Modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) (Extrait du registre des poursuites, notification par voie électronique et vente aux enchères en ligne)

Berne, le 22 juin 2022

Modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) (Extrait du registre des poursuites, notification par voie électronique et vente aux enchères en ligne)

Rapport explicatif en vue de l’ouverture de la procédure de consultation

2021-…

Condensé

Une grande partie de la procédure de poursuite est déjà informatisée. La présente révision crée les bases légales permettant de mieux utiliser encore les possibilités offertes par la numérisation dans le contexte de la poursuite pour dettes et de la faillite. Premièrement, les offices seront tenus de vérifier le domicile déclaré de la personne concernée en consultant les données du registre des habitants avant l’établissement de l’extrait du registre des poursuites. Deuxièmement, les règles applicables à la notification électronique seront partiellement revues afin de favoriser notamment l’usage des actes électroniques de défaut de biens. Enfin, un cadre légal sera fixé pour la vente aux enchères de biens meubles sur des plateformes privées en ligne. Avec les modifications proposées, le Conseil fédéral répond aux demandes de diverses interventions parlementaires.

Contexte

La mise en place ces dernières années de systèmes numériques en matière de poursuite pour dettes et de faillite a déjà permis des gains d’efficacité significatifs tout en simplifiant grandement les processus. Depuis 2007, les créanciers et les offices peuvent ainsi échanger des données électroniques grâce au projet e-LP. Plus de la moitié des quelque 2,5 millions de poursuites engagées en Suisse chaque année le sont à présent déjà par la voie électronique. Diverses modifications de la loi permettraient d’améliorer encore ces procédures.

Contenu du projet

Le présent avant-projet propose d’obliger l’office des poursuites à vérifier le domicile déclaré de la personne concernée par l’extrait du registre des poursuites et à faire figurer ces données sur l’extrait. La pertinence de l’extrait du registre des poursuites s’en trouvera grandement accrue pour le créancier. Par ailleurs, les notifications deviendront électroniques par défaut dans des cas définis et le droit du destinataire à ce mode de notification sera inscrit dans la loi. Cette mesure vise en particulier généraliser les actes de défaut de biens électroniques et à écarter les incertitudes qui planent sur le droit en vigueur. En évitant de jongler entre les documents dématérialisés et sur papier, les offices et les créanciers réaliseront d’importantes économies. Enfin, la vente aux enchères sur une plateforme privée en ligne sera expressément prévue par la loi comme mode de réalisation possible pour les biens meubles. Grâce à son efficience et à son plus large public, l’enchère en ligne permet d’accroître le produit de la réalisation, surtout pour les objets ordinaires. Quelques autres modifications mineures sont proposées, à savoir la création d'une base légale pour les exigences pour la réquisition de poursuite, la précision des règles concernant l'exécution du séquestre et la limitation à 100 000 francs des paiements au comptant à l'office des poursuites. Ces propositions répondent aux demandes de plusieurs interventions parlementaires (motions 16.3335 Candinas, 19.3694 Fiala et 20.4035 Fiala).

1 Contexte

1.1 Importance et objectifs de la révision

1.1.1 Introduction

Le système des poursuites est déjà largement informatisé. C’est en particulier grâce à l’introduction de l’e-LP en 2007 que la communication entre les créanciers poursuivants et les offices des poursuites est aujourd’hui avant tout électronique 1. L’étape la plus importante pour la dématérialisation des poursuites a donc déjà été franchie. Il reste toutefois plusieurs aspects à améliorer. Les trois enjeux principaux sont les suivants. 1. Lorsqu’il établira un extrait du registre des poursuites, l’office vérifiera le domicile déclaré au contrôle des habitants, ce qui ne sera rapide et simple que si les données sont numérisées et les autorités mises en réseau. L’ajout de cette information permettra d’améliorer considérablement la pertinence de l’extrait. Il sera ainsi répondu à la motion 16.3335 Candinas «Mettre un terme aux abus des extraits du registre des poursuites». 2. Les règles applicables à la notification électronique seront partiellement revues. Le droit des parties à ce mode de notification sera inscrit dans la loi et les notifications deviendront électroniques par défaut dans certains cas. Cette mesure vise en particulier à généraliser les actes de défaut de biens électroniques. Même si la forme électronique est déjà admise, les actes de défaut de biens sont toujours le plus souvent établis sur papier, ce qui entraîne des surcoûts inutiles. Cette modification mettra en œuvre les motions 19.3694 Fiala «Conservation électronique des actes de défaut de biens» et 20.4035 Fiala «Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite. Remise des actes de défaut de biens par voie électronique». 3. La réalisation des biens du débiteur via des plateformes en ligne se fondera sur une base légale claire. Tandis que le droit de l’exécution forcée prévoit actuellement avant tout une réalisation auprès de personnes présentes physiquement, les ventes aux enchères en ligne se sont répandues ces dernières années dans le commerce ordinaire et notamment entre particuliers. Il paraît utile d’étendre cette possibilité à la réalisation dans le contexte de la LP. Enfin, trois autres adaptations sont proposées dans le cadre de la présente révision, à savoir la création d'une base légale pour les exigences pour la réquisition de poursuite, la précision des règles concernant l'exécution du séquestre et la limitation à 100 000

francs des paiements au comptant à l'office des poursuites (voir ch. 1.1.5 à 1.1.7).

1 Voir l’ordonnance du DFJP du 9 février 2011 concernant la communication électronique dans le domaine des poursuites, RS 281.112.19; plus d’informations sous www.e-lp.ch.

1.1.2 Vérification du domicile pour l’extrait du registre

L’extrait du registre des poursuites revêt aujourd’hui une grande importance dans de nombreux domaines, notamment la location de logement et la vente par correspondance. Or, il n’offre qu’un aperçu très restreint de la situation financière et des habitudes de paiement d’un individu. Le registre des poursuites ne saurait servir d’index exhaustif de la solvabilité de la population, puisqu’il ne renseigne que sur les actes de poursuite engagés devant un office donné. Chaque poursuite d’un nouveau débiteur étend le registre de l’office en question. L’extrait du registre des poursuites n’est donc pas un extrait classique, comme l’extrait du registre foncier ou du registre du commerce; il s’apparente plutôt à une consultation du dossier. Par conséquent, la loi prévoit uniquement un droit de consultation (art. 8a de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et faillite; LP 2) sans définir l'«extrait du registre des poursuites» 3. Un mauvais payeur peut donc obtenir un extrait vierge auprès de chaque office où il n’a jamais été poursuivi. Étant donné que le for ordinaire de la poursuite est au domicile du débiteur (art. 46, al. 1, LP), la plupart des poursuites sont requises auprès de l’office compétent pour le domicile et sont donc inscrites dans les registres et procèsverbaux dudit office. Dès lors, déterminer si le débiteur a son domicile dans l’arrondissement de poursuite de l’office qui délivre l’extrait – comme le demande la motion 16.3335 Candinas – a un intérêt pratique. Cette vérification du domicile n’a toutefois qu’une utilité limitée, notamment parce que l’extrait du registre des poursuites gagnera relativement en pertinence, mais ne pourra jamais être exhaustif (en particulier à la suite d’un déménagement du débiteur au cours des cinq années précédentes; voir ch. 2.1.1). Vérifier le domicile ne permet pas d’exclure que le débiteur ait été poursuivi auparavant, mais la mise en œuvre proposée de la motion 16.3335 propose à tout le moins d’améliorer quelque peu la pertinence de l’extrait. La question de l’extrait du registre des poursuites, et en particulier le fait qu’il est parfois possible aujourd’hui de s’en procurer un vierge, malgré des poursuites passées, auprès d’un arrondissement de poursuite où on n’est pas domicilié, a fait l’objet de diverses interventions parlementaires ces dernières années :

– Le postulat 12.3957 Candinas «Lutte contre les débiteurs qui veulent échapper à leurs dettes en déménageant» a été déposé le 28 septembre 2012 et ultérieurement transmis par le Conseil national. C’est en exécution de ce postulat que le Conseil fédéral a rédigé le rapport «Extrait national du registre des poursuites» du 4 juillet 2018. Il y explique qu’une mise en réseau des données des poursuites dans toute la Suisse et donc un extrait national ne sont actuellement pas envisageables.

2 RS 281.1 3 L’«extrait simple du registre des poursuites», c’est-à-dire une synthèse de toutes les poursuites engagées contre une personne, est uniquement défini dans l’Instruction no 4 du service Haute surveillance LP de 2016. Divers autres types d’extraits seraient également envisageables et pertinents, comme un aperçu de toutes les créances produites dans la faillite ou une consultation des justificatifs de créance des autres créanciers.

– L’initiative parlementaire 16.405 Hess «Mise en réseau de tous les registres des poursuites» a été déposée le 10 mars 2016, mais le Conseil des États ne lui a pas donné suite 4. – La motion 16.3335 Candinas «Mettre un terme aux abus des extraits du registre des poursuites» a été déposée le 27 avril 2016. Elle demande une modification des bases légales pertinentes afin d’obliger les offices des poursuites à effectuer une vérification du domicile avant de délivrer un extrait du registre. Le Conseil fédéral a proposé de rejeter la motion le 29 juin 2016. Fort des connaissances acquises au cours de la rédaction de son rapport du 4 juillet 2018 susmentionné, il s’est prononcé durant l’heure des questions du 3 décembre 2018, dans sa réponse à la question 18.5640 Candinas «Extraits du registre des poursuites. Comment faire pour mettre un terme aux abus?», en faveur de la vérification du domicile déclaré au contrôle des habitants et a proposé d’adopter en ce sens la motion 5. Le Conseil national l’avait adoptée le 26 septembre 2017 6 et le Conseil des États en a fait de même le 19 juin 2019 7. La solution proposée par le présent avant-projet met en œuvre cette motion. – La motion 19.4338 Candinas «Introduire un extrait complet à l’échelle nationale du registre des poursuites» a été déposée le 27 septembre 2019. Elle demande que lorsqu’une personne physique déclare un nouveau domicile au contrôle des habitants, les données contenues dans le registre des poursuites de l’ancien domicile soient obligatoirement reprises au nouveau domicile. Le Conseil fédéral a proposé de rejeter la motion, car il estime que la proposition augmenterait considérablement la charge de travail des offices concernés tout en produisant des résultats insuffisants, si bien qu’elle ne présenterait aucun avantage par rapport à la mise en œuvre de la motion 16.3335. La motion a été adoptée par le Conseil national le 30 septembre 2021.

1.1.3 Notification par voie électronique

La réglementation proposée se fonde sur deux interventions parlementaires : – La motion 19.3694 Fiala «Conservation électronique des actes de défaut de biens» a été déposée le 19 juin 2019. Le Conseil fédéral a proposé de l’adopter le 21 août 2019, ce que le Conseil national a fait le 27 septembre 2019 8 et le Conseil des États le 9 juin 2020, toutefois avec une modification 9. Le Conseil national a adopté la motion modifiée le 16 décembre 2020 10. Dans sa version modifiée, elle demande que les bases légales soient adaptées pour que les actes

4 BO 2020 E 592 5 BO 2018 N 1899 6 BO 2017 E 1587 7 BO 2019 E 548 8 BO 2019 N 1933 9 BO 2020 E 447 10 BO 2020 N 2594

de défaut de bien puissent aussi être conservés électroniquement et, par là même, rester juridiquement valables. – La motion 20.4035 Fiala «Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite. Remise des actes de défaut de biens par voie électronique» a été déposée le 21 septembre 2020. Elle demande une modification des bases légales permettant la remise des actes de défaut de biens par voie électronique. Le Conseil fédéral a proposé d’adopter la motion le 18 novembre 2020, ce que le Conseil national et le Conseil des États ont fait respectivement le 18 décembre 2020 11 et le 31 mai 2021 12. Même si la législation en vigueur permet déjà d’établir, de conserver et de délivrer les actes de défaut de biens par voie électronique, le Conseil fédéral a proposé d’adopter les deux motions, car en pratique, l’incertitude plane sur les offices des poursuites et gagnerait à être levée par une disposition expresse. Les actes de défaut de biens sont aujourd’hui le plus souvent établis et délivrés sur papier 13. L’acte de défaut de biens n’est pas un acte de poursuite, aussi il ne doit pas être notifié conformément aux exigences des art. 64 à 66 LP. Une notification électronique serait donc possible avec l’accord du créancier ou à sa demande, en vertu de l’art. 34, al. 2, LP. L’acte de défaut de biens devrait alors être muni d’une signature électronique au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique (SCSE) 14. D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsqu’un commandement de payer est transmis à un autre office que celui qui l’a émis, c’est un original qui doit être remis, car il n’est enregistré que dans le registre de ce dernier, qui constitue un acte officiel 15 au même titre que l’original du commandement de payer. Cette jurisprudence devrait également être applicable à l’acte de défaut de biens 16. À l’évidence, ces précédents, et en particulier la notion d’acte original, ont semé le doute auprès de certains offices, si bien qu’ils partent du principe qu’ils ne peuvent admettre qu’un document papier. Face à cette incertitude, la notification électronique des actes de défaut de biens peine à s’imposer. Au regard de l’art. 34, al. 2, LP susmentionné, le Conseil fédéral estime que rien ne fait obstacle à l’établissement des actes électroniques de défaut de biens

et que leur réception est également admise conformément aux dispositions de l’art. 33a LP. Il est vrai qu’au sens strict, toute reproduction d’un document électronique constitue une copie. C’est pourquoi la jurisprudence mentionnée ne devrait pas être appliquée sans réserve. Dans la mesure où tout fichier numérique peut être recopié à l’infini et à l’identique, il est bien plus pertinent de se demander si son intégrité est préservée, c’est-à-dire si toute manipulation du fichier peut être identifiée avec certitude. L’exigence d’une signature électronique au sens de la SCSE fournit déjà cette garantie pour l’acte électronique de défaut de biens. À ce jour, la pratique s’est néanmoins montrée très réticente. Pour les grands organismes créanciers (comme les

11 BO 2020 N 2691 12 BO 2021 E 363 13 Voir art. 149, al. 1, LP. La notification sur papier est requise par l’art. 34, al. 1, LP et découle également de l’art. 34, al. 2, LP a contrario. 14 RS 943.03 15 ATF 128 III 380 cons. 1.2.; 53 III 64 16 L’acte de défaut de biens figure d’ailleurs sur le formulaire no 4 du service Haute surveillance LP évoqué dans l’arrêt en question.

caisses-maladie ou les maisons de recouvrement), l’utilisation d’actes électroniques de défaut de biens constitue toutefois une amélioration considérable, notamment en termes de conservation et d’archivage, aussi semble-t-il nécessaire de clarifier la législation.

1.1.4 Enchères en ligne

Dans le contexte des échanges entre particuliers, les plateformes de vente aux enchères en ligne jouissent depuis longtemps d’une grande popularité. Les transactions y sont aisées, peu coûteuses et accessibles à un large public. De ce fait, les plateformes qui atteignent une certaine taille parviennent à obtenir de bons prix. Cette particularité n’est pas dénuée d’intérêt dans le cadre des poursuites, car la réalisation de meubles par une vente aux enchères d’un office ne rapporte souvent qu’un maigre bénéfice après déduction des frais engendrés par la réalisation 17. Certes, les objets de grande valeur comme les bijoux, les œuvres d’art et les voitures de luxe permettent de retenir un mode de réalisation plus lucratif (par ex. une vente aux enchères par une maison spécialisée 18 ou une vente de gré à gré au sens de l’art. 130 LP). Il est toutefois fortement souhaitable que d’autres objets puissent obtenir un meilleur produit dans le cadre de la réalisation. Après tout, l’office des poursuites est tenu d’organiser la réalisation de manière à en tirer le plus grand produit possible 19. Pour cette raison, divers offices vendent déjà des meubles aux enchères. Certains utilisent des plateformes en ligne connues, tandis que d’autres exploitent leur propre plateforme 20. Aujourd’hui, la LP ne prévoit toutefois pas expressément la vente aux enchères en ligne comme mode de réalisation. Elle ne l’exclut pas non plus, mais son admissibilité est controversée. D’une part, la nature de l’acte juridique est problématique dans le cas d’enchères réalisées sur une plateforme privée en ligne existante, car le transfert des biens pour leur réalisation (même pour une vente de gré à gré) est un acte d’autorité soumis à une décision administrative de l’office des poursuites 21. Cela permet de rendre l’adjudication ou l’acte de vente de gré à gré attaquable par le biais d’une plainte (voir art. 132a LP). La nature juridique et les particularités de la vente aux enchères forcée excluent en revanche l’application par analogie des dispositions générales du droit des obligations sur la formation d’un contrat 22. Les conditions générales (CG) des plateformes privées existantes de vente aux enchères en ligne prévoient la conclusion d’un contrat de droit privé et leurs utilisateurs doivent en règle générale

17 Les objets pour lesquels il y a lieu d’admettre d’emblée que le produit de leur réalisation excéderait de si peu le montant des frais que leur saisie ne se justifie pas ne sont pas saisissables (art. 92, al. 2, LP). En outre, la vente d’un bien ne peut avoir lieu si son produit ne couvrirait pas les frais de réalisation (ATF 83 III 131 cons. 3). 18 Voir ATF 105 III 67 cons. 2 et 115 III 52 cons. 3. 20 Par ex. l’office des poursuites de Zurich 5 ou les offices des poursuites et faillites des cantons de Berne et de Vaud 21 ATF 106 III 79 cons. 4; voir également 128 III 198 cons. 3; 131 III 237 cons. 2.2.

accepter préalablement ces conditions 23. La doctrine rejette à juste titre l’idée qu’un office des poursuites puisse déroger aux conditions générales d’une telle plateforme en imposant ses propres conditions de vente aux enchères et procéder au transfert des biens par décision administrative 24. La nature même de l’acte juridique s’oppose donc à des enchères forcées ou à une vente de gré à gré via une plateforme en ligne ordinaire. Cette particularité revêt une importance non seulement théorique, mais surtout pratique, étant donné qu’un acte juridique privé ne peut généralement être contesté que par les parties concernées (par ex. pour vice du consentement ou en relation avec l’interprétation du contenu du contrat), et non par des tiers, tels que le débiteur ou les créanciers, dont les intérêts sont directement affectés par la vente. En outre, le mode de vente aux enchères de ces plateformes ainsi que les obligations et modalités d’exécution prévues dans les conditions générales, de même que les garanties contractuelles, seraient le plus souvent incompatibles avec la procédure de vente aux enchères forcée régie par le droit public 25. La doctrine et la jurisprudence considèrent toutefois que déléguer la réalisation au secteur privé (et par conséquent la conclusion d’un contrat de droit privé par ces derniers) est admissible à certaines conditions sur la base des dispositions relatives à la vente de gré à gré 26. De ce fait, l’office des poursuites peut conclure lui-même un acte juridique privé en vue de la réalisation d’un objet et une vente aux enchères sur une plateforme en ligne existante est donc admissible à certaines conditions tout en respectant la procédure applicable à une vente de gré à

23 Staible Dominic, Die Online-Auktion als alternative Verwertungsmassnahme im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Zurich/St-Gall 2010 (thèse Bâle 2010) (cité Staible, Online-Auktion), p. 90 ss; idem, Verwertung von Vollstreckungssubstrat durch Betreibungs- und Konkursämter über private Auktionsplattformen im Internet, in: Bulletin des poursuites et faillites (BlSchK) 2012, p. 81 ss (cité Staible, Verwertung), p. 85 24 Staible, Online-Auktion (n. 23), p. 101 s.; idem, Verwertung (n. 23), p. 86 25 Staible, Online-Auktion (n. 23), p. 162; idem, Verwertung (n. 23), p. 85 s. Eu égard au mode de réalisation, l’exigence d’une adjudication après trois criées au plus offrant (art. 126, al. 1, LP) paraît notamment problématique, puisqu’elle ne peut aujourd’hui que rarement être respectée par les plateformes en ligne privées. 26 Le Tribunal fédéral estime que la réalisation d’objets d’objets d’art précieux par une maison d’enchères spécialisée n’est pas nécessairement contraire au droit fédéral: ATF 115 III 52 cons. 3a; 105 III 67 cons. 2; Amonn Kurt/Walther Fridolin, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9e éd. Berne 2013, § 26 N 15 et § 47 N 2; Gilliéron Pierre-Robert, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 1 à 88 (vol. I), Lausanne 1999, art. 89 à 158 (vol. II), Lausanne 2000, art. 159 à 270 (vol. III), Lausanne 2001 et art. 271 à 352 (vol. IV), Lausanne 2003, art. 125 N 13; Lorandi Franco, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Berne/Stuttgart/Vienne 1994 (thèse St-Gall 1994), p. 126 s.; idem., Die Durchführung der Verwertung in der Zwangsvollstreckung durch Privatpersonen, Pratique juridique actuelle (PJA) 2000, 846 ss, p. 849; Roth Jürg, Kommentar zu Art. 125–132a SchKG, in: Staehelin Daniel/Bauer Thomas/Lorandi Franco (éd.), Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I. Art. 1–158 SchKG, 3e éd. Bâle 2021, art. 126 N 25; voir également les autres renvois in Staible, Online-Auktion (n. 23), p. 67 et in idem, Verwertung (n. 23), p. 87 s.

gré 27. La condition essentielle pour une telle démarche est donc la perspective d’obtenir un produit d’exploitation plus élevé par le biais d’une vente aux enchères en ligne que par un autre mode de réalisation 28. Dans le cadre de l’exécution spéciale, une procédure telle qu’une vente de gré à gré requiert généralement le consentement de tous les intéressés (art. 130, ch. 1, LP), tandis que dans le cadre de l’exécution générale, une décision de l’assemblée des créanciers est nécessaire (art. 256, al. 1, LP), les éventuels créanciers gagistes devant donner leur accord séparément (art. 256, al. 2, LP). La procédure pour une vente aux enchères en ligne via une plateforme commerciale est donc contraignante, ce qui est préjudiciable car ce mode de réalisation serait à privilégier pour des objets de moindre valeur. Face à cette situation juridique et aux restrictions imposées par la pandémie à la tenue d’enchères, l’ordonnance du 16 avril 2020 COVID-19 justice et droit procédural 29 prévoit expressément à son art. 9 la vente aux enchères en ligne comme mode de réalisation possible. Cette disposition, fondée d’abord sur le droit de nécessité, puis sur la loi COVID-19, était limitée au au 31 décembre 2021 30. Les offices des poursuites qui ont fait usage de cette possibilité l’ont apparemment appréciée et souhaitent donc une prolongation de la norme 31. Bien que la réalisation par des enchères en ligne soit déjà une réalité dans certains arrondissements, son faible ancrage législatif et l’absence de jurisprudence créent une grande insécurité juridique quant à son admissibilité et à ses modalités. Les modifications proposées visent dès lors la création d’une base légale sans équivoque et la clarification des modalités. Par rapport à aujourd’hui, la procédure devrait en particulier être simplifiée pour permettre aux offices des poursuites de conserver la pratique de la réalisation introduite par l’ordonnance COVID-19 justice et droit procédural.

1.1.5 Exigences pour la réquisition de poursuite

Le créancier engage une poursuite par la réquisition de poursuite. Celle-ci est adressée à l’office et énonce les coordonnées du débiteur ainsi que la ou les créances (art. 67, al. 1 et 2, LP). Exception faite des données à renseigner, la LP ne formule aucune exigence pour la réquisition de poursuite. Dans le cadre de la numérisation des activités des offices des poursuites, notamment couplée à la mise en œuvre des dispositions de l’e-LP, plusieurs formulaires (dont le formulaire «Commandement de payer») ont été remaniés. Une modification significative est que le commandement de payer a été limité à deux pages, imprimées recto verso sur une seule feuille. Plusieurs difficultés

27 Schlegel Roger/Zopfi Markus, Kommentar zu Art. 96–105, 122–143b SchKG, in: Kren Kostkiewicz Jolanta/Vock Dominik (éd.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd. Zurich 2017, art. 130 N 19 s.; Staible, Online-Auktion (n. 23), p. 108 ss; idem, Verwertung (n. 23), p. 87 ss; Roth (n. 26), art. 126 N 50 28 Schlegel/Zopfi (n. 27), art. 130 N 19; Staible, Verwertung (n. 23), p. 89; Roth (n. 26), art. 126 N 50 29 RS 272.81 30 Art. 10, al. 4, de l’ordonnance du 16 avril 2020 COVID-19 justice et droit procédural 31 Voir les prises de position sur le projet de message concernant la modification de la loi COVID-19 (prorogation de certaines dispositions), mis en consultation le 30 septembre 2021, disponible sur https://www.bk.admin.ch/bk/fr/home/documentation/legislation/prorogationloicovid19.html.

apparues par le passé ont ainsi pu être écartées. L’objectif premier n’était pas de restreindre les possibilités de traitement numérique, mais de résoudre des problèmes juridiques et pratiques. En particulier, garantir une certaine lisibilité du commandement de payer permet au débiteur de comprendre l’objet des créances qui y figurent et de former opposition à certaines d’entre elles, sinon à toutes. Par ailleurs, le commandement de payer doit être notifié au débiteur sur papier et établi en plusieurs exemplaires avec des copies. Un formulaire de plusieurs pages complique grandement cette étape. Le créancier est toutefois libre de rassembler plusieurs créances distinctes sur un seul champ, par ex. si un rapport juridique a donné lieu à plusieurs dettes. La limitation à deux pages entraîne toutefois la restriction du nombre et de la taille des champs. En particulier, le nombre maximal de créances pouvant être indiquées sur le formulaire a été fixé à dix. Dans un récent arrêt, le Tribunal fédéral a toutefois exigé une base légale formelle et jugé que fixer cette limite par voie d’ordonnance était insuffisant 32. La présente révision crée cette base légale, ce qui revêt une importante majeure dans le contexte des formulaires numériques (voir également ch. 2.1.4).

1.1.6 Précision concernant l’exécution du séquestre

Depuis la révision du droit du séquestre en 2011 33, une unique procédure permet de frapper de séquestre les biens du débiteur dans toute la Suisse 34. Des jurisprudences diverses se sont développées entre les cantons pour la mise en œuvre concrète de tels cas de séquestre. Certains tribunaux cantonaux défendent le point de vue selon lequel l’absence de renvoi à l’art. 89 LP dans l’actuel art. 275 LP s’oppose à l’entraide judiciaire entre les offices dans le cadre du séquestre. Dans certaines situations, une approche coordonnée et une communication efficace sont impossibles juridiquement alors qu’elles sont déjà possibles techniquement et ne prendraient pas plus de temps. Le Tribunal fédéral a certes entretemps décidé que l'exécution d'un séquestre de manière coordonnée en application de l'art. 89 LP par analogie est possible 35. Une modification de la loi dans ce sens reste cependant indiquée (voir ch. 2.1.5).

1.1.7 Paiements au comptant à l'office des poursuites

Depuis 2016, les paiements au comptant lors d’enchères sont limités à 100 000 francs; si le prix est plus élevé, le paiement du montant excédentaire doit être effectué par l’entremise d’un intermédiaire financier au sens de la loi du 10 octobre 1997 sur le

32 ATF 144 III 353 cons. 2.3 33 Arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano); RO 2010 5601 34 Voir le message relatif à l’arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la Convention de Lugano révisée concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, FF 2009 1497 1537 35 TF 5A_1000/2020 du 1er février 2022 cons. 3.4 et 3.5, prévu pour la publication aux ATF.

blanchiment d’argent 36 (voir art. 129, al. 2, et 136, al. 2, LP). Lors de cette révision, le législateur a encore sciemment renoncé à fixer une règle plus large et à une limitation générale des paiements au comptant à l’office des poursuites, car on voulait donner au débiteur poursuivi, mais d’accord de payer, la possibilité d’un paiement au comptant illimité en mains de l’office des poursuites 37. Il est aujourd’hui démontré qu’il existe ici au minimum un certain potentiel d’abus et que de tels paiements sont rarissimes en pratique, ce qui signifie que le besoin concret en la matière n'est pas avéré. En outre, ces paiements génèrent un surcroît de travail pour l’office des poursuites. Il semble donc qu’il n’est plus justifié actuellement de ne pas limiter les paiements au comptant du débiteur en mains de l’office à un maximum de 100 000 francs (voir ch. 2.1.6).

1.2 Classement d’interventions parlementaires

Les modifications proposées mettent en œuvre les interventions parlementaires suivantes (voir ch. 1.1.2 et 1.1.3) : – Motion 16.3335 Candinas «Mettre un terme aux abus des extraits du registre des poursuites» du 27 avril 2016; – Motion 19.3694 Fiala «Conservation électronique des actes de défaut de biens» du 19 juin 2019; – Motion 20.4035 Fiala «Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite. Remise des actes de défaut de biens par voie électronique» du 21 septembre 2020.

2 Présentation du projet

2.1 Réglementation proposée

2.1.1 Vérification du domicile pour l’extrait du registre

L’avant-projet prévoit que l’extrait du registre des poursuites indique si la personne concernée est ou a été inscrite au registre des habitants de l’arrondissement de poursuite. La motion 16.3335 demande une vérification du «domicile». À strictement parler, cette terminologie fait référence au domicile au sens du code civil (CC) 38. Celuici est au lieu où toute personne réside avec l’intention de s’y établir (art. 23, al. 1, 1re partie de phrase, CC). Il s’agit en règle générale du lieu qui constitue le centre des intérêts de la personne concernée, c’est-à-dire là où elle entretient ses relations sociales, familiales et professionnelles les plus fortes 39. Cependant, il est souvent très difficile pour un tiers d’évaluer ces critères, aussi l’identification du domicile civil

36 RS 955.0 37 Voir le message concernant la mise en œuvre des recommandations du Groupe d'action financière (GAFI), révisées en 2012, FF 2014 585 628. 38 RS 210

d’une personne peut s’avérer complexe, sinon impossible, sans sa coopération. Dans le contexte des poursuites, il est donc inenvisageable de déterminer d’office le domicile lors de l’établissement de l’extrait du registre. Pour cette raison, l’avant-projet se concentre sur le domicile déclaré de l’intéressé, donc l’adresse à laquelle il est inscrit au contrôle des habitants. Chacun est tenu de s’annoncer dans la commune où il a le centre de ses intérêts personnels, c’est-à-dire sa commune d’établissement 40. Le domicile déclaré correspond le plus souvent au domicile civil. Dans la pratique, il n’est toutefois pas rare que les deux diffèrent parce que l’annonce d’arrivée ou de départ a été omise ou faite avec beaucoup de retard. Il faut donc garder à l’esprit qu’un débiteur peut, par ex., simplement ne pas être encore inscrit au registre des habitants de son domicile civil actuel ou à l’inverse ne pas avoir modifié son domicile déclaré, devenu obsolète, alors qu’il pourrait éventuellement être poursuivi dans sa nouvelle commune. D'autres raisons peuvent expliquer qu’un débiteur ait été poursuivi ailleurs qu’à son domicile 41. Outre le for ordinaire de la poursuite, divers fors spéciaux existent (voir art. 47 à 52 LP) et peuvent mener à l’inscription du débiteur au registre des poursuites d’un autre office que celui de son domicile. Une poursuite à un autre lieu que le domicile peut en outre être engagée à tort, par ex. lorsque le débiteur est résident à la semaine et commande des marchandises à son lieu de séjour. Si le commandement de payer peut lui être notifié à cette adresse et qu’il ne dépose pas de plainte, la poursuite sera inscrite au mauvais registre. Le domicile civil d’un débiteur peut par ailleurs être objectivement confus dans certaines circonstances, par ex. lorsque le centre de ses intérêts ne peut être identifié. Étant donné que l’identification en matière de poursuites se fait au moyen du nom et de l’adresse, il n’est pas non plus exclu que des poursuites soient introuvables à la suite d’un déménagement au sein de l’arrondissement de poursuite ou d’un changement de nom (par ex. en cas de mariage) 42. Dans les cas précités, la vérification du domicile (déclaré) n’est pas utile.

Il apparaît dès lors que la vérification du domicile déclaré du débiteur lors de l’établissement de l’extrait du registre des poursuites est d’autant plus utile au créancier qui commande ce dernier que l’absence de domicile déclaré au lieu interrogé relativise très fortement la pertinence du document et permet de lutter avec une certaine efficacité contre les abus liés au domicile. À l’inverse, bien qu’en pratique la plupart des poursuites soient engagées au domicile déclaré, un extrait vierge à cet endroit n’exclut pas que le débiteur ait été poursuivi ailleurs. Par conséquent, l’avant-projet prévoit non seulement d’indiquer si le débiteur est bien inscrit au registre des habitants, mais aussi durant quel laps de temps il l’a été. Cette précision est particulièrement significative pour le créancier, car une domiciliation récente relativise la pertinence de l’extrait. Il appartient dès lors au créancier de se renseigner auprès du contrôle des habitants, conformément au droit cantonal, sur le

40 Voir art. 3, let. b, de la loi du 23 juin 2006 sur l’harmonisation de registres (LHR); RS 431.02. 41 Voir les considérations présentées dans le rapport du Conseil fédéral du 4 juillet 2018 «Extrait national du registre des poursuites» en exécution du postulat 12.3957 Candinas, p. 15 ss. 42 Les problèmes posés par l’utilisation d’un élément d’identification unique et fixe, comme le numéro AVS, sont exposés en détail dans le rapport «Extrait national du registre des poursuites», chap. 5.3, p. 26 ss, et 5.4, p. 29 ss.

précédent domicile du débiteur et, le cas échéant, de se procurer un extrait du registre des poursuites de l’arrondissement correspondant. Même si spécifier en outre le lieu d’emménagement et, le cas échéant, de déménagement serait d’une grande utilité au créancier demandeur, l’avant-projet ne prévoit pas de porter ces informations sur l’extrait. D’une part, ces informations n’ont pas d’incidence sur la pertinence de l’extrait du registre de l’office interrogé. D’autre part, il appartient aux cantons de réglementer le droit de consulter et d’interroger le registre des habitants : il est pour le moins discutable qu’une telle compétence existe au niveau fédéral 43. La mise en œuvre des modifications proposées reviendra aux offices des poursuites et aux offices des faillites, donc aux cantons. Pour que l’extrait du registre des poursuites puisse être établi rapidement et immédiatement, l’office devra en général accéder en ligne aux données du contrôle des habitants. Cela devrait être aujourd’hui aisément faisable, par ex. via la plateforme sedex de l’Office fédéral de la statistique. Les infrastructures requises sont déjà opérationnelles dans certains cantons, tandis que des adaptations doivent encore être effectuées dans d’autres. De même, certains cantons devront prévoir cet échange de données dans leur législation. Il conviendra d’en tenir compte pour fixer la date d’entrée en vigueur de la présente modification.

2.1.2 Notification par voie électronique

Actuellement, les communications, les mesures et les décisions peuvent être notifiées par voie électronique avec l’accord de la personne concernée (art. 34, al. 2, LP). L’avant-projet propose, d’une part, de permettre plutôt à la personne concernée d’exiger une notification électronique, et que cette dernière soit nécessairement dématérialisée si les données ont été soumises par voie électronique (art. 34, al. 2, 1re phrase, AP-LP). Dans ces cas, il n’est donc plus loisible à l’office de procéder ou non à une notification électronique, et une notification sur papier simultanée n’est pas prévue. Cette manœuvre a pour objectif de généraliser les actes électroniques. Cette évolution signifie qu’il n’existera parfois aucun original papier de l’acte. Par conséquent, le dépôt d’un acte électronique établi par un autre office sera nécessairement assimilé au dépôt d’un acte original. Cette modification favorise l’établissement, la conservation et la transmission électroniques des actes de défaut de biens (voir ch. 1.1.3). Les offices des poursuites devront donc accepter sans restriction un acte de défaut de biens électronique établi par un autre office et déposé par le créancier conformément aux exigences de l’art. 33a LP. La généralisation de la notification électronique ne se limitera toutefois pas à l’acte de défaut de biens, mais concernera toutes les communications, mesures et décisions. Outre l’acte de défaut de biens, cette mesure concernera en particulier le double du commandement de payer à l'intention des créanciers. Conformément à cette disposition, il sera également notifié par voie électronique au créancier, qui pourra au besoin

43 La LHR vise en premier lieu à harmoniser le contenu des registres des habitants afin de compiler des statistiques et de faciliter l’échange de données entre les registres (voir art. 1 et 6 ss LHR). La Constitution (Cst.; RS 120) ne prévoit expressément aucune compétence fédérale de réglementer intégralement les registres des habitants.

le transmettre par voie électronique auprès d’un office tiers. La notification par voie électronique du commandement de payer en tant qu'acte de poursuite au sens des art. 64 ss LP n'est par contre pas comprise, même si la question de sa notification par voie électronique se posera à l'avenir également.

2.1.3 Enchères en ligne

L’avant-projet crée une base légale expresse pour la vente aux enchères en lignes (art. 129a, al. 1, AP-LP) et en réglemente la procédure (art. 129a, al. 2 à 4, AP-LP). Cette disposition spécialement consacrée aux enchères en ligne permet de renoncer à appliquer par analogie les règles de la transaction de gré à gré. En particulier, le consentement de toutes les personnes concernées n’est plus requis (voir ch. 1.1.4). Le choix des enchères en ligne face aux autres modes de réalisation est du ressort de l’office des poursuites. Ce choix présuppose que les enchères en ligne permettent d’obtenir un produit plus élevé 44. L’avant-projet ne le rappelle pas expressément, car il s’agit du principe déjà tacite auparavant (mais évident) selon lequel l’office doit toujours retenir le mode de réalisation susceptible de donner le produit le plus élevé possible 45. Enfreindre ce principe peut déclencher la responsabilité de l’État 46. Ces principes établis jusqu’ici avant tout face au choix entre la vente aux enchères traditionnelle et la vente de gré à gré s’appliqueraient sans distinction au choix des enchères en ligne 47. Naturellement, le résultat de la vente est impossible à prédire exactement, donc il s’agit d’une question d’appréciation qui peut toutefois être examinée durant la procédure de recours 48. Les voies de droit ouvertes aux personnes concernées appellent une réglementation expresse en raison des particularités de la vente aux enchères en ligne. En effet, ce type de vente implique généralement la conclusion d’un contrat de droit privé en vertu des CG de l’exploitant de la plateforme. Or, ce contrat ne peut être dénoncé unilatéralement par l’office des poursuites en cas de recours contre la réalisation. L’avantprojet prévoit donc que seule la décision concernant le choix et les modalités de ce mode de réalisation peut être attaquée (art. 132a, al. 4, AP-LP). En résumé, les points qui peuvent être attaqués sont en particulier ceux qui revêtent la plus grande importance dans la pratique, à savoir la pertinence du mode de réalisation, le choix de la plateforme privée en ligne et l’enchère minimale. Le déroulement et l’issue des enchères en ligne ne peuvent en revanche être attaqués qu’en vertu des dispositions relatives à la responsabilité en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 5, al. 1,

44 Voir Staible, Verwertung (n. 23), p. 89 s.; Roth (n. 26), art. 126 N 50. 45 ATF 43 III 59, p. 62 s. 46 AB BS, Bulletin des poursuites et faillites 27 (1963), p. 111 47 Tout créancier a une prétention individuelle au mode de réalisation qui lui permettra le mieux de couvrir sa créance; ATF 87 III 111 cons. 3b p. 116. Le failli a qualité pour déposer plainte lorsqu’une offre de vente de gré à gré n’est pas conclue alors qu’elle aurait permis de couvrir toutes les créances (produites dans la faillite) et encore de produire un excédent. Dans certaines circonstances, il s’agit en outre d’une violation de la loi; ATF 88 48 Lorsqu’elle est appelée à juger si une mesure est opportune, l’autorité de surveillance doit substituer son appréciation à celle de l’autorité qui a pris cette mesure; ATF 100 III 16 cons. 2.

LP). Limiter ainsi les voies de droit des personnes concernées est justifié par le fait que l’utilisation d’une plateforme privée en ligne implique généralement, en raison du principe de publicité et de la concurrence qui y règnent, que les biens soient transférés aux conditions du marché. L’avant-projet précise enfin qu’une réalisation par une vente aux enchères en ligne peut également avoir lieu lors d’une procédure de faillite (art. 256, al. 1, AP-LP). Par le renvoi correspondant, les principes de la vente aux enchères en ligne énoncés dans le contexte de la poursuite par voie de saisie s’appliquent.

2.1.4 Exigences pour la réquisition de poursuite

Afin de permettre un traitement numérique immédiat des données du créancier lors de la réquisition de poursuite, il est proposé de créer une base légale pour que le Conseil fédéral puisse à l’avenir fixer par voie d’ordonnance des exigences de contenu et de forme pour les réquisitions de poursuite et de nombre de créances admissibles dans une même réquisition (art. 67, al. 4, AP-LP). Cette clause de délégation permet de prendre en compte le fait que des exigences formelles applicables aux données des créanciers peuvent, dans certaines circonstances, affecter des dispositions matérielles de la loi (voir ch. 1.1.5).

2.1.5 Précision concernant l’exécution du séquestre

La modification proposée vise à permettre une exécution du séquestre sur réquisition dans toute la Suisse, conformément à la formulation expresse de la loi et indépendamment du fait que la procédure soit coordonnée par un tribunal ou par un office (voir ch. 1.1.6).

2.1.6 Limitation des paiements au comptant du débiteur à

l'office des poursuites Afin de renforcer encore la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme, et de simplifier le travail des offices des poursuites, la limite à 100 000 francs introduite en 2016 pour les paiements au comptant lors d'enchères portant sur des biens meubles et des immeubles sera étendue de manière générale aux paiements du débiteur à l'office des poursuites (voir ch. 1.1.7). L'article 12 LP sera complété d'un nouvel alinéa 3 à cette fin.

2.2 Questions de mise en œuvre

Les modifications proposées affectent l’organisation des offices des poursuites et des faillites, car elles requièrent des changements d’infrastructure. Ce sera en particulier le cas pour la vérification du domicile : les cantons devront adapter leur infrastructure

pour que les offices des poursuites puissent consulter électroniquement (par ex. via sedex) les données du registre des habitants lors de l’établissement de l’extrait (voir ch. 2.1.1) et éventuellement leur législation. La mise en œuvre des modifications concernant l’acte de défaut de biens et les enchères en ligne n’appelle en revanche aucun changement d’infrastructure.

3 Commentaire des dispositions

Art. 8a, titre marginal, et al. 3bis Le nouvel al. 3bis oblige, d’une part, les offices des poursuites à vérifier et à communiquer le domicile déclaré de la personne pour laquelle l’extrait du registre des poursuites est demandé. D’autre part, cet alinéa formule la base légale requise par cette atteinte à la sphère privée de la personne concernée (voir ch. 2.1.1). Cette disposition a pour objectif d’accroître l’utilité de l’extrait en spécifiant d’emblée la durée pour laquelle il est pertinent (voir ch. 1.1.2 et 2.1.1). L’obligation d’indiquer le domicile déclaré se limite aux extraits «concernant une poursuite». Cette précision est indispensable, car il est possible de demander d’autres extraits pour lesquels une vérification du domicile est peu utile, voire superflue. La nouvelle disposition vise en pratique avant tout «l’extrait simple du registre des poursuites», tel qu’il est défini dans l’Instruction no 4 du service Haute surveillance LP de 2016. L’office doit indiquer si la personne concernée était inscrite au registre des habitants de l’arrondissement de poursuite durant le laps de temps sur lequel porte l’extrait. Les dates d’emménagement et de déménagement doivent également être précisées, dès lors que l’une ou les deux se situent durant ce laps de temps. Conformément à l’art. 8a, al. 4, LP, l’extrait peut porter au maximum sur les cinq dernières années. L’office n’est pas tenu d’indiquer à quel autre lieu la personne est éventuellement désormais domiciliée, pas plus que là où elle a emménagé ni là où elle a déménagé (voir ch. 2.1.1). Un déménagement au sein du même arrondissement de poursuite ne fera l’objet d’aucune indication lui non plus, car il n’a aucune incidence sur la pertinence de l’extrait. L’al. 3bis ne précise pas par quel moyen le domicile déclaré doit être vérifié. Par souci de célérité et d’économie, cette étape devra être électronique dans la mesure du possible (voir ch. 2.1.1). La loi ne se prononce pas non plus sur les conséquences de cette vérification supplémentaire en termes d’émoluments, car une éventuelle adaptation devrait être entreprise par le Conseil fédéral via une modification de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP) 49. Les autres exigences seront en outre

fixées par les instructions du service Haute surveillance LP.

49 RS 281.35

Le titre de l’art. 8a LP doit être adapté pour refléter cette modification. Le domicile déclaré ne peut être connu en consultant les seuls procès-verbaux et registres des offices des poursuites ou des faillites. Au contraire : ces derniers doivent obtenir cette information et la faire figurer sur l’extrait transmis au créancier intéressé.

Art. 12, al. 3 La règle concernant les paiements en mains de l'office des poursuites doit être complétée d'un nouvel alinéa 3. Cette règle correspond au niveau du contenu aux dispositions des articles 129, al. 2, et 136, al. 2, LP, qui limitent depuis 2016 à 100 000 francs les paiements au comptant en mains de l'office des poursuites en cas d'enchères portant sur des biens meubles ou des immeubles (voir à ce sujet ch. 2.1.6). Avec cette nouvelle règle à l'art. 12 LP, tous les paiements au comptant en mains de l'office seront de manière générale limités à 100 000 francs. En cas de paiement d'un montant plus élevé, la part du paiement excédentaire doit être versée par l’entremise d’un intermédiaire financier. Même si d'expérience, les paiements de ce montant n'existent plus en pratique, ils comportent un certain potentiel d'abus. En outre, la réalisation de tels paiements au comptant est liée à un surplus de travail pour les offices des poursuites. Ces deux éléments devraient être améliorés à l'avenir, sans que cela ne conduise toutefois à des complications disproportionnées pour le débiteur.

Art. 34, al. 2, 1re phrase La nouvelle formulation de cette disposition crée un droit de la personne concernée à une notification électronique et prévoit en outre que dans certains cas, la notification soit nécessairement électronique. Cette disposition vise à favoriser la dématérialisation en général et plus particulièrement l’utilisation d’actes électroniques de défaut de biens (voir ch. 2.1.2). Le nouvel alinéa indique clairement que dans certaines circonstances, il n’existe aucun original papier d’un acte établi. De la sorte, les actes établis d’emblée sous forme électronique devront également être acceptés par les autres offices. Dès lors que la personne concernée le demande expressément ou qu’elle a soumis ses données par voie électronique sans réclamer un acte imprimé, la notification est d’office (en particulier sans demande de confirmation de la part de l’office) exclusivement électronique. Concrètement, la notification électronique sera effectuée via la plateforme prévue à cet effet à l’adresse déjà connue d’une notification antérieure ou à l’adresse spécifiée par le destinataire dans sa demande 50.

Art. 67, al. 4 Cette disposition habilite le Conseil fédéral à fixer des exigences concernant le contenu et la forme des indications du créancier ainsi qu'à limiter le nombre maximal de créances par réquisition de poursuite. Elle se base sur la compétence déjà existante du Conseil fédéral de fixer des dispositions d'exécution et précise expressément qu'il peut

50 La notification électronique est réglée en détail par l’ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures civiles et pénales et de procédures en matière de poursuite pour dettes et de faillite (RS 271.1).

aussi limiter le nombre de créances. Cela n'était pas possible jusqu'à présent selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, faute de base légale formelle au niveau de la loi (voir ch. 1.1.5). Outre le nombre de créances, le Conseil fédéral peut d'un point de vue pratique notamment aussi définir la structure de la réquisition et fixer une limite de caractères pour un champ donné.

Art. 125, titre marginal Le titre marginal de l'art. 125 LP est précisé afin de clarifier le fait que la vente aux enchères en ligne ne constitue pas une variante de la vente aux enchères officielle au sens des art. 125–129 LP, mais un mode de réalisation en soi.

Art. 129a Vente aux enchères sur une plateforme privée en ligne Ce nouvel article crée la base légale requise pour les ventes aux enchères en ligne et en règle la procédure sommairement. Sa position systématique après les enchères officielles (art. 125 ss LP) et la numérotation de son titre marginal soulignent le caractère autonome de ce mode de réalisation : il ne s’agit pas d’enchères publiques forcées ni d’une transaction de gré à gré. L’alinéa 1 crée la base légale en question et fixe les exigences matérielles pour les enchères en ligne. Le choix de ce mode de réalisation relève de l’appréciation de l’office des poursuites, le prérequis étant néanmoins qu’il puisse plausiblement aboutir à un produit plus élevé que les autres solutions, compte tenu des modalités concrètes dont le choix de la plateforme, la durée de la vente, l’enchère minimale, etc. (voir ch. 2.1.3). Par conséquent, l’office ne doit pas seulement choisir le mode de réalisation, mais aussi en fixer les modalités. Nous renonçons à définir le terme «plateforme privée en ligne», car il relève du langage courant et s’avère aisément compréhensible. Il inclut notamment les plateformes en ligne de fournisseurs privés, déjà très appréciées des particuliers. Cette modification indique clairement que les offices des poursuites sont habilités à conclure un contrat d’utilisation avec les fournisseurs de ces plateformes. Ils ne sont pas tenus de vendre les biens aux enchères conformément aux art. 125 ss LP, mais peuvent conclure un contrat de vente (de droit privé) selon le mode des enchères. Les CG de ces plateformes seront souvent décisives et applicables (voir ch. 1.1.4). Le seul critère déterminant pour définir le terme «vente aux enchères» est le mode de formation du prix, par mise en concurrence des acheteurs. La nouvelle disposition exige expressément de la plateforme en ligne qu’elle soit accessible à tous les acheteurs potentiels, afin d’en attirer un maximum et de permettre en outre aux créanciers d’enchérir. Le risque de manipulation des prix est ainsi limité au mieux, ce qui justifie en définitive la procédure simplifiée par rapport aux enchères forcées et à la vente de gré à gré, ainsi que le fait de conclure un contrat de droit privé au lieu de rendre une décision

officielle. Concrètement, l’accessibilité publique signifie que toutes les personnes doivent pouvoir accéder à la plateforme et à la vente aux enchères sans rencontrer d’obstacle majeur. La création d’un compte utilisateur n’en constitue pas un, si tant est que cette étape n’engendre aucune perte de temps significative ni dépense considérable. Cette disposition n’exclut pas la vente aux enchères forcée proprement dite au sens

des art. 125 ss LP sur une plateforme en ligne, si toutefois elle respecte les exigences fixées pour ce mode de réalisation. L’alinéa 2 règle la communication aux personnes concernées par voie de décision. Cette communication remplace la publication de l’avis de vente aux enchères (art. 125, al. 1 et 2, LP) ou le consentement de tous les intéressés (art. 130, ch. 1, LP). Elle est déterminante pour les voies de droit (voir art. 132a, al. 4, AP-LP). De ce point de vue, on considère comme intéressés toutes les personnes dont les intérêts sont affectés par la vente aux enchères en ligne au point qu’elles auraient qualité pour déposer une plainte. L’interprétation du terme «intéressés» à l’art. 130, ch. 1, LP peut s’appliquer ici en partie par analogie. Eu égard à l’objectif de la présente disposition, les modalités à communiquer sont notamment celles qui ont des répercussions significatives sur le résultat de la réalisation et celles qui déterminent si le créancier et les éventuels tiers intéressés peuvent enchérir. Il s’agira en particulier des indications requises pour trouver la plateforme et participer à la vente, de sa durée et de ses heures de début et de fin, du montant de l’enchère minimale, de l’éventuel prix d’achat direct, du renvoi aux CG de la plateforme et, le cas échéant, des conditions de l’office des poursuites applicables au surplus 51. L’alinéa 3 correspond à l’art. 126, al. 2, 2e partie de phrase, LP, tout en étant reformulé par souci de clarté. L’exigence formulée ici peut être satisfaite par la fixation d’une enchère minimale. L’alinéa 4 renvoie à d’autres principes de la vente aux enchères forcée qui doivent s’appliquer aux enchères en ligne. Il est possible de respecter les art. 127 et 128 LP en renonçant à la réalisation ou en fixant une enchère minimale. L’art. 129, al. 2, n’entre généralement pas en ligne de compte pour les enchères en ligne, étant donné que les biens qui s’y prêtent ont souvent une faible valeur. Dans les autres cas, l’annonce pourra comporter un renvoi à cette disposition. D’autres dispositions sur les enchères en ligne ne sont pas nécessaires. L’inscription de l’office des poursuites sur la plateforme et l’approbation de ses CG n’appellent aucune réglementation spécifique. Cette étape implique le plus souvent la conclusion d’un contrat de droit privé, ce qui ne soulève toutefois aucune question particulière 52.

Faute de disposition spécifique, les éventuels frais d’utilisation de ladite plateforme peuvent être qualifiés de débours au sens de l’art. 30, al. 6, OELP 53. L’admissibilité d’une éventuelle option d’achat direct soulève des questions pratiques, car elle constitue un prix maximal et doit donc faire l’objet d’une évaluation critique, étant donné que l’art. 129a, al 1, prévoit expressément des enchères en ligne. Lors de la réalisation de biens de valeur élevée au sens de l’art. 256, al. 3, LP, l’achat direct n’est pas admissible, car il entraverait le droit du créancier de formuler des offres supérieures 54. Cette option est envisageable dans tous les autres cas, car elle peut avoir une influence

51 Staible Dominic, Online-Versteigerungen in Betreibungs- und Konkursverfahren, in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht (ZZZ) 2021, p. 520 ss (cité Staible, Online-Versteigerung), p. 530. 52 Voir Staible, Online-Versteigerung (n. 51), p. 526 et idem., Verwertung (n. 23), p. 95. 53 Staible, Online-Versteigerung (n. 51), p. 525 et dem., Verwertung (n. 23), p. 105. 54 Voir Staible, Verwertung (n. 23), p. 101.

positive sur le produit de la réalisation 55. En tout état de cause, le prix doit être fixé à un niveau qui permette d’obtenir manifestement les conditions du marché et un produit de la réalisation favorable dans ces circonstances. L’avant-projet ne prévoyant pas de règles spéciales concernant les périodes de protection et les temps prohibés, les dispositions de la LP en vigueur s’appliquent également aux enchères en ligne, tout en prenant éventuellement en compte les spécificités de ce mode de réalisation 56.

Art. 132a, al. 4 Ce nouvel alinéa règle les voies de droit ouvertes aux intéressés lors des enchères en ligne. L’avant-projet ne prévoit pas de plainte contre l’adjudication ni la conclusion du contrat de vente, car contrairement aux enchères publiques forcées ou à la vente de gré à gré, il s’agit généralement d’un acte juridique de droit privé soumis aux CG de la plateforme retenue (voir ch. 1.1.4 et 2.1.3). L’objet de la plainte est au contraire la décision de l’office des poursuites visée à l’art. 120a, al. 2, AP-LP. Les éventuels vices de la vente aux enchères en ligne peuvent en premier lieu être dénoncés par une action en responsabilité (voir ch. 2.1.3). La présente disposition règle enfin le délai de plainte. Il court dès le moment où la décision est rendue, moment à partir duquel les éventuelles doléances sont généralement identifiées.

Art. 256, al. 1 L’alinéa en question est complété par un renvoi aux enchères en ligne afin qu’il apparaisse clairement que ce mode de réalisation est également admissible dans le contexte de la faillite. À cet effet, toutes les exigences formulées à l’art. 129a AP-LP doivent également être respectées. La procédure de vente aux enchères en ligne permet toujours aux créanciers de faire des offres supérieures sur chacun des biens à réaliser, comme l’exige l’art. 256, al. 3, LP. Eu égard au renvoi qui figure à l’art. 231, al. 3, ch. 2, LP et au devoir qui y est mentionné de l’office des faillites de procéder à la réalisation au mieux des intérêts des créanciers, les enchères en lignes sont un nouveau mode légal de réalisation également admissible dans le cadre de la procédure sommaire de faillite.

Art. 257, titre marginal Cette adaptation du titre marginal correspond à celle de l'art. 125 LP (voir à ce sujet le commentaire relatif à l'art. 125, titre marginal).

Art. 275 Dans sa nouvelle mouture, l’art. 275 inclut un renvoi explicite à l’art. 89 LP afin de clarifier qu’une exécution du séquestre sur réquisition est également possible. Cette précision permet d’écarter une partie des doutes qui subsistent aujourd’hui dans la pratique concernant cette procédure efficiente (voir ch. 1.1.6).

55 Voir Staible, Online-Auktion (n. 23), p. 38 s., ainsi que les références citées. Schlegel/Zopfi (n. 27), art. 130 N 20, rejettent cette option de manière générale. 56 La doctrine s’est exprimée en détail sur ce point, voir Schlegel/Zopfi (n. 27), art. 130 N 20; Staible, Online-Versteigerung (n. 51), p. 528 s. et idem., Verwertung (n. 23), p. 98.

4 Conséquences

4.1 Conséquences pour la Confédération

Le projet n’aura pas de conséquences directes sur les finances ou le personnel de la Confédération.

4.2 Conséquences pour les cantons et les communes

Les cantons et les communes sont en partie concernés, car la mise en œuvre de la vérification du domicile déclaré lors de l’établissement de l’extrait du registre des poursuites leur appartient et nécessitera parfois d’adapter les infrastructures les législations cantonales (voir ch. 2.2). À l’inverse, la vente aux enchères en ligne et la généralisation de la notification électronique devraient réduire leurs charges.

4.3 Conséquences économiques

La généralisation des actes électroniques de défaut de biens et leur acceptation par les offices des poursuites tiers facilitera l’archivage électronique pour les grands organismes créanciers, ce qui se traduira par des économies considérables. La vérification par les offices du domicile déclaré devrait également avoir quelques conséquences positives sur l’économie, étant donné que les extraits du registre des poursuites gagneront en pertinence et permettront d’éviter certaines pertes liées à des débiteurs. Enfin, le produit des ventes aux enchères en ligne étant présumé plus élevé, on peut s’attendre à ce que les procédures de poursuites pour dettes et de faillite deviennent plus intéressantes.

4.4 Conséquences pour la société

Les bailleurs privés de logements sont souvent fortement affectés par les défauts de paiement des locataires. La vérification du domicile déclaré lors de l’établissement de l’extrait du registre des poursuites devrait leur permettre d’éviter des pertes dans certains cas.

5 Aspects juridiques

5.1 Constitutionnalité

L’avant-projet se fonde sur l’art. 122, al. 1, Cst., en vertu duquel la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération. La communication de données personnelles constitue une entorse à la protection de la sphère privée (art. 13, al. 2, Cst.) et n’est donc admissible que si les conditions de l’art. 36 Cst. sont remplies. Le présent projet crée une base légale au sens de l’art. 36,

al. 1, Cst. pour la communication des données requises par la vérification du domicile déclaré (voir ch. 3, commentaire de l’art. 8a, al. 3bis, AP-LP). Étant donné que la communication de ces informations doit en outre être justifiée par un intérêt public et proportionnée (art. 36, al. 2 et 3 Cst.), elle doit se limiter aux données immédiatement utiles et indispensables pour accroître la pertinence de l’extrait du registre des poursuites (voir ch. 2.1.1).

5.2 Compatibilité avec les obligations internationales de

la Suisse Le présent projet n’affecte aucunement les engagements internationaux de la Suisse.