Bundesbeschluss über den Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel in grenzüberschreitenden Zivilprozessen

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement Bundesamt für Justiz

Bern, 23. November 2022

Bundesbeschluss über den Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel in grenzüberschreitenden Zivilprozessen

Erläuternder Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens

Übersicht Mit dieser Vorlage soll der Einsatz von Telefon- oder Videokonferenzen und vergleichbaren elektronischen Kommunikationsmitteln in grenzüberschreitenden Zivilprozessen erleichtert werden.

Ausgangslage

Die Befragung oder Anhörung einer sich in der Schweiz aufhaltenden Person mittels Telefon- oder Videokonferenz bedarf heute einer vorgängigen Genehmigung durch das Bundesamt für Justiz. Die Motion 20.4266 «Modernere grenzüberschreitende Zivilprozesse» der Kommission für Rechtsfragen des Ständerats beauftragt den Bundesrat, den Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel einfacher zu gestalten.

1 Haager Übereinkunft vom 1. März 1954 betreffend Zivilprozess, SR 0.274.12

2 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht, SR 291

3 Haager Übereinkommen vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen, SR 0.274.132 4 Vgl. Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, Praxisleitfaden zur Nutzung von Videoverbindungen im Rahmen des Beweisübereinkommens, S. 39 ff. 5 SR 172.010.1

6 StGB, SR 311.0

7 Siehe VPB 61.82.

1.3 Handlungsbedarf

Im Zuge der schnell voranschreitenden Digitalisierung der Gesellschaft erfreut sich die Befragung von Parteien, Zeuginnen, Zeugen oder Sachverständigen mithilfe elektronischer Kommunikationsmittel in grenzüberschreitenden Zivilprozessen zunehmender Beliebtheit. Gegenüber einer Befragung in Anwesenheit hat sie diverse Vorteile. So erhöht sie beispielsweise die Bereitschaft einer Person, in einem ausländischen Prozess als Zeugin oder Zeuge oder als Fachperson auszusagen, und den Bürgerinnen und Bürgern wird die Durchsetzung ihrer Rechte erleichtert. Eine Mutter in der Schweiz, die in den USA eine Vaterschaftsklage einreicht, muss sich nicht mehr zwingend vor Ort begeben und eine beschwerliche und kostspielige Reise auf sich nehmen. Nicht zuletzt vermindern Videobefragungen auch die Reisetätigkeit und damit das Klima belastende Immissionen. Mit der aktuellen Pandemie hat sich die Nachfrage nach Videobefragungen noch massiv verstärkt. Das Parlament war der Auffassung, dass der Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel sowohl im Binnen- als auch im internationalen Verhältnis erleichtert werden müsse. Das geltende Regime (siehe Ziff. 1.2 hiervor), das für jede grenzüberschreitende Befragung einer Person in der Schweiz eine Genehmigung im Einzelfall voraussetzt, wurde vor diesem Hintergrund als zu schwerfällig beurteilt. Die Motion verlangt ihrem Wortlaut nach eine Anpassung der schweizerischen Erklärung zum HBewÜ. Die parlamentarischen Beratungen haben aber gezeigt, dass eine grundsätzliche Erleichterung des Einsatzes elektronischer Kommunikationsmittel gewünscht wird, auch bei grenzüberschreitenden Zivilprozessen. Ein liberaleres Regime sollte daher nicht nur im Verhältnis zu Vertragsstaaten des HBewÜ, sondern auch im Verhältnis zu Drittstaaten gelten. Die schweizerische Gebietshoheit wird durch die elektronisch vermittelte Befragung von Personen auf Schweizer Boden vergleichsweise geringfügig tangiert. Anders als bei den herkömmlichen Fällen von Artikel 17 HBewÜ finden keine effektiven ausländischen Handlungen auf schweizerischem Boden statt. Die geltende Praxis fingiert zwar, dass sich die Person, welche die Befragung mittels Telefon- oder Videokonferenz vornimmt, in die Schweiz begibt. Man könnte den Vorgang theoretisch aber auch so betrachten, dass die zu befragende Person an einer Verhandlung im betreffenden ausländischen Staat teilnimmt.

Wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, lässt sich der nötige Schutz der zu befragenden Person auch im Verhältnis zu Drittstaaten gewährleisten. Dies gilt insbesondere auch für das in Artikel 17 HBewÜ statuierte Erfordernis einer Befragung «ohne Anwendung von Zwang».

1.4 Vorgeschlagene Lösung

Die Motion verlangt eine Anpassung des «Schweizer Vorbehalt[s] zum Haager Beweiserhebungsübereinkommen». Wie sich aus dem Kontext ergibt, ist damit die in Ziffer 1.2 erwähnte Erklärung Nr. 5 des HBewÜ gemeint, welche für Beweisaufnahmehandlungen eines oder einer Beauftragten eines ausländischen Zivilgerichts in der Schweiz eine Genehmigung im Einzelfall voraussetzt. Für die Umsetzung dieses Auftrags drängt sich eine Entbindung vom Genehmigungserfordernis für Beweisaufnahmehandlungen in der Schweiz auf, wie sie Artikel 17 Absatz 2 HBewÜ als Option vorsieht, beschränkt auf Befragungen mittels elektronischer Kommunikationsmittel. Der bundesrätliche Vorentwurf schlägt daher nun vor, den Bundesrat zu einer entsprechenden Änderung der Erklärung Nr. 5 zu ermächtigen. Die Entbindung vom Genehmigungserfordernis soll aber an Bedingungen geknüpft werden, die der Wahrung der schweizerischen Souveränität und dem Schutz der betroffenen Personen dienen. Der Bundesrat plant, die Entbindung vom Genehmigungserfordernis mit Bedingungen folgender Art zu verknüpfen: Zum einen soll das aktuelle Erfordernis eines Gesuchs an das BJ via kantonale Rechtshilfebehörde durch eine Pflicht zur Mitteilung an diese beiden Behörden ersetzt werden. Diese Mitteilung soll im Wesentlichen dieselben Angaben zur geplanten Telefon- oder Videokonferenz enthalten, wie sie heute für die Gesuche um Genehmigung verlangt werden. Zum andern sollen die Auflagen, mit denen die aktuell erteilten Genehmigungen des EJPD versehen werden, in angepasster Form beibehalten werden. Eine bedingte Entbindung vom Genehmigungserfordernis ist zwar in Artikel 17 Absatz 2 HBewÜ nicht ausdrücklich vorgesehen. Doch ergibt sich ihre Zulässigkeit aus dem Kontext. Zum einen schränkt eine bedingte Entbindung die Befugnisse der anderen Vertragsstaaten weniger ein als ein Festhalten am Genehmigungserfordernis. Zum andern gestatten Artikel 17 Absatz 1 Buchstabe b und Artikel 19 HBewÜ der zuständigen Genehmigungsbehörde, ihre Genehmigungen mit Auflagen zu versehen, und dies auch für Genehmigungen, die in «allgemeiner Form» erteilt werden. Was für eine Globalgenehmigung zulässig ist, muss auch für eine Entbindung vom Genehmigungserfordernis statthaft sein.

Wie in Ziffer 1.3 ausgeführt wird, sollte die neue Regelung auch für Befragungen im Rahmen von Zivilverfahren in Drittstaaten (Nicht-Vertragsstaaten des HBewÜ) gelten. Dies wird vorliegend durch eine Revision der Artikel 11 f. IPRG umgesetzt, welche die Rechtshilfe in Zivilsachen regeln. Anlässlich der Konsultation der kantonalen Zentralbehörden (siehe dazu Ziff. 2 hiernach) wurde von einem Kanton der Einwand erhoben, eine solche Regelung würde dazu führen, «dass Nicht-Vertragsstaaten [die besagte] Erleichterung erhielten, ohne sich an die restlichen Beweisabnahmeregeln des Übereinkommens halten zu müssen». Dem kann entgegnet werden, dass die vorgeschlagenen Neuerungen nicht den Interessen der ausländischen Gerichte dienen sollen, sondern denjenigen der schweizerischen Bevölkerung und der in der Schweiz ansässigen Unternehmen. Dementsprechend werden die vorgeschlagenen Erleichterungen auch nicht an die Voraussetzung geknüpft, dass der jeweils betroffene ausländische Staat Gegenrecht gewährt. Die vorgeschlagene Lösung sieht aber vor, dass sich auch Drittstaaten an die in der neuen Erklärung Nr. 5 sowie im HBewÜ selbst genannten Regeln halten müssen (siehe Ziff. 4 hiernach). Drittstaaten werden demnach gegenüber Vertragsstaaten des HBewÜ nicht bessergestellt.

1.5 Verhältnis zur Legislaturplanung und zur Finanzplanung sowie zu Strategien des Bundesrates Die Vorlage ist weder in der Botschaft vom 29. Januar 2020 8 zur Legislaturplanung 2019-2023 noch im Bundesbeschluss vom 21. September 2020 9 über die Legislaturplanung 2019-2023 angekündigt. Mit ihr soll die Motion 20.4266 umgesetzt werden.

1.6 Erledigung parlamentarischer Vorstösse

Mit den vorgeschlagenen Neuerungen würde der Auftrag der Motion 20.4266 erfüllt, sodass deren Abschreibung beantragt werden könnte.

2 Konsultation der kantonalen Zentralbehörden

Die für die Umsetzung des HBewÜ vorgesehenen kantonalen Zentralbehörden (vgl. Ziff. 1.2 hiervor) sind zu der hier vorgeschlagenen Lösung (mit einem ersten Entwurf für eine mögliche Umsetzung) angehört worden. Von den 18 Kantonen, die sich geäussert haben, begrüssen alle den vorgeschlagenen Ansatz. Ein Kanton spricht sich aber gegen den vorgesehenen Miteinbezug von Drittstaaten aus (dazu Ziff. 1.4).

3 Rechtsvergleich

Von den 64 Vertragsstaaten des HBewÜ haben zehn Staaten 10 der Haager Konferenz gegenüber ausdrücklich erklärt, Beweisaufnahmen nach Artikel 17 HBewÜ oder zumindest Videobefragungen durch ausländische Gerichte ohne vorgängige Genehmigung zuzulassen. 15 andere Vertragsstaaten 11 schliessen demgegenüber die unmittelbare Beweisaufnahme nach Artikel 17 HBewÜ auf ihrem Staatsgebiet ganz grundsätzlich aus. Zwischen den EU-Staaten gilt die sich stark an das HBewÜ anlehnende europäische Beweisaufnahmeverordnung (EuBewVO) 12, die unlängst revidiert worden und in ihrer neuen Fassung am 1. Juli 2022 in Kraft getreten ist. 13 Nach deren Bestimmungen ist die unmittelbare Beweisaufnahme im Ausland ebenfalls genehmigungsbedürftig (Art. 19), wobei – anders als im HBewÜ – keine Optionen für abweichende Regelungen der einzelnen Mitgliedstaaten vorgesehen sind. Die «unmittelbare Beweisaufnahme per Videokonferenz oder mittels anderer Fernkommunikationstechnologie» wird in der EuBewVO ausdrücklich als Möglichkeit erwähnt und gleichzeitig gefördert (Art. 20). Im Erwägungsgrund 21 heisst es dazu: «Das Potenzial moderner Kommunikationstechnologien, beispielsweise Videokonferenzen, die ein wichtiges Mittel zur Vereinfachung und Beschleunigung der Beweisaufnahme darstellen, wird derzeit nicht voll ausgeschöpft. Wenn Beweise erhoben werden sollen, indem eine Person mit Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat, z. B. als Zeuge, Partei oder Sachverständiger, vernommen wird, sollte das ersuchende Gericht diese Beweisaufnahme unmittelbar per Videokonferenz oder mittels einer anderen Fernkommunikationstechnologie durchführen, sofern das Gericht über diese Möglichkeit verfügt und sofern das Gericht den Einsatz dieser Technologie aufgrund der besonderen Umstände des Falls für den fairen Ablauf des Verfahrens als angemessen ansieht.» In der Literatur ist umstritten, ob bei dieser Form der Beweisaufnahme das Genehmigungserfordernis entfällt.

4 Grundzüge der Vorlage

Der Vorentwurf sieht einen zweiteiligen Bundesbeschluss vor. Im ersten Teil (Art. 1) wird eine Neufassung der schweizerischen Erklärung Nr. 5 zum HBewÜ genehmigt; im zweiten Teil (Art. 2) werden die erwähnten Änderungen in den Artikeln 11 und 11a IPRG beschlossen. Artikel 1 ermächtigt den Bundesrat, die besagte Erklärung Nr. 5 dahingehend zu ändern, dass für die Befragung oder Anhörung einer sich in der Schweiz aufhaltenden Person mittels elektronischer Kommunikationsmittel keine vorgängige Genehmigung erforderlich ist, sofern bestimmte Bedingungen zur Wahrung der schweizerischen Souveränität und zum Schutze der betroffenen Person erfüllt sind. Dabei wird verlangt, dass die einzelnen Bedingungen in der Erklärung aufgeführt werden. Mit den in Artikel 2 des Bundesbeschlusses vorgesehenen Änderungen soll die Erleichterung des Einsatzes elektronischer Kommunikationsmittel auf Nicht-Vertragsstaaten des HBewÜ erstreckt werden. Für unmittelbare Beweisaufnahmen in der Schweiz im Rahmen eines ausländischen Zivilverfahrens, die in Form einer Befragung mittels Telefon- oder Videokonferenz erfolgen, wird sinngemäss auf Artikel 17 HBewÜ verwiesen. Die betreffenden Regeln gelten damit sowohl für Vertragsstaaten des HBewÜ als auch für Drittstaaten. Im Verhältnis zu seinen Vertragsstaaten ist das HBewÜ aufgrund des Vorbehalts von Staatsverträgen (Art. 1 Abs. 2 IPRG) ohnehin direkt anwendbar. Artikel 11 Absatz 2 VE-IPRG erfasst nebst der Befragung durch einen Beauftragten vom Ausland aus auch die Teilnahme an einer Gerichtsverhandlung im Ausland. Dies beruht auf zwei Überlegungen: Zum einen macht es unter den Gesichts-

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9 BBl 2020 8385

10 Australien (für einzelne Bundesstaaten), China (für Hong Kong), Finnland, Kasachstan, Malta, Singapur, Spanien, Vereinigtes Königreich, Vereinigte Staaten und Zypern. 11 Darunter die fünf europäischen Staaten Bulgarien, Polen, Portugal, Rumänien, Ukraine. 12 Verordnung (EU) Nr. 2020/1783 des europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen (Beweisaufnahme), ABl. L 405 vom 2.12.2020, S. 1. 13 In der alten Fassung trug sie die Bezeichnung «Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen (ABl. L 174 vom 2.12.2020, S. 1)».

punkten der schweizerischen Souveränität und des Schutzes der betroffenen Person keinen Unterschied, ob die Befragung durch eine gerichtlich beauftragte Person oder durch das ausländische Gericht selbst erfolgt. Zum andern muss die Teilnahme an einer Verhandlung ausdrücklich erwähnt werden, da sie weiter gehen kann als die Teilnahme an einer Befragung. Gegenstand einer Gerichtsverhandlung können nebst dem Beweisverfahren beispielsweise auch die Deponierung der Anträge und Argumente der Parteien oder die Gewährung des rechtlichen Gehörs sein. Auch Verhandlungen dieser Art werden in der Praxis als hoheitlicher Vorgang aufgefasst. Gleichzeitig erscheint es konsequent, die Erleichterungen auch hier zu gewähren. Aus denselben Gründen ist in Artikel 1 des vorgeschlagenen Bundesbeschlusses von «Befragung oder Anhörung» die Rede.

5 Geplante Umsetzung von Art. 1 des Bundesbeschlusses

5.1 Die neue Erklärung Nr. 5

Der Bundesrat beabsichtigt, die Erklärung Nr. 5 wie folgt neuzufassen:

5 Zu den Art. 15, 16 und 17

1 Gemäss Artikel 35 erklärt die Schweiz, dass die Beweisaufnahme im Sinne der Artikel 15, 16 und 17 eine vorherige

Genehmigung voraussetzt, die vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement erteilt wird. Absatz 3 ist vorbehalten. Das Gesuch ist an das Bundesamt für Justiz (BJ) zu richten. Der Zentralbehörde desjenigen Kantons, in dem die Beweisaufnahme stattfinden soll, ist eine Kopie des Gesuchs zu übermitteln. 2 Die oder der Beauftrage im Sinne von Artikel 17 kann die Beweisaufnahme selbst durchführen oder nur beaufsichtigen.

Sie oder er ist dafür verantwortlich, dass die Bestimmungen des Übereinkommens eingehalten und die mit der Genehmigung verbundenen Auflagen oder die unten in Absatz 3 genannten Voraussetzungen erfüllt werden. Sie oder er kann kann bei Bedarf eine Vertreterin oder einen Vertreter bezeichnen. Das Gericht kann mehrere Beauftragte bestellen. 3 Die Befragung einer sich in der Schweiz aufhaltenden Person durch eine Beauftragte oder einen Beauftragten vom Ausland aus oder die Teilnahme einer solchen Person an einer Verhandlung im Ausland mittels Telefon- oder Videokonferenz oder eines anderen elektronischen Instruments zur Ton- oder Bildübertragung ist ohne vorherige Genehmigung zulässig, sofern die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: a) Der Zeitpunkt der Telefon- oder Videokonferenz wird dem BJ und der Zentralbehörde des Kantons, auf dessen Gebiet sich die betroffene Person während der Konferenz aufhält, rechtzeitig mitgeteilt (Art. 19). b) die Mitteilung enthält folgende Angaben:

• Bezeichnung und Aktenzeichen der Rechtssache,

• Bezeichnung des zuständigen Gerichts,

• Namen und Adressen der Parteien und ihrer Vertreterinnen und Vertreter (einschliesslich der allfälligen Vertreterinnen und Vertreter im ersuchten Staat),

• Name und Adresse der betroffenen Person,

• Name und Funktion der übrigen Personen, die an der Telefon- oder Videokonferenz teilnehmen,

• Art und Gegenstand der Rechtssache sowie Thema der Telefon- oder Videokonferenz. c) Hat das Gericht eine Beauftragte oder einen Beauftragten bestellt, liegt der Mitteilung eine Kopie des Beschlusses bei. d) Die Behörden können weitere Informationen verlangen. e) Die kantonale Zentralbehörde kann auf ihr Ersuchen hin an der Telefon- oder Videokonferenz teilnehmen (Art. 19). f) Der Mitteilung liegt eine schriftliche Erklärung der betroffenen Person bei, wonach diese die vorliegenden Voraussetzungen zur Kenntnis genommen hat und ihrer Teilnahme an der Telefon- oder Videokonferenz zustimmt. g) Die betroffene Person kann ihre Zustimmung jederzeit zurückziehen. h) Die Regeln der Artikel 20 und 21 werden eingehalten. i) Die betroffene Person hat das Recht, in ihrer Muttersprache befragt zu werden und in ihrer Muttersprache zu sprechen. j) Die strafrechtlichen Geheimhaltungsbestimmungen der Schweiz, insbesondere Artikel 273 des Strafgesetzbuchs, werden eingehalten.

4 Gesuche nach Absatz 1 oder Mitteilungen nach Absatz 3 sind in elektronischer Form zulässig. Sie sind in einer Amtssprache des betroffenen Kantons abzufassen oder mit einer Übersetzung zu versehen.

5.2 Erläuterungen zu den einzelnen Absätzen

Vorbemerkungen

Die bislang aus einem Absatz bestehende Erklärung Nr. 5 soll neu in vier Absätze gegliedert werden. Absatz 1 enthält den Text der bisherigen Erklärung, mit einer klareren Regelung bezüglich der innerstaatlichen Zuständigkeit für die Erteilung einer Genehmigung; Absatz 2 enthält Präzisierungen, die in der aktuellen Praxis teilweise in die Auflagen der einzelnen Genehmigungsverfügungen aufgenommen werden; Absatz 3 enthält als Neuerung eine Sonderregelung für Beweisaufnahmen in Form einer Befragung mittels Telefon- oder Videokonferenz, und Absatz 4 äussert sich zu den formalen Anforderungen an die in den Absätzen 1 und 3 verlangten schriftlichen Eingaben. Die Sonderregelung für Video- und Telefonbefragungen besteht in der erwähnten Entbindung vom Genehmigungserfordernis im Sinne von Artikel 17 Absatz 2 HBewÜ (siehe Ziff. 1.4 hiervor).

Erklärung Nr. 5 Abs. 1 Absatz 1 basiert auf der geltenden Erklärung Nr. 5. Inhaltlich neu ist der Vorbehalt der in Absatz 3 angesprochenen Befragungen oder Anhörungen per Telefon- oder Videokonferenz sowie eine klarere Regelung zum Verfahrensablauf. Der aktuelle Text der Erklärung Nr. 5 sieht vor, dass Genehmigungsersuchen im Sinne der Artikel 15 ff. HBewÜ an die Zentralbehörde des Kantons zu richten sind, in dem die Beweisaufnahme stattfinden soll. Diese Regelung wurde mit Blick auf die damals noch gegebene Zuständigkeit der Kantone für das Zivilverfahrensrecht geschaffen und wirft Fragen in Bezug auf die Rollenteilung auf. Der betreffende Satz soll nun dahingehend geändert werden, dass das Ersuchen an das BJ zu übermitteln ist, mit einer Kopie an die jeweils betroffene kantonale Zentralbehörde. Diese Regelung soll es der kantonalen Behörde ermöglichen, dort, wo sie Bemerkungen zum Ersuchen hat, diese vorzubringen. Gleichzeitig soll klargestellt werden, dass die Zuständigkeit für die Bewilligungserteilung vollumfänglich beim EJPD liegt, wie es sich aus dem bereits erwähnten Artikel 31 der nach Hinterlegung der Erklärung Nr. 5 erlassenen RVOV ergibt. Auch bei den im Rahmen von Kapitel II HBewÜ erteilten Bewilligungen handelt es sich wie gesagt um Bewilligungen nach Artikel 271 StGB. Die kantonalen Zentralbehörden, die sich in der vorerwähnten (Ziff. 2) Konsultation geäussert haben, haben dieser Neuerung ausnahmslos zugestimmt. Sechs davon haben sie ausdrücklich begrüsst. Eine Zentralbehörde würde eine noch weitergehende Änderung bevorzugen, gemäss welcher die Kantone in die Verfahren nach den Absätzen 1 oder 3 gar nicht mehr involviert wären.

Erklärung Nr. 5 Abs. 2 Absatz 2 enthält Präzisierungen, die in der aktuellen Praxis teilweise in die Auflagen der einzelnen Bewilligungsverfügungen aufgenommen werden. Dazu gehört auch die Befugnis des oder der Beauftragten, sich im Verhinderungsfall vertreten zu lassen. Die übrigen Befugnisse und Pflichten des oder der Beauftragten werden durch eine solche Vertretung nicht berührt. Die vertretende Person übernimmt die Befugnisse und Pflichten der vertretenen Person.

Erklärung Nr. 5 Abs. 3 Absatz 3 enthält die Entbindung von dem in Absatz 1 (i. Verb. m. Art. 17 HBewÜ) statuierten Genehmigungserfordernis für die Befragung oder die Teilnahme an einer ausländischen Gerichtsverhandlung mittels Telefon- oder Videokonferenz. Diese Entbindung wird an die Einhaltung einer Liste von Voraussetzungen geknüpft, welche der aktuellen Praxis entnommen sind. Werden diese Voraussetzungen nicht eingehalten, stellt die Befragung oder Anhörung einer Person in der Schweiz im Rahmen eines ausländischen Zivilverfahrens grundsätzlich ein unbewilligtes Handeln für einen fremden Staat im Sinne von Artikel 271 StGB dar. Die Regelung gilt für den Fall, dass sich die betroffene Person während der jeweiligen Telefon- oder Videokonferenz in der Schweiz aufhält. Sie sieht nicht vor, dass sich die betroffene Person für die Teilnahme an der Telefon- oder Videokonferenz an einen bestimmten Ort (beispielsweise die Räumlichkeiten des lokalen Zivilgerichts) begeben muss. Umgekehrt setzt die Regelung ihrem Wortlaut gemäss voraus, dass sich die befragende Person oder das die Verhandlung durchführende Gericht zur besagten Zeit im Ausland befindet. Die erste und die fünfte Voraussetzung (Bst. a und e) im Katalog von Absatz 3 beziehen sich auf Artikel 19 HBewÜ, welcher der zuständigen Genehmigungsbehörde die Befugnis zur «Teilnahme an der Beweiserhebung» verleiht. Diese Befugnis gilt auch für den Fall, dass die besagte Behörde eine Globalgenehmigung (Art. 17 Abs. 1 Bst. a HBewÜ) erteilt hat. Die Vertragsstaaten müssen daher das Recht haben, sich eine entsprechende Befugnis auch für den Fall der Entbindung von der Genehmigungspflicht vorzubehalten. Dass die Befugnis nicht durch das BJ als Genehmigungsbehörde, sondern eine mit ihr zusammenarbeitende kantonale Behörde ausgeübt wird, erscheint unproblematisch, da die interne Behördenorganisation Sache der Vertragsstaaten ist. Der Zweck einer allfälligen Teilnahme der kantonalen Zentralbehörde an einer Telefon- oder Videokonferenz wird in erster Linie darin bestehen, darüber zu wachen, dass die Regeln zum Schutz der betroffenen Person und der schweizerischen Geheimhaltungspflichten eingehalten werden. Die erste Voraussetzung (Bst. a) sieht vor, dass das BJ und die zuständige kantonale Zentralbehörde über die geplante

Telefon- oder Videokonferenz und deren Zeitpunkt zu informieren sind. Von wem die Behörde die Informationen erhält, spielt keine Rolle. Die einschlägige Mitteilung kann somit auch von der betroffenen Person ausgehen. Die Mitteilung hat aber in jedem Fall «rechtzeitig» zu erfolgen. Dieser Begriff entstammt dem vorerwähnten Artikel 19 HBewÜ und ist im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen. Der kantonalen Zentralbehörde ist genügend Vorlaufzeit zu geben, um an der Telefon- oder Videokonferenz teilnehmen zu können, falls sie dies wünscht. Die zweite Voraussetzung (Bst. b) enthält eine Liste von Angaben zum ausländischen Zivilverfahren sowie zur geplanten Telefon- oder Videokonferenz, mit denen die besagte Mitteilung zu versehen ist. Wurde vom ausländischen Gericht ein Beauftragter oder eine Beauftragte eingesetzt, ist der Mitteilung gemäss Buchstabe c zusätzlich der betreffende Gerichtsbeschluss beizulegen. Wie die vierte Voraussetzung (Bst. d) festhält, können die Behörden weitere Informationen einfordern. Dies gilt beispielsweise für die technischen Aspekte der Telefon- oder Videokonferenz. Zweck der erwähnten Angaben ist es, der Schweiz die Kontrolle über hoheitliche Handlungen zu geben, die Auswirkungen auf ihrem Staatsgebiet haben, und der kantonalen Zentralbehörde eine Entscheidungsgrundlage für die Frage zu liefern, ob sie an der Telefon- oder Videokonferenz teilnehmen soll. Das BJ oder die kantonale Zentralbehörde können um ihre informelle Einschätzung gebeten werden, ob die ihnen eingereichten Informationen und Dokumente den Anforderungen der Erklärung Nr. 5 genügen. Eine solche Einschätzung ist jedoch für die Gerichte, die sich mit einem allfälligen Strafverfahren gemäss Artikel 271 StGB befassen, nicht bindend. Die eingangs erwähnten Behörden sind nicht befugt, eine förmliche Feststellungsverfügung zu erlassen. Stellt eine Behörde von sich aus fest, dass Informationen oder Dokumente fehlen, ist sie selbstverständlich frei, den Verfasser oder die Verfasserin der Mitteilung darauf hinzuweisen. Über die geltende Praxis hinaus geht die sechste Voraussetzung (Bst. f), welche die Einreichung einer Erklärung der betroffenen Person verlangt, wonach diese die aufgelisteten Regeln zur Kenntnis genommen hat und ihrer Teilnahme an der Telefon- oder Videokonferenz zustimmt. Zweck dieses Erfordernisses ist es, den bestehenden Schutz der betroffenen

Person aufrechtzuerhalten. Unter dem geltenden Recht werden die einzelnen Genehmigungsverfügungen mit Hinweisen

versehen, welche die betroffene Person auf ihre Rechte aufmerksam machen sollen. Mit dem Wegfall des Genehmigungserfordernisses muss diese Rechtsbelehrung nun in anderer Form erfolgen. Die betroffene Person kann ihre Zustimmung nachträglich wieder zurückziehen (Bst. g). Die Verfahrensrechte der betroffenen Person ergeben sich primär aus den Buchstaben g-i, welche u.a. auf die Artikel 20 f. HBewÜ verweisen. Artikel 21 HBewÜ enthält seinerseits eine Verweisung auf Artikel 11 HBewÜ, der sich zu den Aussageverweigerungsrechten der betroffenen Person äussert. Buchstabe j hält fest, dass Geheimhaltungspflichtigen des schweizerischen Rechts in jedem Fall eingehalten werden müssen.

Erklärung Nr. 5 Abs. 4 Absatz 4 hält auf Wunsch verschiedener kantonaler Zentralbehörden (vgl. Ziff. 2 hiervor) fest, dass Genehmigungsersuchen nach Absatz 1 oder Mitteilungen nach Absatz 3 auch in elektronischer Form erfolgen können, z.B. per E-Mail. Der zweite Satz hält fest, dass die besagten Schreiben in einer Amtssprache desjenigen Kantons zu verfassen (oder mit einer entsprechenden Übersetzung zu versehen) sind, auf dessen Boden die Beweisaufnahme stattfinden soll. Im Fall von Absatz 3 ist das der Kanton, in dem sich die betroffene Person während der Telefon- oder Videokonferenz aufhalten soll. Anders als nach der schweizerischen Erklärung zu Artikel 4 HBewÜ (Erklärung Nr. 3) muss nicht zwingend die Sprache des betroffenen Kantonsteils gewählt werden. Dies hat zwei Gründe: Zum einen richtet sich das Schreiben – anders als bei Erklärung Nr. 3 – nicht an eine Bezirksbehörde, sondern an eine Bundes- und eine zentrale Kantonsbehörde. Zum andern ist vorliegend der massgebliche Ort im Einzelfall schwieriger zu lokalisieren als bei Rechtshilfeersuchen nach Kapitel I HBewÜ.

6 Erläuterungen zu den vorgeschlagenen IPRG-Bestimmungen

Art. 11 Abs. 1 VE-IPRG Die Revision von Artikel 11 IPRG bezweckt − für den Sonderfall von Telefon- oder Videokonferenzen − eine Entbindung vom Gebot, für hoheitliche Akte auf Schweizer Boden im Rahmen eines ausländischen Zivilverfahrens den Rechtshilfeweg zu beschreiten (Näheres dazu unten, zu Abs. 2). Das aus dem schweizerischen Souveränitätsverständnis abgeleitete allgemeine Gebot zur Beschreitung des Rechtshilfewegs ist aber bis jetzt nirgends in allgemeiner Form kodifiziert worden. Absatz 1 soll dies nun nachholen. Die praktisch bedeutendsten hoheitlichen Akte, die im Rahmen eines ausländischen Zivilverfahrens in der Schweiz vorgenommen werden, sind Zustellungen von Schriftstücken, die Rechtswirkungen gegenüber dem Empfänger entfalten, sowie Massnahmen zur Beweisaufnahme wie Zeugeneinvernahmen, Parteibefragungen, Expertenanhörungen, das Herausverlangen von Urkunden, das Besichtigenlassen durch eine Fachperson oder die Vornahme eines Augenscheins. Die Zustellungen und die Beweisaufnahme sind denn auch Gegenstand verschiedener multilateraler und bilateraler Staatsverträge, zu denen u.a. die bereits genannten HZPÜ und HBewÜ gehören. Es sind indes auch andere Handlungen auf Schweizer Boden denkbar, die einen hoheitlichen Charakter aufweisen, wie etwa die förmliche Anhörung einer Person zu anderen als Beweisaufnahmezwecken. Der vorgeschlagene Absatz 1 soll auch diese Handlungen abdecken. Die Verweisung auf den Rechtshilfeweg bedeutet, dass die betreffenden Handlungen auf Schweizer Boden vom ausländischen Gericht oder von den von ihm eingesetzten Personen nur mittels einer schweizerischen Behörde vorgenommen werden können. Die Voraussetzungen und Modalitäten für die Gewährung von Rechtshilfe sind in den erwähnten Staatsverträgen geregelt. Bei Fehlen eines anwendbaren Staatsvertrages müsste das ausländische Gericht grundsätzlich den diplomatischen Weg beschreiten, um ein Gesuch an die Schweiz zu stellen. Dies ist kompliziert und nicht mehr zeitgemäss. Deshalb sieht bereits das geltende Recht vor, dass in einem staatsvertragslosen Zustand die Regeln der HZPÜ sinngemäss angewendet werden (Art. 11a Absatz 4 IPRG). Aufgrund der Neukonzipierung von Artikel 11 IPRG wird diese Bestimmung nun in Art. 11 Abs. 1 integriert. Artikel 11 VE-IPRG regelt damit die Frage der Rechtshilfebedürftigkeit und der

Gewährung von Rechtshilfe, während Artikel 11a VE-IPRG Bestimmungen zum Vollzug eines Rechtshilfegesuchs in der Schweiz enthält. An der geltenden Rechtslage ändert sich durch die Verschiebung der Bestimmung nichts. Die Verweisung auf die HZPÜ beschränkt sich neu auf deren Kapitel I und II, welche die Rechtshilfe im Sinne des ersten Satzes von Artikel 11 Absatz 1 VE-IPRG regeln. De facto gilt diese Beschränkung aber materiell schon unter dem aktuellen Recht, da die weiteren Kapitel III («Sicherheitsleistung für die Prozesskosten») und Kapitel IV «Armenrecht» der HZPÜ bereits vorrangig durch Artikel 11b und 11c IPRG abgedeckt werden. In der Neufassung der Verweisung auf die HZPÜ wird nebenbei auch klargestellt, dass sie sich nur auf Handlungen in der Schweiz bezieht. In welchen Fällen ein schweizerisches Gericht im Ausland den Rechtshilfeweg beschreiten muss und wie dieser ausgestaltet ist, bestimmt bei Fehlen einer staatsvertraglichen Regelung das einschlägige nationale Recht des jeweiligen Staates. Materiell ändert sich hierdurch nichts.

Art. 11 Abs. 2 Absatz 2 soll für den Fall, dass der Einsatz eines elektronischen Kommunikationsmittels vorgesehen ist, eine Ausnahme zu der in Absatz 1 formulierten Regel statuieren. Der Rechtshilfeweg muss in zwei Fällen nicht beschritten werden: 1) Teilnahme einer sich in der Schweiz aufhaltenden Person an einer Zivilverhandlung im Ausland und 2) Befragung einer sich in der Schweiz aufhaltenden Person durch eine von einem ausländischen Zivilgericht ermächtigte Person. Der zweite Satz von Absatz 2 verweist sinngemäss auf das HBewÜ. Damit unterliegt die im ersten Satz vorgesehene Entbindung vom Gebot der Beschreitung des Rechtshilfewegs den im HBewÜ und in den dazugehörigen schweizerischen Erklärungen statuierten Voraussetzungen. Insbesondere greift auch vorliegend die Regelung der schweizerischen Erklärung Nr. 5. Im Ergebnis gilt damit im Verhältnis zu Drittstaaten neu dasselbe Regime wie im Verhältnis zu Vertragsstaaten des HBewÜ: Die Teilnahme an einer Verhandlung oder Befragung mittels Telefon- oder Videokonferenz ist anders als heute möglich und bedarf – wie dies neu im Verhältnis zu Vertragsstaaten vorgesehen ist – keiner vorgängigen Genehmigung.

Art. 11 Abs. 3 Der Text von Absatz 3 entstammt dem geltenden Artikel 11 IPRG. Neu ist aber der einleitende Nebensatz «Soweit das Bundesrecht nichts Anderes vorsieht». In der französischen Fassung wurde auch der Hauptsatz angepasst, da der aktuelle Wortlaut («sont traitées», was die Sachbearbeitung aller Dossiers suggeriert, während sich die deutsche und die italienische Sprachversion richtigerweise auf die Vermittlung beschränken) im Schrifttum missverstanden wurde. Mit dem neuen Nebensatz soll zum einen zum Ausdruck gebracht werden, dass es sich bei Absatz 3 um eine reine Auffangbestimmung handelt. Zum andern soll die geltende Rechtslage auf eine sauberere Grundlage gestellt werden. IPRG- Bestimmungen werden in der Regel so verstanden, dass sie ältere Bestimmungen zur selben Frage ersetzen. Der in seiner aktuellen Fassung 2011 in Kraft getretene Artikel 11 IPRG soll aber nach herrschender Auffassung nichts an der vom Bundesrat 1994 beim Beitritt zum HBewÜ und zum Haager Zustellungsübereinkommen 14 abgegeben Erklärung ändern, wonach die Kantone die Zentralbehörden für diese Übereinkommen stellen.

7 Auswirkungen

7.1 Auswirkungen auf den Bund

Neue Aufgaben für den Bund würden mit der vorgeschlagenen Neureglung nicht begründet. Die Neuregelung der Zuständigkeit in Absatz 1 der Erklärung Nr. 5 würde es der zuständigen Bundesbehörde ermöglichen, ihre bestehende Aufgabe effizienter zu erfüllen. Mit dem vorgesehenen Verzicht auf Einzelfallbewilligungen würden etliche Verfahren entfallen.

7.2 Auswirkungen auf Kantone

Auch für die Kantone würden keine neuen Aufgaben begründet. Die erwähnte neue Zuständigkeitsregelung in der Erklärung Nr. 5 würde die Kantone gar entlasten.

Der erwähnte Wegfall von Verfahren hätte auch positive Auswirkungen auf die Arbeitslast der kantonalen Rechtshilfebehörden.

8 Rechtliche Aspekte

8.1 Verfassungsmässigkeit

Artikel 1 des Vorentwurfs stützt sich auf Artikel 54 Absatz 1 der Bundesverfassung (BV) 15, wonach der Bund für die auswärtigen Angelegenheiten zuständig ist. Artikel 184 Absatz 2 BV ermächtigt den Bundesrat, völkerrechtliche Verträge zu unterzeichnen und zu ratifizieren. Die Bundesversammlung ist nach Artikel 166 Absatz 2 BV für die Genehmigung völkerrechtlicher Verträge zuständig, sofern für deren Abschluss nicht aufgrund von Gesetz oder völkerrechtlichem Vertrag der Bundesrat zuständig ist (Art. 24 Abs. 2 ParlG 16; Art. 7a Abs. 1 RVOG 17). Für unilaterale Erklärungen und Vorbehalte zu Staatsverträgen werden die Bestimmungen zur Abschlusskompetenz sinngemäss angewandt.

Die Anpassung der Schweizer Erklärung Nr. 5 zum HBewÜ stellt eine unilaterale Änderung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz unter dem HBewÜ dar und könnte demzufolge durch den Bundesrat nur dann selbstständig vorgenommen werden, wenn es sich dabei um eine Änderung von beschränkter Tragweite handelt (in sinngemässer Anwendung von Art. 7a, Abs. 2, 2. Satz RVOG). Letzteres ist grundsätzlich nicht der Fall, da die Erklärung Nr. 5 die schweizerische Souveränität sowie die Rechte von Personen betrifft und somit als wichtig rechtsetzend im Sinne von Artikel 22 ParlG zu qualifizieren ist. Von beschränkter Tragweite sind lediglich die Details der geplanten Neufassung. Der Vorentwurf sieht daher vor, dass die Bundesversammlung den Bundesrat zur Änderung der Erklärung ermächtigt und dabei die wesentlichen Inhalte der neuen Fassung vorgibt.

Im Bundesbeschluss, mit dem das HBewÜ genehmigt wurde, 18 ist die Erklärung zwar nicht explizit aufgeführt. Die dazugehörige Botschaft 19 enthielt jedoch den Wortlaut sämtlicher Erklärungen der Schweiz zu den genehmigten Übereinkommen. Die Genehmigung muss daher so verstanden werden, dass sie sich auch auf den Wortlaut der jeweiligen Erklärung oder zumindest auf deren Inhalt bezieht.

Artikel 2 des Vorentwurfs sieht Anpassungen des IPRG vor, das sich auf Artikel 54 und 122 BV (Bundeskompetenz für auswärtige Angelegenheiten bzw. für die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts)20 abstützt. Der Erlass wichtiger rechtsetzender Bestimmungen fällt in die Kompetenz der Bundesversammlung (Art. 164 Abs. 1 BV).

14 Haager Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen, SR 0.274.131 15 SR 101 16 Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz), SR 171.10 17 Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997, SR 172.10 18 Bundesbeschluss vom 9. Juni 1994 betreffend drei Haager Übereinkommen und einem Europaratsübereinkommen betreffend Rechtshilfe in Zivil- und Handelssachen (AS 1994 2807) 19 Botschaft betreffend drei Haager Übereinkommen und einem Europaratsübereinkommen betreffend Rechtshilfe in Zivil- und Handelssachen vom 8. September 1993, BBl. 1993 III 1261. 20 Bzw. auf die Vorgängerbestimmungen in der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874.

8.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz

Vorliegend geht es um die Anpassung einer Erklärung zum HBewÜ, die sich auf dessen Artikel 15, 16 und 17 stützt. Gemäss Artikel 34 HBewÜ kann ein Vertragsstaat eine von ihm abgegebene Erklärung «jederzeit zurücknehmen oder ändern». Andere internationale Verpflichtungen der Schweiz würden durch die vorgeschlagenen Änderungen nicht tangiert.

8.3 Erlassform

Da vorliegend die Änderung einer Erklärung zu einem Staatsvertrag genehmigt werden soll, wird in sinngemässer Anwendung von Artikel 24 Absatz 3 ParlG die Form des Bundesbeschlusses gewählt. Die Form des einfachen Bundebeschlusses kommt nicht in Betracht, da die besagte Änderung wichtige rechtsetzende Bestimmungen enthält (vgl. Ziff. 7.1 hiervor) und damit dem fakultativen Referendum untersteht (Art. 141 Abs. 1 Bst. d Ziff. 3 BV). In sinngemässer Anwendung von Artikel 141a Absatz 2 BV werden die parallel vorgesehenen Änderungen im IPRG in den Bundebeschluss aufgenommen. Die IPRG-Änderungen sind eng mit den Änderungen bei der Erklärung Nr. 5 verknüpft.

8.4 Unterstellung unter die Ausgabenbremse

Mit der Vorlage werden weder neue Subventionsbestimmungen geschaffen, noch neue Verpflichtungskredite oder Zahlungsrahmen beschlossen.

8.5 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen

Mit der Vorlage werden keine Rechtsetzungsbefugnisse delegiert.

8.6 Datenschutz

Die Vorlage wirft keine Datenschutzfragen auf.