, le Tribunal fédéral rejeta un recours contre la décision du Tribunal administratif du 3 juillet 2018.

Le droit et la pratique internes pertinents

1. Le droit interne

36. L’article 83 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20 remplacée le 1er janvier 2019 par la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration), en vigueur au moment pertinent, concernait la décision d’admission provisoire et était libellé comme suit :

Article 83 – Décision d’admission provisoire

« 1Le SEM décide d’admettre provisoirement l’étranger si l’exécution du renvoi ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.

2L’exécution n’est pas possible lorsque l’étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États.

3L’exécution n’est pas licite lorsque le renvoi de l’étranger dans son État d’origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international.

4L’exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.

5 (...)

6L’admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales.

L’admission provisoire visée aux al. 2 et 4 n’est pas ordonnée dans les cas suivants :

a. l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en Suisse ou à l’étranger ou a fait l’objet d’une mesure pénale au sens des art. 59 à 61 ou 64 CP ;

b. l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ;

c. l’impossibilité d’exécuter le renvoi ou l’expulsion est due au comportement de l’étranger.

Le réfugié auquel l’asile n’est pas accordé en vertu des art. 53 ou 54 LAsi est admis provisoirement.

L’admission provisoire n’est pas ordonnée ou prend fin avec l’entrée en force d’une expulsion au sens des art. 66a ou 66abis CP ou 49a ou 49abis CPM.

(...). »

37. Les dispositions pertinentes de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi ; RS 142.31) étaient libellées comme suit :

Article 3 – Définition du terme de réfugié

« Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur État d’origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l’être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques.

Sont notamment considérées comme de sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l’intégrité corporelle ou de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression psychique insupportable. Il y a lieu de tenir compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes.

(...)

Article 4 – Octroi de la protection provisoire

La Suisse peut accorder la protection provisoire à des personnes à protéger aussi longtemps qu’elles sont exposées à un danger général grave, notamment pendant une guerre ou une guerre civile ou lors de situations de violence généralisée.

Article 44 – Renvoi et admission provisoire

Lorsqu’il rejette la demande d’asile ou qu’il refuse d’entrer en matière, le SEM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l’exécution ; il tient compte du principe de l’unité de la famille. Pour le surplus, la décision d’exécuter le renvoi est régie par les art. 83 et 84 LEtr. »

38. L’article 99 de la Loi sur le Tribunal fédéral (LTF) du 17 juin 2005 était libellé comme suit :

Article 99 – Moyens nouveaux

« Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l’autorité précédente.

Toute conclusion nouvelle est irrecevable. »

39. La loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA) du canton de Berne, état au 1er août 2014, était libellée comme suit dans sa partie pertinente :

Article 25 - Nouveaux faits et moyens de preuve

« Les parties peuvent invoquer de nouveaux faits et moyens de preuve en cours de procédure tant gue la décision, la décision sur recours ou le jugement n’ont pas été rendus ou que l’administration des preuves n’a pas été formellement close par une ordonnance de l’autorité qui dirige la procédure.

Article 49 - Prééminence de la décision

L’autorité compétente règle d’office ou sur requête les rapports juridiques de droit public en rendant des décisions, à moins que la loi n’y déroge expressément ou ne prévoie la liquidation du litige par voie d’action.

Lorsqu’une autorité refuse de statuer ou tarde a se prononcer, son silence est assimile à une décision.

Article 95 – Motifs (de révision)

La décision sur recours ou le jugement d’une autorité de justice administrative entré en force peut, sur demande, être modifié ou annulé

(...)

b) lorsque la partie a connaissance subséquemment de faits importants ou trouve des preuves concluantes qu’elle n’avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, les faits et moyens de preuve survenus après le prononcé de la décision sur recours ou du jugement en cause n’étant toutefois pas pris en considération. »

2. La pratique interne

40. En vertu de l’article 83 alinéa 6 de la LEtr (paragraphe 36 ci-dessus), et selon une pratique bien établie, l’admission provisoire d’un étranger peut être proposée au SEM par les autorités cantonales, mais non par la personne concernée elle-même (cf. arrêt du Tribunal fédéral, ATF 141 1 55, cons. 3.5.3, avec référence à l’ATF 137 II 305, cons. 3.1, 3.2 et les références). Le législateur a volontairement exclu l’accès direct de l’étranger à cette procédure devant le SEM et confié au canton la tâche de l’initier, le cas échéant. II s’ensuit que la demande d’un étranger à ce que soit prononcée une admission provisoire n’est pas recevable.

41. Chaque étranger sous le coup d’une décision de renvoi peut faire valoir à l’encontre de chaque autorité chargée du renvoi qu’il existe des obstacles à l’exécution du renvoi (ATF 137 II 309, cons. 3.2). L’obligation de l’autorité de procéder à l’examen de ces obstacles ne nécessite pas une demande d’asile (arrêt de principe C-352/2008 du Tribunal administratif fédéral du 21 septembre 2010, cons. 11). L’autorité qui ordonne l’exécution doit examiner s’il existe d’éventuels obstacles. Si des éléments sont apportés qui s’opposent à l’exécution, l’autorité cantonale doit les examiner lors de sa décision de renvoi ou durant la phase de l’exécution.

42. Dans le cadre du recours de droit public au Tribunal fédéral, les faits qui se sont produits après le prononcé de la décision attaquée ne peuvent pas être pris en considération (ATF 2C_491/2008, du 2 octobre 2008, cons. 3, renvoyant à ATF 130 II 493 cons. 2, et ATF 128 II 145 cons. 1.2.1).

GRIEFS

43. Le requérant allègue que la mise en exécution de l’ordre d’expulsion serait contraire aux articles 2 et 3 de la Convention. Il fait en outre valoir qu’il n’a pas eu à sa disposition une voie de droit effective pour faire valoir le risque inhérent à son renvoi.