Nr. 134/16 (Direktmarketing – Nicht adressierter Werbebrief im Briefkasten trotz «Wünscht keine Werbung»-Kleber)

Im vorinstanzlichen Verfahren hat sich das Folgende ergeben:

1 Unter Bezugnahme auf den Beschluss der Zweiten Kammer eröffnet am 8. Juni 2016, macht der Gesuchsteller geltend, dass die Gesuchsgegnerin resp. damalige Beschwerdegegnerin gemäss dem am 8. Februar 2022 erfolgten Einwurf eines Werbeflyers in den weiterhin mit «Wünscht keine Werbung» beschrifteten Briefkasten die Empfehlungen der Kammer nicht eingehalten hat.

2 Die Gesuchsgegnerin hat auf eine Stellungnahme verzichtet.

3 Wird einem rechtskräftigen Entscheid nicht Folge geleistet und setzt eine beschwerdeberechtigte Person die Kommission darüber in Kenntnis, so kann gemäss Artikel 19 Abs. 1 des Geschäftsreglements der Lauterkeitskommission eine Kammer die Publikation des Entscheides unter voller Namensnennung beschliessen. Erfolgt die Publikation unter voller Namensnennung über elektronische Publikationsmittel der Kommission, so sind der Name sowie allfällige weitere Daten mit Personenbezug nach Ablauf eines Jahres ab Veröffentlichung zu löschen.

4 Da die Gesuchsgegnerin der Empfehlung der Lauterkeitskommission keine Folge geleistet hat und dem Gesuchsteller erneut und ohne Rechtfertigung einen unadressierten Werbeflyer zugestellt hat, ist die Publikation des gesamten Entscheids unter voller Namensnennung der Beschwerdegegnerin auf der Webseite der Lauterkeitskommission eine angemessene Massnahme.

5 Der Kammerbeschluss lautete wie folgt:

«Das Massnahmengesuch wird gutgeheissen. Der Entscheid wird unter voller Namensnennung der Beschwerdegegnerin während einem Jahr auf der Webseite der Lauterkeitskommission publiziert.»

Basierend darauf hält das Plenum das Folgende fest:

1 Die Gesuchsgegnerin hat innert der gewährten Nachfrist am 29. Juni 2022 Rekurs eingereicht. Sie beantragt, das Verfahren ersatzlos abzuschreiben, da der Gesuchsteller (Beschwerdeführer) Grundsatzfehler begangen habe. Der Vorwurf, er habe bereits im Jahre 2016 einen Werbeflyer der Gesuchsgegnerin erhalten, sei falsch. Die Gesuchsgegnerin werde zu Unrecht als Wiederholungstäterin dargestellt. Die Handlungen der Einzelunternehmung könnten der heutigen Aktiengesellschaft nicht zugerechnet werden.

2 Der Gesuchsteller führt in seiner Stellungnahme vom 6. Juli aus, dass die Flyer von 2016 und 2022 praktisch identisch und kaum voneinander zu unterscheiden seien. Es sei zwar ersichtlich, dass der erste Flyer von einer Einzelunternehmung und der zweite Flyer von einer Aktiengesellschaft stamme (durch den Zusatz «AG), jedoch seien Anschrift, Telefon, Fax und Internetseite identisch. Er habe sich als Konsument durch die Ähnlichkeit der Werbung täuschen lassen.

3 Nach Art. 18 Abs. 1 Ziff. 2 des Geschäftsreglements der Lauterkeitskommission ist ein Rekurs nur in Fällen von Willkür möglich. Nach herrschender Rechtsprechung und Praxis der Lauterkeitskommission liegt Willkür dann vor, wenn die Erwägungen der Vorinstanz offenbar unhaltbar sind, zur tatsächlichen Situation im Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (siehe SLKE «Superlativwerbung Hotelfachschule» v. 23.11.2016, E.3, sic! 2017, 248). Wie im Tätigkeitsbericht 2002 (Seite 8) ausgeführt, wurde der Rekurs nicht dazu geschaffen, die Lauterkeitskommission zu einer Wiedererwägung anzuhalten.

4 Im vorliegenden Fall stellt sich die Kernfrage, ob die Kammer das Massnahmengesuch willkürlich gutgeheissen hat, als sie die Handlungen der Einzelunternehmung von 2016 der heutigen Aktiengesellschaft zurechnete.

5 Gemäss Akten sind die Flyer von 2016 und 2022 inhaltlich identisch, mit Ausnahme des Firmenzusatzes «AG» beim Flyer 2022. Der Sachverhalt und das unlautere Geschäftsgebaren sind ebenfalls deckungsgleich. Verantwortlich für den Versand des Flyers 2016 war der Inhaber der Einzelfirma, Franz Annaheim, der heute einziges Mitglied des Verwaltungsrates und einziger Zeichnungsberechtigter der Aktiengesellschaft ist. Aufgrund der Tatsache, dass 2016 und 2022 im Hintergrund ein- und dieselbe Person agierte, einmal hinter der Einzelfirma, das andere Mal hinter der Firma einer Aktiengesellschaft, ist es nicht willkürlich, wenn sich die AG 2022 anrechnen lassen muss, wie die Einzelunternehmung bereits 2016 in identischer Weise unlauter handelte.

6 Im Gegenteil: Es ist gerade die Argumentation der Gesuchsgegnerin, die rechtsmissbräuchlich erscheint, wenn sie sich hinter dem Deckmantel der juristischen Person verstecken will, um unlauteres Verhalten ohne weitere Konsequenzen wiederholen zu können.

7 Vor diesem Hintergrund ist der Rekurs abzuweisen.