Teilrevision des Bundesgesetzes zur Beseitigung der Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz; BehiG)

Eidgenössisches Departement des Innern EDI

Bern, 08. Dezember 2023

Teilrevision des Bundesgesetzes über die Beseitigung der Benachteiligung von Menschen mit Behinderungen (BehiG)

Erläuternder Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens

BK-D-BB8A3401/1090

Übersicht Die vorgeschlagene Teilrevision des BehiG soll Verbesserungen in den Bereichen Arbeit und Dienstleistungen bringen. Im Rahmen dieser Teilrevision wird zudem dem Auftrag des Parlaments Rechnung getragen, die Anerkennung der Gebärdensprache sowie die Förderung der Gebärdensprache und -kultur und die Gleichstellung von Gehörlosen gesetzlich zu verankern. Die Vorlage zielt somit darauf ab, Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen in zwei für den Alltag von Menschen mit Behinderungen zentralen Bereichen abzubauen. Damit werden zugleich die Voraussetzungen für ein selbstbestimmtes und gleichgestelltes Leben insgesamt verbessert. Die vorgeschlagene Teilrevision des BehiG ist eine Massnahme zur Umsetzung der Gleichstellung von Menschen mit Behinderungen. Sie tritt neben weitere Massnahmen des Bundes und der Kantone, mit denen die Rechte von Menschen mit Behinderungen in anderen Rechts- und Lebensbereichen umgesetzt und gefördert werden.

Ausgangslage

Der Bundesrat hat, gestützt auf die Erkenntnisse aus der Umsetzung der im Bericht zu Behindertenpolitik vom 9. Mai 2018 beschlossenen Massnahmen, im März 2023 das EDI beauftragt, eine Vernehmlassungsvorlage für eine Teilrevision des BehiG mit folgenden Eckwerten vorzulegen:

• Arbeit: Verbesserung des Schutzes vor Benachteiligung im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis (Verbot der Diskriminierung; Verpflichtung zu angemessenen Vorkehrungen).

• Dienstleistungen: Verbesserung des Zugangs zu Dienstleistungen, insbesondere von Dienstleistungen Privater, die für die Öffentlichkeit bestimmt sind (Verpflichtung zu angemessenen Vorkehrungen).

• Gebärdensprache: Anerkennung der schweizerischen Gebärdensprachen und Förderung der Gleichstellung von gehörlosen Menschen in Erfüllung der Motion 22.3373 WBK-N.

2 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen Recht

Die Evaluation des BehiG hat gezeigt, dass viele Staaten weitergehende Regelungen im Bereich des Diskriminierungsverbots aufgrund einer Behinderung kennen als die schweizerische Rechtsordnung, insbesondere betreffend Diskriminierungen im Bereich der privaten Dienstleister.14 Viele nationale Rechtsordnungen regeln darüber hinaus und im Unterschied zum schweizerischen Recht die Modalitäten der Erwerbstätigkeit von Menschen mit Behinderungen.15 Der Schutz ist sowohl im materiellen Recht als auch im Verfahrensrecht weiter gefasst. Die Verpflichtung, «angemessene Vorkehrungen» zu treffen, um Ungleichheiten zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen, besteht in den meisten der in der Evaluation analysierten Gesetzgebungen – in den USA, Grossbritannien und Frankreich, aber auch in den Rechtsordnungen anderer Staaten, wie beispielsweise in Spanien.16

Im EU-Recht hält die Richtlinie 2000/78/EG17 in Art. 5 fest, dass zur Gewährleistung der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung «angemessene Vorkehrungen» zu treffen sind. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Massnahmen ergreift, um den Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmassnahmen

BASS/ZHAW, Evaluation des Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG), Kurzfassung, August 2015, S. 49. BASS/ZHAW, Evaluation des Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG), Kurzfassung, August 2015, S. 53. Spanien, Gesetz Nr. 51/2003 über Chancengleichheit, Nichtdiskriminierung und allgemeine Zugänglichkeit für Menschen mit Behinderungen und seine Durchführungsbestimmungen. Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, Amtsblatt Nr. L 303 vom 02/12/2000 S. 0016–0022.

zu ermöglichen, es sei denn, diese Massnahmen würden den Arbeitgeber unverhältnismässig belasten.»

Ebenfalls ist im Ausland seit einiger Zeit ein Trend zur rechtlichen Anerkennung von Gebärdensprachen zu beobachten. Gemäss einer Zusammenstellung von 2019 anerkennen 33 von 47 Mitgliedstaaten des Europarats eine oder mehrere Gebärdensprachen auf Gesetzes- oder Verfassungsebene. Die Modalitäten der Anerkennung und die tatsächlichen Wirkungen unterscheiden sich allerdings von Land zu Land stark. Ein einheitliches Konzept für die Anerkennung von Gebärdensprachen existiert derzeit auf europäischer Ebene nicht.18

3 Grundzüge der Vorlage

3.1 Beantragte Neuregelung

3.1.1 Stärkerer Schutz vor Diskriminierung

Um die Ziele der Vorlage zu erreichen, sieht die Teilrevision vor, für die privatrechtlichen Arbeitsverhältnisse wie auch für private Dienstleistungen ausdrücklich das Verbot einer Diskriminierung wegen einer Behinderung zu verankern. Ausserdem verpflichtet die Teilrevision dazu, angemessene Vorkehrungen zum Abbau von Benachteiligungen im Erwerbsleben und bei der Inanspruchnahme von Dienstleistungen vorzunehmen. Die Verweigerung solcher Massnahmen kann nach dem Vorentwurf eine Form von Diskriminierung darstellen. Neben der Verbesserung des materiellen Schutzes vor Diskriminierung wird auch der prozessuale Schutz vor Diskriminierung gestärkt. So sieht die Vorlage neben wirksamen Rechtsfolgen u.a. auch Erleichterungen bei der Beweislast und bei der Kostentragung vor.

In Bezug auf den materiellen Schutz vor Diskriminierung setzt die Regelung am bereits bestehenden Schutz vor Diskriminierung an, wie er sich aus dem privatrechtlichen bzw. dem arbeitsrechtlichen Persönlichkeitsschutz ergibt. Die ausdrückliche Verankerung des Diskriminierungsverbots im BehiG soll dazu beitragen, die Tragweite dieses Schutzes zu konkretisieren, die zumindest für die Rechtssuchenden heute nicht immer hinreichend klar ist. Sie ist ausserdem Voraussetzung, um die an das bestehende Diskriminierungsverbot anschliessende Verpflichtung zur Vornahme angemessener Vorkehrungen einzuführen.

Die Einführung der Verpflichtung zu «angemessenen Vorkehrungen» ist das zentrale Element der vorgeschlagenen Neuerungen. Der Begriff wurde gewählt, da er einerseits in verschiedenen Erlassen des Arbeitsrechts verwendet wird, andererseits widerspiegelt er die flexiblen und angemessenen Massnahmen, die ergriffen werden müssen, um den Zugang zu Dienstleistungen zu gewährleisten. Folglich gelten als angemessene Vorkehrungen notwendige und geeignete Änderungen und Anpassungen, die keine unverhältnismässige oder unbillige Belastung darstellen, wenn sie in einem bestimmten Fall erforderlich sind, um den Bedürfnissen einer Person mit einer Behinderung gerecht zu werden. Angemessene Vorkehrungen gründen auf dem Gedanken, dass ihre ungerechtfertigte Verweigerung zur Fortdauer einer faktischen Benachteiligung von Menschen mit Behinderungen führt, was eine Diskriminierung darstellt.

Der Bundesrat, Bericht vom 24. September 2021, in Erfüllung der Postulate Rytz 19.3668, 19.3670 Lohr, 19.3672 Romano und 19.3684 Reynard, S. 16–19.

Die Verpflichtung zu angemessenen Vorkehrungen stellt zugleich eine Aufforderung an Menschen mit Behinderungen, die sich mit Benachteiligungen konfrontiert sehen, und den diese Benachteiligungen – in der Regel unabsichtlich und ohne sich dessen bewusst zu sein – Verursachenden dar, gemeinsam Massnahmen zu identifizieren und umzusetzen, welche die Benachteiligung in der konkreten Situation mit einem zumutbaren Aufwand verringern. Im Einzelfall, vor allem aber längerfristig, stellen die angemessenen Vorkehrungen zugleich einen Anstoss dar, ein Arbeitsumfeld inklusiv auszugestalten und die Zugänglichkeit von Dienstleistungen zu verbessern, was nicht allein anderen Arbeitnehmenden mit Behinderungen zugutekommt, sondern auch den Unternehmen, die sich bei der Gewinnung und Förderung von Mitarbeitenden wie auch beim Ausbau und der Pflege ihres Kundenstammes besser aufstellen.

3.1.2 Arbeit

Die Teilhabe von Menschen mit Behinderungen wird durch Massnahmen gefördert, die entweder auf eine Verbesserung der individuellen Situation einer Person abzielen – dies gilt etwa für die Massnahmen im Rahmen des IVG –, oder durch Massnahmen, die auf den Abbau von Benachteiligungen im Arbeitsumfeld ausgerichtet sind. Gegenstand der vorliegenden Revision sind Gleichstellungsmassnahmen, die dem zweiten Ansatz zuzuordnen sind.

Bereits heute kennt das schweizerische Recht solche Massnahmen. Ein Schutz vor Diskriminierung ergibt sich bereits heute aus dem arbeitsrechtlichen Persönlichkeitsschutz und dem Schutz der Gesundheit (Art. 328, Abs. 1, OR19; Art. 6 Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 196420 [Arbeitsgesetz, ArG]) wie auch dem Kündigungsschutz (Art. 336 Abs. 1, Bst. A, OR). Eine Analyse21 zeigte jedoch auf, dass Menschen mit Behinderungen bei Benachteiligungen im Erwerbssektor selten den rechtlichen Weg beschreiten, und führt dies einerseits auf fehlende Kenntnisse und Sensibilisierung, andererseits auf die Verfahrensregeln sowie auf die Offenheit der einschlägigen Bestimmungen zurück. In vielen Fällen sind jedoch Anpassungen im Arbeitsumfeld nötig, um Menschen mit Behinderungen zu ermöglichen, auf einer ihren Kompetenzen und Fähigkeiten angemessen Stelle zu arbeiten.

Vor diesem Hintergrund sieht der Vorentwurf einen Ausbau des Schutzes vor Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen im Erwerbsleben vor. Dazu wird der Geltungsbereich des BehiG, der bis anhin nur Arbeitsverhältnisse gemäss dem Bundespersonalgesetz vom 24. März 200022 (BPG) umfasst, auf sämtliche öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Arbeitsverhältnisse ausgedehnt.

In materieller Hinsicht wird ein Verbot der Diskriminierung wegen einer Behinderung verankert und festgehalten, dass dieses Verbot sowohl die direkte Diskriminierung wie die indirekte Diskriminierung umfasst. Für öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnisse ergibt sich dieses bereits heute aus Art. 8 Abs. 2 BV. Für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse bedeutet die Verankerung dieses Verbots primär eine Verdeutlichung des Schutzes, der sich bereits heute aus den allgemeinen Bestimmungen zum Persönlichkeitsschutz ergibt. Sie bietet jedoch zugleich Gelegenheit festzuschreiben, dass sich das Verbot einer Diskriminierung über sämtliche Phasen einer Anstellung erstreckt. Die

19 SR 220 20 SR 822.11 Schweizerisches Kompetenzzentrum für Menschenrechte (SKMR), Der Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfällen – Synthesebericht, Bern 2015, S. 34 f., mit weiteren Hinweisen. 22 SR 172.220.1

Anlehnung an das Diskriminierungsverbot, wie es sich aus dem privatrechtlichen Persönlichkeitsschutz ergibt, verdeutlicht, dass es um ein Verbot von Verhalten geht, das eine Verletzung der Persönlichkeit darstellt, die der Privatautonomie Grenzen setzt.

In vielen Situationen lässt sich allein durch das Unterlassen eines diskriminierenden Verhaltens noch nicht gewährleisten, dass Menschen mit Behinderungen gleichgestellt einer Arbeit nachgehen können. Dies liegt daran, dass die Arbeitsumwelt und die Arbeitsbedingungen oft nicht oder nicht ausreichend den besonderen Bedürfnissen von Menschen mit Behinderungen Rechnung tragen; die Ausgestaltung des Arbeitsplatzes, die Arbeitsanforderungen, die Organisation der Arbeit können eine Schlechterstellung für Menschen mit Behinderungen bedeuten. Für den Bund als Arbeitgeber sieht das BehiG daher vor, dass dieser nach Möglichkeit Chancengleichheit bzw. ein inklusives Arbeitsumfeld gewährleistet. Der Vorentwurf verzichtet darauf, eine entsprechende Pflicht für private Arbeitgeber einzuführen. Der Vorentwurf orientiert sich an der Ausweitung des Diskriminierungsverbots und sieht eine Verpflichtung vor, angemessene Vorkehrungen zur Beseitigung von Benachteiligungen im Einzelfall vorzunehmen.

Die Pflicht, angemessene Vorkehrungen vorzunehmen, d.h. Massnahmen, die geeignet sind, in der konkreten Situation eine Benachteiligung zu verringern, besteht nur dann, wenn diese Massnahmen für den Arbeitgeber zumutbar sind. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist im geltenden Recht bereits konkretisiert in Bezug auf die Handlungspflicht zur Verhinderung, Beseitigung oder Verringerung von Benachteiligungen bei Bauten, Einrichtungen oder Fahrzeugen (Art. 7 BehiG) sowie bei Dienstleistungen (Art. 8 BehiG). Der Vorentwurf schlägt eine Bestimmung vor, die den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismässigkeit ergänzt und auf angemessene Vorkehrungen anwendbar ist. Es ist mit anderen Worten im Einzelfall eine Abwägung des Interesses des behinderten Arbeitnehmers und des Arbeitgebers vorzunehmen. Dabei sind insbesondere den wirtschaftlichen und organisatorischen Interessen und Möglichkeiten des betroffenen Arbeitgebers Rechnung zu tragen. Da dies eine Berücksichtigung der unterschiedlichen Ausgangslage sowie der unterschiedlichen Möglichkeiten von Unternehmen bedingt, würde eine nach diesen Kriterien generell abgestufte Verpflichtung im Widerspruch zum Konzept der angemessenen Vorkehrungen stehen.

Die angemessenen Vorkehrungen beziehen sich auf das berufliche Umfeld und somit auf Rahmenbedingungen, welche die Arbeitgeberinnen oder Arbeitgeber setzen. Sie können verschiedene Aspekte betreffen. Art. 12 der Verordnung über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen23 (Behindertengleichstellungsverordnung; BehiV) nennt in dieser Hinsicht für die Bundesverwaltung als Arbeitgeberin die Ausgestaltung der Arbeitsräume, der Arbeitsplätze, der Arbeitszeiten, der Möglichkeiten der beruflichen Weiterbildung und der Karriereplanung. Von grosser Bedeutung ist weiter die Barrierefreiheit der digitalen Arbeitsumgebung. Erfahrungen aus dem Ausland zeigen auf, dass es sich bei angemessenen Vorkehrungen überwiegend um organisatorische Anpassungen handelt.

Parallel zur Erarbeitung des Vernehmlassungsentwurfs werden zudem Programme in den Bereichen Arbeit und Dienstleistungen durchgeführt, die insbesondere dazu beitragen sollen, die künftige Umsetzung der gesetzlichen Bestimmungen zu erleichtern, beispielsweise durch das Erarbeiten von Hilfsmitteln oder das Aufzeigen von best practices.

23 SR 151.31

Die Verpflichtung zu angemessenen Vorkehrungen schliesst an die Verpflichtungen der Arbeitgeber zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer an (Art. 6 ArG). Die angemessenen Vorkehrungen weisen jedoch darüber hinaus: In inhaltlicher Sicht, indem nicht die Sicherheit und der Schutz der Gesundheit im Vordergrund stehen, sondern die Beseitigung von Benachteiligungen im Arbeitsumfeld. Ebenfalls Unterschiede bestehen in Bezug auf die Durchsetzung: Der Verpflichtung zu angemessenen Vorkehrungen steht ein Anspruch des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin mit Behinderungen gegenüber, während die Durchsetzung der arbeitsrechtlichen Vorschriften durch die Arbeitsinspektorate erfolgt.

Abzugrenzen sind die angemessenen Vorkehrungen auch von den Massnahmen zur Förderung der beruflichen Integration, so etwa von den Massnahmen im Rahmen des Invalidenversicherungsgesetzes. Während diese auf eine Verbesserung der individuellen Situation von IV-Berechtigten abzielen und klar an individuelle Anspruchsvoraussetzungen gebunden sind, sind angemessene Vorkehrungen auf einen Abbau von Benachteiligungen im Arbeitsumfeld auf Menschen mit Behinderungen ausgerichtet, welche im unmittelbaren Wirkungsbereich von Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern liegen und von ihnen beeinflusst werden können und sollen.

Neben dem materiellen Schutz vor Diskriminierung sieht die Regelung im Bereich Arbeit auch prozessuale Massnahmen vor. So soll, ausgenommen bei einer diskriminierenden Nichtanstellung und einer diskriminierenden Kündigung, die Beseitigung einer Diskriminierung bzw. die Anordnung einer angemessenen Vorkehrung angeordnet werden können. In Bezug auf das Verfahren orientiert sich die Vorlage an den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG).24

3.1.3 Dienstleistungen

Die Teilrevision des BehiG zielt darauf ab, den Schutz vor Benachteiligungen bei der Inanspruchnahme von Dienstleistungen zu verstärken. Es wird davon ausgegangen, dass Art. 8 Abs. 2 BV angesichts seiner normativen Bedeutung «auch unter Privaten wirksam» wird (Art. 35 Abs. 3 BV). Der Bundesrat hat mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass er die Verankerung eines allgemeinen Antidiskriminierungsgesetzes im schweizerischen Recht nicht für nötig erachtet. Art. 8 Abs. 2 BV hat jedoch bereits den Grundstein für verschiedene Gesetze des ordentlichen Rechts gelegt; dazu gehören die Persönlichkeitsrechte in Art. 28 ff. ZGB, das Diskriminierungsverbot nach bestimmten Kriterien in Art. 261bis StGB oder der Schutz vor bestimmten Formen der Diskriminierung im GlG.

Ein weiteres Beispiel ist Art. 6 BehiG, der festhält, dass «Diskriminierungen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV nicht nur im Verhältnis zwischen Staat und Behinderten, sondern auch unter Privaten untersagt sind».25 Es wurde also nie bestritten, dass die Bestimmungen des BehiG Auswirkungen auf Private haben sollten.26

Die verfassungsrechtliche Tragweite der Definition wurde jedoch durch die BehiV eingeschränkt, wo Diskriminieren «Behinderte besonders krass unterschiedlich und benachteiligend behandeln mit dem Ziel oder der Folge, sie herabzuwürdigen oder auszugrenzen», bedeutet. (Art. 2 Bst. d BehiV). Auch die Praxis der Gerichte, insbesondere des Bundesgerichts, hat sich restriktiver entwickelt als die verfassungsrechtliche 24 SR 151.1 25 BBl 2001 1780

Definition.27 Nach geltendem Recht betrifft Diskriminierung also nur benachteiligende Situationen durch eine krasse unterschiedliche, benachteiligende und meist auch herabwürdigende Behandlung von Menschen mit Behinderungen.

Das bedeutet, dass der Schutz vor Diskriminierung durch Private nur in sehr begrenztem Umfang besteht. Hinzu kommt, dass die allgemeinen Bestimmungen des Persönlichkeitsschutzes nicht ausreichen, um die Bedürfnisse von Menschen mit Behinderungen angemessen zu berücksichtigen, damit sie in gleicher Weise wie andere Zugang zu Dienstleistungen haben und diese nutzen können, insbesondere in Verbindung mit konkreten Vorkehrungen, die den Zugang zu Geschäften und Lokalitäten ermöglichen.

Um die Nutzung privater, für die Öffentlichkeit bestimmter Dienstleistungen zu verbessern, zielt dieser Vorentwurf daher darauf ab, den Geltungsbereich des Diskriminierungsverbots durch private Dienstleister, die für die Öffentlichkeit bestimmte Dienstleistungen erbringen, zu erweitern. Sie sollen unter bestimmten Bedingungen verpflichtet werden, angemessene Vorkehrungen vorzusehen, um Benachteiligungen beim Zugang zu diesen Leistungen zu verhindern, zu beseitigen oder zu verringern. Zu diesem Zweck sieht der Vorentwurf vor, direkte Diskriminierungen (Regelungen oder Massnahmen, die an das Merkmal «Behinderung» anknüpfen, die zu einer Schlechterstellung führen und sich nicht durch ernsthafte, triftige Gründe rechtfertigen lassen) sowie indirekte Diskriminierungen (Regelungen oder Massnahmen, die zwar keine Differenzierung aufgrund des Merkmals «Behinderung» vorsehen, jedoch typischerweise Menschen mit Behinderungen benachteiligen und sich nicht durch angemessene Gründe rechtfertigen lassen) zu verbieten. Die Weigerung, solche Vorkehrungen vorzunehmen, kann im konkreten Fall eine Diskriminierung darstellen.

Die Leistungen nach geltendem Recht bleiben bestehen: Betroffen sind somit alle allgemein zugänglichen kommerziellen und kulturellen Leistungen (Kinos, Theater, Restaurants, Hotels, Sportstadien, Detailhändler usw.),28 einschliesslich digitaler Leistungen.

Sowohl «geeignete Massnahmen» als auch «angemessene Vorkehrungen» zur Vermeidung von Diskriminierung sind unbestimmte Rechtsbegriffe, denn sie hängen von der konkreten Situation ab und müssen hinsichtlich der Kriterien der Objektivität, Rationalität und Verhältnismässigkeit betrachtet werden. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist im geltenden Recht bereits konkretisiert in Bezug auf die Handlungspflicht zur Verhinderung, Beseitigung oder Verringerung von Benachteiligungen bei Bauten, Einrichtungen oder Fahrzeugen (Art. 7 BehiG) sowie bei Dienstleistungen (Art. 8 BehiG). Der Vorentwurf schlägt eine Bestimmung vor, die den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismässigkeit ergänzt und auf angemessene Vorkehrungen anwendbar ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss eingehalten werden, und die Kosten müssen insbesondere für den Anbieter der Dienstleistung tragbar sein.

Auch Anbieter digitaler Dienstleistungen müssen ihre Leistungen so gestalten, dass Benachteiligungen verhindert, beseitigt oder verringert werden. In diesem Bereich sind die geeigneten Massnahmen standardisiert. Darüber hinaus legt das BehiG fest, dass der Bundesrat technische Normen privater Organisationen für verbindlich erklären kann. In Bezug auf die Gleichstellung sind zwei Bereiche von digitalen Dienstleistungen und Produkten in Bezug auf Behinderungen besonders wichtig und auf die Logik der

Vgl. BGE 138 I 475 S. 480. 28 BBl 2001 1806

Gleichbehandlung von Menschen ausgerichtet sind: der elektronische Geschäftsverkehr (E-Commerce) und Informations-, Kommunikations- und Transaktionsprodukte und -dienstleistungen (IKT-Produkte und -Dienstleistungen). Im Einklang mit der europäischen Gesetzgebung und den nicht bindenden einschlägigen Standards sollte in diesen Bereichen ein Mindeststandard der Barrierefreiheit festgelegt werden. Der Vorentwurf nimmt daher die Gelegenheit wahr, die Delegationsnorm zu präzisieren, die sowohl für die Regelung der vom Bund angebotenen öffentlichen digitalen Dienstleistungen als auch für die Regelung der von Privaten angebotenen Dienstleistungen gilt. Die Revision der Verordnung wird insbesondere konkretisieren, inwiefern bei der Erbringung von IKT-Produkten und -Dienstleistungen neben der Barrierefreiheit auch die Verständlichkeit der Informationen zu gewährleisten ist. Ein solcher Standard existiert mit dem Accessibility-Standard (z. B. eCH-0059) für digitale Dienstleistungen bereits heute als sogenanntes Soft Law.

Die Ausweitung des materiellen Schutzes vor Diskriminierung wird durch Rechtsansprüche Privater ergänzt, die sich als Opfer einer Diskriminierung sehen; Massnahmen wie das Verbot oder die Unterlassung einer Verletzung sind aus privatrechtlicher Sicht klassische Rechtsbehelfe, die bei einer Verletzung der Persönlichkeit vorgesehen sind.

3.1.4 Gebärdensprache

Neben der Förderung des Schutzes vor Diskriminierung soll mit der Teilrevision des Behindertengleichstellungsgesetzes die Anerkennung der Gebärdensprache gesetzlich verankert und die Gleichstellung von gehörlosen Menschen und Menschen mit Hörbehinderungen gefördert werden.

Der Bundesrat hat bei der Behandlung der Mo. 22.3373 WBK-N in den Räten im Dezember 2022 und erneut bei der Präsentation der Behindertenpolitik 2023–2026 im März 2023 die Ansicht vertreten, dass er eine Integration der Anliegen der gehörlosen Menschen in die laufende Teilrevision des BehiG als zweckmässig erachtet und anstrebt. Der Bundesrat hat deshalb beschlossen, die vom Parlament geforderte Anerkennung und Förderung der schweizerischen Gebärdensprachen in die vorliegende Vorlage zur Revision des BehiG zu integrieren. Dieses Vorgehen hat aus seiner Sicht verschiedene Vorteile. Eine Anerkennung der schweizerischen Gebärdensprachen und die Vertiefung der Massnahmen zur Förderung der Gebärdensprachen im Rahmen des Behindertengleichstellungsrechts hat den Vorteil, dass die Kohärenz zu den Bestimmungen zum Schutz vor Diskriminierung von Menschen mit Behinderungen gewahrt bleibt.

Der Vorentwurf sieht eine rechtliche Anerkennung der drei schweizerischen Gebärdensprachen in einem neuen Abschnitt des BehiG vor. Der entsprechende Art. 12b bezweckt die rechtliche Anerkennung der drei schweizerischen Gebärdensprachen, wie sie von der Mo. 22.3373 WBK-N verlangt wird. Die Anerkennung ist deklaratorischer Natur und stellt in erster Linie ein Zeichen der Anerkennung gegenüber Menschen dar, deren Erstsprache eine der drei schweizerischen Gebärdensprachen ist. Sie begründet keine subjektiven Ansprüche, die nicht bereits in der bestehenden Gesetzgebung vorgesehen sind. Art. 12c sieht einen allgemeinen Förderauftrag für Bund und Kantone vor. Der Status, den die schweizerischen Gebärdensprachen mit der rechtlichen Anerkennung erhalten, lässt sich deshalb am ehesten mit dem Status einer anerkannten Fördersprache umschreiben.

Die Mo. 22.3373 WBK-N verlangt vom Bundesrat, mit der Vorlage für ein neues Gesetz ebenfalls die Gleichstellung von gehörlosen Menschen und Menschen mit Hörbehinderungen zu fördern. Der Bundesrat hat in seinem Bericht zur Beantwortung der 16/41

Po. 19.3668 Rytz, 19.3670 Lohr, 19.3672 Romano und 19.3684 Reynard «Möglichkeiten der rechtlichen Anerkennung der Schweizer Gebärdensprachen» diesbezüglich bereits eine Auslegeordnung vorgenommen, die aufzeigt, wie die Teilhabe von gehörlosen Menschen und Menschen mit Hörbehinderungen weiter verbessert werden kann. Zudem hat er das Eidgenössische Departement des Innern beauftragt, 2022 einen strukturierten Dialog mit der Gehörlosengemeinschaft und den involvierten Stellen von Bund und Kantonen zu etablieren, um die bereits bestehenden Fördermassnahmen besser bekannt zu machen und Verbesserungsmöglichkeiten in den Bereichen Sprache und Kultur, Kommunikation, Bildung, Arbeitsmarktzugang und Gesundheitsversorgung zu prüfen.

Verschiedene Folgemassnahmen, die auf Stufe Verwaltung umgesetzt werden können, sind derzeit am Laufen. Zudem befinden sich verschiedene Massnahmen und Aufträge des Parlaments zur Gleichstellung von gehörlosen Menschen und Menschen mit Hörbehinderungen aktuell in der Umsetzung.29 Der Bundesrat ist der Auffassung, dass es sinnvoll ist, solche bereichsspezifischen Massnahmen zur Gleichstellung von gehörlosen Menschen und Menschen mit Hörbehinderungen weiterhin in die jeweilige Sachgesetzgebung zu integrieren. Ein Rahmengesetz für die Anerkennung und Förderung der Gebärdensprachen, wie es von den Organisationen der Gehörlosen gefordert wird, oder eine Erweiterung des BehiG mit Bestimmungen, die im Sinn eines Katalogs lediglich auf andere Rechtsgebiete verweisen, wäre aus gesetzestechnischer Sicht wenig zweckmässig und mit keinem konkreten Nutzen verbunden. Der Bundesrat spricht sich deshalb dafür aus, die Verbesserungen, die mit der Vorlage angestrebt werden, auf die Förderung der Gleichstellung zu beschränken.

Die Vorlage schlägt verschiedene Anpassungen des BehiG vor, mit der die Gleichstellung von gehörlosen Menschen und Menschen mit Hörbehinderungen spezifisch gefördert werden sollen. Wie dies die Revision, wo erforderlich, auch im Hinblick auf andere Behinderungen vorsieht, erfolgt eine spezifische Förderung nur gerade dort, wo die allgemeinen Bestimmungen nicht ausreichen, um der spezifischen Situation von gehörlosen Menschen angemessen Rechnung zu tragen. In dieser gezielten Stärkung der Rechte von gehörlosen Menschen sieht der Bundesrat einen wesentlichen Vorteil einer im BehiG integrierten Förderung der Gleichstellung dieser Personen gegenüber einem spezifischen Gesetz.

Ein neuer Art. 12c enthält einen allgemeinen Auftrag, die Verwendung der Gebärdensprache(n) und deren kulturelle Ausdrucksformen im Rahmen der bestehenden Gesetzgebung und Fördergefässe zu fördern. Der Förderauftrag richtet sich an Bund und Kantone und begründet keine individuellen Ansprüche. Die Bestimmung nimmt Bund und Kantone aber als Folge der rechtlichen Anerkennung der schweizerischen Gebärdensprachen in die Pflicht, die Anliegen gehörloser Menschen ernst zu nehmen und in der Gesetzgebung und bei Umsetzungsarbeiten angemessen zu berücksichtigen. Ein neu formulierter Art. 14 fasst die bisher teils auf Gesetzes- (Art. 14 BehiG), teils auf Verordnungsstufe (Art. 9 BehiV) angesiedelten Verpflichtungen der Verwaltungsstellen des Bundes, Menschen mit Behinderungen gleichberechtigt Zugang zu Informationen und Dienstleistungen zu gewährleisten, neu zusammen. Angesichts der Tatsache, dass die Vorlage private Anbieter von Dienstleistungen stärker in die Pflicht nimmt, ist

Per 1. Januar 2024 ist eine Anpassung der Hilfsmittelverordnung IV, die das Abrechnen der Dolmetschkosten am Arbeitsplatz (Dienstleistungen Dritter) (SR 831.232.51) erleichtern und den Spielraum der versicherten Personen erweitern wird. In Umsetzung der gleichlautenden Mo. 21.3063 Romano, 21.3064 Mäder, 21.3065 Grüter, 21.3066 Giacometti, 21.3067 Piller Carrard und 21.3068 Andrey «Digitalisierung und Weiterentwicklung der Schweizer Notrufe» laufen derzeit die Arbeiten zur Realisierung eines barrierefreien Notrufs. Im Parlament hängig ist derzeit die Umsetzung der Parlamentarischen Initiative 20.505 Suter «Barrierefreiheit des Live-Streams der Parlamentsdebatten gewährleisten». In den Räten sind derzeit zudem die gleichlautenden Mo. 23.3673 Müller Damian 23.3680 Wasserfallen Flavia «Finanzierung von Dolmetsch-Kosten im Gesundheitswesen» hängig, die vom Bundesrat verlangen, eine gesetzliche Grundlage für eine national einheitliche Vergütungspflicht von Dolmetschdienstleistungen zu schaffen.

es sinnvoll, auch die für den Bund geltenden Grundsätze auf Gesetzesstufe zu verankern. Auf der Verordnungsebene sollen weiterhin reine Ausführungsbestimmungen geregelt werden. Weiter werden die Fördermassnahmen für sprach-, hör- und sehbehinderte Menschen, die 2001 bei der parlamentarischen Beratung des BehiG aus dem damaligen Vorentwurf für das Sprachengesetz übernommen wurden, in einem neuen Art. 14a zusammengefasst werden. Mit Blick auf die Anerkennung der schweizerischen Gebärdensprachen soll hier die Gruppe der gehörlosen Menschen (mit Gebärdensprache als Erstsprache) neben den Menschen mit Hörbehinderungen ausdrücklich genannt werden (Bst. c). Ebenfalls soll der Förderbereich auf die vorschulische Bildung (Frühförderung) erweitert werden (Bst. a). Der subsidiäre Charakter der Bestimmung sowohl gegenüber der Zuständigkeit der Kantone als auch gegenüber der Invalidenversicherung und der Kulturförderung des Bundes wird jedoch unverändert beibehalten. Ebenfalls beibehalten werden soll die breite Umschreibung der sprach- und kommunikationspolitischen Anliegen, die gefördert werden können.

Auch wenn die schweizerischen Gebärdensprachen nicht als Landes- oder (Teil-)Amtssprachen anerkannt werden, stellt sich die Frage nach allfälligen Auswirkungen der vorgesehenen Anerkennung und Fördermassnahmen auf das Sprachenrecht des Bundes. Da die Förderinstrumente der Kulturförderung des Bundes und der Kantone bereits heute auch für Projekte aus dem Bereich der Gehörlosenkultur offenstehen und das BehiG weitere Fördermöglichkeiten vorsieht, ist in dieser Beziehung kein Handlungsbedarf gegeben. Hingegen muss Art. 8 des Sprachengesetzes vom 5. Oktober 2007 (SpG)30, der die Arbeitssprachen der Bundesversammlung betrifft, ergänzt werden. Gemäss Art. 8 Abs. 1 SpG äussern sich die Mitglieder der Bundesversammlung in den Beratungen und Kommission in der Landessprache ihrer Wahl. Im Hinblick auf eine rechtliche Anerkennung der schweizerischen Gebärdensprachen, ist es sinnvoll, im Gesetz ausdrücklich festzuhalten, dass sich gehörlose Ratsmitglieder in einer der schweizerischen Gebärdensprachen ihrer Wahl äussern können. Dies setzt voraus, dass die Bundesversammlung, wie im Fall der Landes-Lautsprachen, die nötigen Übersetzungskapazitäten zur Verfügung stellt. Eine analoge Anpassung von Art. 9 SpG, der die Arbeitssprachen von Bundesrat und Bundesverwaltung betrifft, ist dagegen nicht zwingend nötig. Gemäss Art. 9 Abs. 2 haben die Arbeitgeber des Bundes im Sinn der Bundespersonalgesetzgebung bereits heute die erforderlichen Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen.

3.2 Abstimmung von Aufgaben und Finanzen

Die Vorlage zieht für Bund und Kantone keine neuen Kosten nach sich, und auch Private werden nur im Rahmen der (auch wirtschaftlichen) Verhältnismässigkeit belastet. Die Höhe dieser Kosten insgesamt lassen sich im Vornherein nicht abschätzen. Dies gilt auch für die durch den Abbau von Benachteiligungen ermöglichten Einsparungen oder Gewinne.

3.3 Umsetzungsfragen

Bei der Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen müssen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit auch andere öffentliche Interessen wie die volkswirtschaftlichen Kosten, der Naturschutz oder die Betriebssicherheit berücksichtigt werden. Im geltenden Recht setzen die folgenden drei Verordnungen das BehiG um: die oben erwähnte BehiV, die Verordnung vom 12. November 2003 über die behindertengerechte Gestaltung des öffentlichen Verkehrs (VböV)31 und

30 SR 441.1 31 SR 151.34

die Verordnung des UVEK vom 22. Mai 2006 über die technischen Anforderungen an die behindertengerechte Gestaltung des öffentlichen Verkehrs (VAböV).32

Die BehiV soll hinsichtlich ihrer Begriffsbestimmungen und der Präzisierungen des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit überarbeitet werden. Was die Verordnung materiell Neues enthalten wird, ist noch offen. Bei den digitalen Dienstleistungen sollen die bestehenden Standards für Barrierefreiheit in einer Verordnung geregelt werden; ob in der BehiV oder in einer neuen Verordnung ist noch nicht entschieden.

Das revidierte BehiG soll am 1. Januar 2027 in Kraft treten.

Parallel zur Ausarbeitung der Teilrevision des BehiG hat das EDI (EBGB) in Zusammenarbeit mit anderen Bundesstellen, den Kantonen, der Wirtschaft und der Zivilgesellschaft Schwerpunktprogramme in den vier prioritären Handlungsfeldern «Arbeit», «Dienstleistungen», «Wohnen» und «Partizipation» ausgearbeitet. Diese Programme enthalten Massnahmen, die die im Vorentwurf vorgesehenen Bestimmungen vor und nach ihrem Inkrafttreten wirksam unterstützen sollen.

Die Regulierungsfolgenabschätzung hat gezeigt, dass sich die Wirkung der Teilrevision nur sehr schwer einschätzen lässt. Die potenzielle Betroffenheit ist grundsätzlich sehr gross, wenn man an alle 1,5 Mio. Menschen mit Behinderungen denkt. Der konkrete Nutzen und die effektiven Kosten sind hingegen weniger klar. Die Unternehmen konnten z. B. nicht konkret abschätzen, welche Folgen – organisatorischer und finanzieller Art – die Teilrevision des BehiG mit sich bringen würde. Dies hängt neben der Komplexität auch mit den Ansätzen der Teilrevision zusammen: In der Regel werden Unternehmen verpflichtet, sogenannte angemessene Vorkehrungen im konkreten Fall zu ergreifen. Der Vorentwurf ist denn auch als Ergänzung zu bereits bestehenden Massnahmen konzipiert. Es ist davon auszugehen, dass die vorgesehenen Ansprüche die Herausbildung von Standards und Richtwerten fördern und damit auch die Umsetzung erleichtern wird. Hilfestellung in dieser Hinsicht zu leisten, ist zudem ein Ziel der parallel zu den Gesetzgebungsarbeiten laufenden Schwerpunktprogramme «Arbeit» und «Dienstleistungen».

4 Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen

4.1 Allgemeines

Der UN-BRK-Ausschuss empfiehlt, «auf Bundes-, Kantons- und Gemeindeebene alle abwertenden Ausdrücke in Bezug auf Menschen mit Behinderungen aus seiner Gesetzgebung und Politik zu streichen und sie durch eine Terminologie zu ersetzen, die die Würde von Menschen mit Behinderungen wahrt».33 Insbesondere in diesem Zusammenhang bemüht sich die Bundesverwaltung um eine nicht diskriminierende Sprache gegenüber Menschen mit Behinderungen. Darüber hinaus hat der Bundesrat im Rahmen seines Berichts in Erfüllung des Postulats 20.3002 «Sprachliche Modernisierung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung» der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerats (SGK-S) anerkannt, dass die Kritik an bestimmten als abwertend und veraltet wahrgenommen Begriffen begründet ist. Er stellte

32 SR 151.342 BRK-Ausschuss, Abschliessende Bemerkungen zum Initialstaatenbericht der Schweiz, 13. April 2022, CRPD/C/CHE/CO/1, Empfehlung 8 b.

in Aussicht, dass im Rahmen künftiger Revisionen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) eine Reihe von problematischen Ausdrücken im Hinblick auf ihre allfällige Ersetzung eingehend geprüft werden könnte, wenn die Bestimmungen materiell zur Diskussion stehen. Zu diesen Ausdrücken gehört neben «Invalidität», «Hilflosigkeit» und «Gebrechen» oder «Geburtsgebrechen» im Deutschen und Italienischen auch das Adjektiv «behindert» («disabile») sowie die substantivierten Formen «Behinderte» und «Behinderter».34

Der Begriff «Behinderte/-r» (Adjektiv «behindert»), auf Französisch «handicapé, handicapés», auf Italienisch «disabile, disabili») erscheint auch im BehiG. Da der Begriff «Behinderte/-r» ein Schlüsselbegriff des BehiG ist, nutzt die vorliegende Revision die Gelegenheit, ihn im Deutschen durch «Mensch/Menschen mit Behinderungen» und im Italienischen durch «persona/persone con disabilità» zu ersetzen. Diese Änderung der Terminologie stellt kein materielles Problem dar: Die Begriffe werden in der Alltagssprache synonym verwendet, das lexikalische Feld ist dasselbe und der Ausdruck ist leicht verständlich. Diese Änderung hat keine inhaltlichen Auswirkungen.

Die terminologischen Anpassungen gelten für alle Zielgruppen, sodass aus «behinderte Frauen»/«donne disabili» (Art. 5 Abs. 1 BehiG) im Entwurf «Frauen mit Behinderungen»/«donne con disabilità» wird und aus «behinderte Kinder und Jugendliche»/«fanciulli e adolescenti disabili» (Art. 20 BehiG) «Kinder und Jugendliche mit Behinderungen» «fanciulli e adolescenti con disabilità».

In der französischen Fassung des geltenden Gesetzes wird der Kurztitel in «Loi sur l'égalité des personnes handicapées» geändert. Denn erstens soll der Begriff «personnes handicapées», und nicht das Adjektiv «handicapés» verwendet werden. Zweitens ist der Ausdruck «sur l’égalité pour» als eher politische Formulierung für den Gegenstand eines Erlasses nicht mehr angemessen. Diese Änderung hat keine inhaltlichen Auswirkungen.

Ähnliche Änderungen werden im italienischen Titel des Gesetzes vorgenommen; «Legge federale sull’eliminazione di svantaggi nei confronti dei disabili» wird zu «Legge federale sull’eliminazione di svantaggi nei confronti delle persone con disabilità», der Kurztitel «Legge sui disabili» «Legge sulle pari opportunità delle persone con disabilità».

4.2 Behindertengleichstellungsgesetz

Art. 1, al. 2

Art. 1 Abs. 2 wird geändert, um die im geltenden Recht geregelten Lebensbereiche von Menschen mit Behinderungen so weit wie möglich abzubilden. Der neue Wortlaut berücksichtigt auch die Prioritäten der Behindertenpolitik des Bundes in den vergangenen Jahren und die Ausrichtung der Teilrevision des BehiG, die der Bundesrat am 10. März 2023 festgelegt hat.

Art. 2 Abs. 1 und 6

Ein wichtiges Anliegen bei der Erarbeitung des BehiG war die Definition bestimmter Begriffe im Zusammenhang mit Behinderung. Mit der Teilrevision des BehiG soll das

Kritisiert wurden im Üebrigen auch die italienischen Formulierungen «rappresentanti degli andicappati» in Art. 65 IVG und «disabile» in Art. 68sexies IVG. Vgl. Bericht in Erfüllung des Po. 20.3002, S. 10–11.

Verbot der Benachteiligung und Diskriminierung aufgrund einer Behinderung auf verständliche Weise verankert werden.

In Abs. 1 wird die Definition von Mensch mit Behinderungen geändert und an die Definition der UNO-BRK angeglichen. Das Diskriminierungsverbot in Art. 8 Abs. 2 BV sowie die Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen nach Art. 8 Abs. 4 BV gehen wie die Behindertenrechtskonvention von einem weiten Verständnis von Behinderung aus. Die Definition der UNO-BRK, die auch von neueren kantonalen Gesetzen übernommen wurde, drückt die Wechselwirkung zwischen den persönlichen Voraussetzungen der Person mit Behinderungen und den Barrieren in ihrer Umwelt genauer aus, ohne jedoch eine inhaltliche Änderung gegenüber der Definition des geltenden Rechts zu bewirken. In der französischen Fassung des Gesetzes wird der Begriff «déficience» durch «incapacité» ersetzt, der Begriff «déficience corporelle» durch «incapacité physique». Der Begriff Beeinträchtigung wird jedoch wie im geltenden Recht im Singular beibehalten, im Gegensatz zur funktionellen Leistungsfähigkeit, der im Bereich der IV verwendet wird. Die Begriffe «Sinnesbeeinträchtigung» und «geistige Beeinträchtigung» werden aufgenommen, da sie sich von körperlichen bzw. psychischen Beeinträchtigungen unterscheiden. Je nachdem, wie wichtig die Teilhabe bei der Ausübung von Rechten ist, gilt es im Übrigen als Beeinträchtigung, wenn Menschen mit Behinderungen daran gehindert werden, gleichberechtigt mit anderen voll und wirksam an der Gesellschaft teilzuhaben.

In Anlehnung an den Begriff der EU-Richtlinie 2000/78 wird das Konzept der «angemessenen Vorkehrungen» in Abs. 6 als notwendige und geeignete Änderungen und Anpassungen definiert, die Benachteiligungen verhindern, verringern oder beseitigen, damit die Bedürfnisse von Menschen mit Behinderungen im konkreten Fall berücksichtigt werden. Zu den Vorkehrungen können sowohl die von den Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern im Rahmen des Arbeitsverhältnisses getroffenen Vorkehrungen als auch geeignete Massnahmen oder Ersatzlösungen gelten, die den Zugang oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen ermöglichen.

Mit «angemessenen Vorkehrungen» sind Massnahmen gemeint, die in einem konkreten Fall geeignet sind, Benachteiligungen eines Mitarbeiters oder einer Mitarbeiterin zu verhindern, zu beseitigen oder zu verringern, und die zugleich für den Arbeitgeber keine unzumutbare oder unbillige Belastung darstellen. Anders ausgedrückt werden diejenigen geeigneten Anpassungen verlangt, deren Verweigerung angesichts des grossen Nutzens für die Begünstigten und der zumutbaren Belastung für die Verpflichteten sich vergleichbar wie eine Diskriminierung auswirken würde. Die UNO-BRK setzt denn auch die Verweigerung angemessener Vorkehrungen einer Diskriminierung im Sinn von Art. 5 UNO-BRK gleich.

Es wird davon ausgegangen, dass die Rechtsgrundlagen für die Umsetzung mit der nötigen Offenheit formuliert werden müssen, damit die Vorkehrungen (Änderungen oder Anpassungen) konkret an den Einzelfall angepasst werden können.35 Stellen erforderliche Vorkehrungen eine unzumutbare oder unbillige Belastung dar, handelt es sich nicht um eine Diskriminierung, wenn der Arbeitgeber oder das betroffene Unternehmen darauf verzichtet, sie umzusetzen.

Dieser Absatz bezieht sich einerseits auf Art. 6 Abs. 2 und Art. 6a Abs. 2, die festhalten, dass eine ungerechtfertigte Weigerung, in bestimmten Situationen angemessene Vorkehrungen zu treffen, eine Diskriminierung darstellen kann, und andererseits auf CERA, R., in : Della Fina, Lentina/Cera, Rachele/Palmisano, Giuseppe (Hrsg.), The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities, A Commentary, 2017, Springer art. 5, S. 168.

Art. 12a, der es ermöglicht, die Angemessenheit der geforderten Vorkehrungen festzustellen.

Art. 3 Bst. g

Der Bst. g hält fest, dass das BehiG auf sämtliche Arbeitsverhältnisse anwendbar ist, sowohl diejenigen des Privatsektors, die dem Obligationenrecht unterstehen, wie auch auf diejenigen, die dem Personalrecht von Bund, Kantonen oder Gemeinden unterliegen. Was den Privatsektor betrifft, so gilt das BehiG auch dann, wenn andere Gesetze wie das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih36 auf ein privatrechtliches Verhältnis anwendbar sind.

Art. 5 Abs. 1 und 1bis

Der zweite Satz von Abs. 1 wird geändert, um den unterschiedlichen Behinderungen Rechnung zu tragen. Behinderung ist eine Form von «Vielfalt», die mit der Gleichheit der Menschen nach Geschlecht, Rasse oder den geschützten Kriterien in Art. 8 Abs. 2 BV vereinbar ist; sie muss somit als solche anerkannt werden. Die Erwähnung der Vielfalt bezweckt vor allem, die unterschiedlichen Formen von Behinderungen sichtbar zu machen. Die Formen von Behinderungen sind tatsächlich vielfältig; wie Art. 2 Abs. 1 E-BehiG festhält, kann eine Behinderung sowohl aus einer oder mehreren voraussichtlich langfristigen Beeinträchtigungen als auch aus verschiedenen Arten von Barrieren (umweltbezogen, baulich usw.) bestehen. Die wichtigsten Beeinträchtigungen werden in Art. 2 Abs. 1 E-BehiG aufgeführt. Genannt werden körperliche, geistige, psychische, intellektuelle und sensorische Beeinträchtigungen. Menschen können mehrere Beeinträchtigungen haben. Manche benötigen Hilfe bei der Bewältigung ihres Alltags, andere nicht. Psychische Behinderungen sind die Folge einer psychischen Erkrankung, während intellektuelle Behinderungen mit Lernstörungen verbunden sind, die auch kognitive Störungen wie DYS-Störungen (Dyslexie, Dyspraxie) umfassen können. Dabei geht es sowohl darum, die unterschiedlichen Bedürfnisse von Menschen mit Behinderungen widerzuspiegeln, als auch und vor allem darum, die Vielfalt als wesentlichen Bestandteil des sozialen Zusammenhalts zu erkennen.

Die Erwähnung der besonderen Bedürfnisse von Frauen mit Behinderungen bleibt unverändert; der Bundesrat bekräftigt seinen Willen, die doppelte Diskriminierung, unter der sie leiden, zu beseitigen, und er betont, dass es eines intersektionalen Ansatzes von Diskriminierung bedarf.37

Ein neuer Abs. 1bis formuliert die Verpflichtung von Bund und Kantonen, Menschen mit Behinderungen in angemessener Form in die Massnahmen zur Verhinderung, Verringerung und Beseitigung von Benachteiligungen einzubeziehen. Damit soll die Beteiligung von Menschen mit Behinderungen an den Entscheidungsprozessen der Behörden gefördert werden. Der Vorentwurf orientiert sich damit an der in der UNO-BRK verankerten Verpflichtung der Vertragsstaaten (Art. 4 Abs. 2).

In vielen Bereichen erfordert die Gleichbehandlung von Menschen mit Behinderungen aktive Massnahmen der öffentlichen Hand. So kann ein Mensch mit Behinderungen benachteiligt werden, weil eine notwendige Massnahme zur Gewährleistung seiner

36 SR 823.11 Bundesrat, Bericht vom 16. Juni 2023 in Erfüllung des Po. Roth 20.3886 «Gewalt gegen Menschen mit Behinderung in der Schweiz» vom 19. Juni 2020 (S. 22).

Rechte nicht ergriffen wird.38 Art. 5 Abs. 1 BehiG weist in diesem Sinne den Bund und die Kantone an, Massnahmen zu ergreifen, «um Benachteiligungen zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen». Angesichts der Einführung des Begriffs der angemessenen Vorkehrungen in das BehiG und damit die beiden Konzepte der angemessenen Massnahmen und der angemessenen Vorkehrungen nicht verwechselt werden, ist Art. 5 Abs. 2 BehiG wörtlich so zu verstehen, («Massnahmen, um Benachteiligungen zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen»), dass er unter bestimmten Umständen ausdrücklich positive oder bevorzugte Massnahmen zulässt.

Art. 6

Abs. 1 dieser Bestimmung verbietet Diskriminierungen aufgrund einer Behinderung durch Private, die öffentlich Dienstleistungen anbieten. Dazu gehören sowohl direkte Diskriminierungen (Regelungen oder Massnahmen, die an das Merkmal «Behinderung» anknüpfen, die zu einer Schlechterstellung führen und sich nicht durch ernsthafte, triftige Gründe rechtfertigen lassen) als auch indirekte Diskriminierungen (der Zugang zu oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen für Menschen mit Behinderungen wird erschwert oder verunmöglicht). Das Diskriminierungsverbot gilt für alle Anbieter, die öffentliche Dienstleistungen erbringen. Materiell entspricht diese Bestimmung dem geltenden Recht.

Betroffen sind alle öffentlich zugänglichen gewerblichen und kulturellen Leistungen (Kinos, Theater, Restaurants, Hotels, Sportstadien, Detailhändler, Internetanbieter usw.),39 einschliesslich digitaler Leistungen.

Mit dem neuen Abs. 2 wird eine Verpflichtung zur Verhinderung, Verringerung und Beseitigung von Benachteiligungen durch angemessene Vorkehrungen eingeführt. Hierbei handelt es sich um Vorkehrungen, die den Zugang zu Dienstleistungen oder deren Nutzung ermöglichen sollen.

Der Wunsch nach einer Anpassung wird in der Regel von der Person mit Behinderungen ausgehen, sodass eine allgemeine Überlegung zu möglichen allgemeinen Massnahmen nicht in Betracht kommt. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass die Massnahmen konkret und zeitlich begrenzt sein können: So kann es z. B. darum gehen, einer Person Strohhalme zur Verfügung zu stellen, damit sie Kaffee trinken kann, das Personal eines Freizeitparks zu verstärken, um die Sicherheit zu gewährleisten, wenn der Besuch einer Gruppe von Kindern mit besonderen Bedürfnissen geplant ist, oder einen QR-Code anzubieten, damit die Angebote eines Schönheitssalons für alle lesbar sind. Es gibt bereits Beispiele und bewährte Praktiken, insbesondere im Kulturbereich. Einige Kultureinrichtungen haben Relaxed Performances im Programm, bei denen künstlerische Darbietungen für Menschen zugänglich gemacht werden, die sonst davon ausgeschlossen wären (Verstärkung des Personals am Empfang, angepasste Instrumente der Kulturvermittlung, an die Bedürfnisse des Publikums angepasste Produktion), ohne dass das kulturelle Angebot wesentlich beeinträchtigt wird.

Art. 6 Abs. 2 verweist auf die Art. 11 ff., insbesondere auf Art. 12a Abs. 1, der die Kriterien nennt, denen bei der Beurteilung der Vorkehrungen, die dem Dienstleistungserbringer auferlegt werden können, Rechnung zu tragen ist. Sie werden in Art. 12a erläutert.

Schefer, Markus/Martin, Céline/Hess-Klein Caroline, Leitfaden für die Kantone zur gesetzgeberischen Umsetzung der UN-BRK, Schulthess: Zürich, 2022, S. 220–221. 39 BBl 2001 1806

Die Weigerung, in einem konkreten Fall eine angemessene Vorkehrung zu treffen, kann eine Diskriminierung darstellen. Die Weigerung kann hingegen gerechtfertigt sein, wenn die erforderlichen Anpassungen unverhältnismässig sind oder ein überwiegendes Interesse, insbesondere der öffentlichen Sicherheit, besteht. Es kann beispielsweise als unverhältnismässig betrachtet werden, von einem Restaurant zu verlangen, die Speisekarte in Braille-Schrift zur Verfügung zu stellen, wenn es einfache und kostengünstige Alternativen gibt, wie z. B. die Erstellung eines QR-Codes. Ebenso scheint es zwar vernünftigerweise zumutbar zu sein, von einem Aquapark zu verlangen, dass sicherheitsrelevante Informationen für alle leicht zu lesen und zu verstehen sind. Es wäre aber unverhältnismässig zu verlangen, dass das Personal den Gästen Anweisungen in Gebärdensprache geben kann. Müssen Gäste für eine Dienstleistung anstehen, so ist es zumutbar, dass der Dienstleister Sitzgelegenheiten im Wartebereich zur Verfügung stellt. Dagegen könnte es unverhältnismässig sein, von ihm zu verlangen, eine Frühbuchermöglichkeit einzurichten.

Im Streitfall müssen die Kriterien der Verhältnismässigkeit in jedem Fall sorgfältig geprüft werden (vgl. Art. 12a).

Bedingen die Vorkehrungen nur geringfügige bauliche Anpassungen, unterliegen die baulichen Massnahmen weiterhin dem geltenden Bau- und Anlagenrecht. Der Vorentwurf führt daher für private Unternehmen zu keinen zusätzlichen baulichen Auflagen.

Art. 6 wird durch einen Abs. 3 ergänzt, um die in Abs. 2 vorgesehene Verpflichtung in Bezug auf digitale Leistungen zu präzisieren. Die Richtlinien, die sich der Bund bisher selbst gegeben hat, gelten nun auch für Private, allerdings nicht im Sinne einer Verpflichtung zur Barrierefreiheit im engeren Sinne, sondern im Sinne einer Verpflichtung, eine entsprechende Vorkehrung zu treffen. Wo es bereits Normen oder Standards gibt, die festhalten, was in einer konkreten Situation als «angemessene Vorkehrungen» zu verstehen ist, ist auf diese Bezug zu nehmen. Der Verweis auf eine Norm oder deren Allgemeinverbindlichkeitserklärung führt zu höheren Anforderungen oder einer schnelleren Beseitigung von Benachteiligungen. Dieser Trend ist bereits heute im Bereich der digitalen Dienstleistungen zu beobachten.

Der Artikel zielt zwar auf alle digitalen Dienstleistungen, es gilt aber zu präzisieren, dass wie im allgemeinen Grundsatz in Abs. 1 nur Private gemeint sind, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben. Die wichtigsten Dienstleistungen betreffen die barrierefreie Nutzung des Online-Handels, barrierefreie Automaten und Terminals sowie barrierefreie öffentliche Terminals mit interaktiven Funktionen. Abs. 3 verweist auf internationale IT-Standards, insbesondere auf die Richtlinien zur Regelung der Zugänglichkeit von Internetseiten, und, subsidiär, auf nationale Standards. Zu den nationalen Standards zählen insbesondere bereits bestehende Regierungsstandards wie der Accessibility-Standard eCH-0059. Abs. 3 enthält auch eine Delegationsnorm an den Bundesrat, der die notwendigen technischen Vorschriften erlassen kann. So ist eine Verordnung vorgesehen, die diese Fragen regeln wird. Zwei Bereiche digitaler Dienstleistungen und Produkte stehen dabei im Vordergrund: elektronische Verträge (Online-Shopping) und Informations-, Kommunikations- und Transaktionsprodukte und -dienstleistungen (IKT-Produkte und -Dienstleistungen).

Art. 6a (neu) Arbeitsverhältnisse

Abs. 1 dieser Bestimmung verbietet Diskriminierungen aufgrund einer Behinderung durch Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber. Erfasst sind sowohl direkte Diskriminierungen (Regelungen oder Massnahmen, die an das Merkmal «Behinderung» anknüpfen,

zu einer Schlechterstellung führen und sich nicht durch ernsthafte, triftige Gründe rechtfertigen lassen), sowie indirekte Diskriminierungen (Regelungen oder Massnahmen, die zwar keine Differenzierung aufgrund des Merkmals «Behinderung» vorsehen, jedoch typischerweise Menschen mit Behinderungen benachteiligen und sich nicht durch ernsthafte, triftige Gründe rechtfertigen lassen). Das Diskriminierungsverbot gilt sowohl für öffentlich-rechtliche wie für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse. Die explizite Verankerung dieses Diskriminierungsverbots ist angebracht, da die allgemeinen Grundsätze des Privatrechts zum Schutz vor Diskriminierung wegen einer Behinderung kaum Wirkung entfaltet haben.

Abs. 1 der vorgeschlagenen Regelung hält zudem fest, dass das Diskriminierungsverbot in allen Phasen und Aspekten des Arbeitsverhältnisses gilt, so insbesondere schon bei dessen Begründung.

Abs. 2 verpflichtet Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, angemessene Vorkehrungen zu ergreifen, um Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen. Er bringt damit zum Ausdruck, dass über das Beseitigen oder Unterlassen einer Schlechterstellung wegen einer Behinderung hinaus Anpassungen des Arbeitsumfelds oder der Arbeitsbedingungen erforderlich sein können, um Menschen mit Behinderungen zu erlauben, gleichgestellt einer Erwerbstätigkeit nachgehen zu können. Angemessene Vorkehrungen sind diejenigen Massnahmen, die auf die konkrete (Arbeits-)Situation bezogenen geeignet sind, eine (drohende oder bestehende) Benachteiligung wegen einer Behinderung zu verhindern, zu beseitigen oder zu verringern, sofern der damit verbundene Aufwand (u. a. bezüglich der Kosten oder die Wirtschaftlichkeit) nicht unzumutbar ist. Solche Anpassungen können etwa die Ausgestaltung der Räumlichkeiten, des Arbeitsgeräts, des Arbeitsrhythmus, die Arbeitszeit, den Arbeitsort, Anpassungen am Pflichtenheft, bei den Aus- und Weiterbildungsmassnahmen oder das Versetzen in eine andere Position bedeuten.

Die Massnahme muss verhältnismässig, sachlich und angemessen sein. Angemessene Vorkehrungen beziehen sich auf Art. 11 ff., insbesondere auf Art. 12a Abs. 2, der die Kriterien nennt, denen bei der Beurteilung der Vorkehrungen, die dem Arbeitgeber auferlegt werden können, Rechnung zu tragen ist.

Die Weigerung, in einem konkreten Fall eine angemessene Vorkehrung zu treffen, kann eine Diskriminierung darstellen. Die Weigerung kann hingegen gerechtfertigt sein, wenn die erforderlichen Anpassungen zu einer unverhältnismässigen Belastung führen. Während vernünftigerweise von einem Arbeitgeber verlangt werden kann, dass die Arbeitszeiten flexibel gestaltet werden, ist dies nicht der Fall, wenn von ihm verlangt wird, das Pflichtenheft wesentlich abzuändern. Ebenso ist es zwar zumutbar, bestimmte besondere Bedürfnisse einer Person mit Behinderungen zu berücksichtigen und z. B. die Möglichkeit, von zu Hause aus zu arbeiten, anzubieten, aber es ist unverhältnismässig, dies auf Kosten der Gleichbehandlung der anderen Beschäftigten zu tun, indem man etwa von ihnen verlangt, häufiger im Büro anwesend zu sein, um z. B. einen Pikettdienst sicherzustellen. Im Streitfall müssen die Kriterien der Verhältnismässigkeit in jedem Fall sorgfältig geprüft werden (vgl. Art. 12a).

Die Verpflichtung, angemessene Vorkehrungen vorzunehmen, gilt für sämtliche Arbeitgeber. Da angemessene Vorkehrungen an den konkreten Umständen ansetzen, werden die unterschiedlichen Bedingungen und Möglichkeiten von Arbeitgebern in diesem Rahmen berücksichtigt.

Angemessene Vorkehrungen sind in ihrer Zielsetzung mit dem Nachteilsausgleich zu vergleichen, wie ihn das BehiG bereits heute in Art. 2 Abs. 2 im Bereich der Aus- und Weiterbildung kennt. Sie sind darauf ausgerichtet, unnötige bzw. vermeidbare Hindernisse zu beseitigen; sie bedeuten jedoch nicht, dass ein Arbeitgeber von sachlichen Anforderungen oder Erwartungen an Mitarbeitende mit Behinderungen abweichen müsste. Angemessene Vorkehrungen sind darauf ausgerichtet, in einer konkreten Situation im Rahmen des Mach- und Zumutbaren Benachteiligungen abzubauen. Sie verlangen nicht, dass die Zugänglichkeit des Arbeitsumfelds bzw. ein inklusives Arbeitsumfeld generell sichergestellt wird, wie dies Art. 13 BehiG vom Bund als Arbeitgeber verlangt. Es ist allerdings davon auszugehen, dass sich längerfristig Standards herausbilden werden, welche die Umsetzung der gesetzlichen Verpflichtungen erleichtern werden, wie dies bereits heute weitgehend der Fall ist bei den Anforderungen an die E-Accessibility.

Art. 8

Art. 8 regelt, welche Rechtsansprüche bei einer Diskriminierung gemäss Art. 6 geltend gemacht werden können (Dienstleistungen Privater).

Ein neuer Abs. 3 wird eingeführt, damit das Gericht anordnen kann, eine drohende Diskriminierung zu verbieten oder zu unterlassen (Unterlassungsklage, Bst. a), eine bestehende Diskriminierung zu beseitigen (Beseitigungsklage, Bst. b), eine Diskriminierung festzustellen, wenn sie sich weiterhin störend auswirkt (Feststellungsklage, Bst. c), oder einen Schadenersatz oder eine Genugtuung zu verlangen (Bst. d). Zu beachten ist, dass die Schadenersatzklage (Bst. d) es dem Opfer ermöglicht, gleichzeitig eine Entschädigung und, gegebenenfalls, eine Genugtuung zu verlangen.

Allgemein wird davon ausgegangen, dass die Diskriminierung «aktuell» sein muss, d. h. einen eindeutigen und vorhersehbaren Charakter haben muss. Es gibt Fälle, in denen die Diskriminierung nicht eingetreten ist, aber antizipiert werden kann, wenn klar und vorhersehbar ist, dass eine Massnahme diskriminierende Auswirkungen haben wird.

In dem besonderen Fall der Diskriminierung aufgrund des Fehlens angemessener Vorkehrungen (Art. 8 Abs. 4 und 8a Abs. 4 E-BehiG) ist der diskriminierende Charakter einer Verweigerung jedoch kaum vorhersehbar. Das Prinzip der Vorkehrung besteht darin, dass sie individuell und konkret ist und in einer Situation umgesetzt wird, die bereits besteht und zur Gewährleistung der Gleichbehandlung nach einer Änderung verlangt. Die Weigerung, eine Vorkehrung zu treffen, muss formuliert und begründet sein, damit sie gilt und ggf. angefochten werden kann. So sind Unterlassungsklagen wegen einer möglichen «drohenden» Diskriminierung, die sich auf eine Weigerung bezieht, eine Vorkehrung zu treffen, die es noch nicht gibt, nicht denkbar. Folglich kann das Verbot einer Diskriminierung verlangt werden, wenn die Diskriminierung «droht» (Art. 8 Abs. 3 Bst. a und 8a Abs. 1 Bst. a E-BehiG), jedoch nicht, wenn die Diskriminierung aus einer Verweigerung angemessener Vorkehrungen resultiert (Art. 8 Abs. 4 und

Die bereits heute bestehende Möglichkeit, in Fällen von Diskriminierung durch Private eine Entschädigung zu verlangen, bleibt bestehen. Sie ist beispielsweise in Fällen von sogenannter «böswilliger» Diskriminierung nützlich, in denen angemessene Vorkehrungen nicht mehr sinnvoll sind, um den erlittenen Schaden wiedergutzumachen (einer Person wird der Zugang zu einer Leistung verweigert, nur weil sie eine Behinderung hat). In diesem Fall kann die Wiedergutmachung nur durch eine Entschädigung in

Form einer Genugtuung für immateriellen Schaden erfolgen (es gibt keine andere Möglichkeit, die Gleichstellung «wiederherzustellen»).

Ein neuer Abs. 4 hält fest, dass eine bestehende Diskriminierung durch angemessene Vorkehrungen beendet oder beseitigt werden kann.

Art. 8a (neu) Rechtsansprüche im Arbeitsverhältnis

Art. 8a hält fest, welche Rechtsansprüche bei einer Diskriminierung gemäss Art. 6a (Arbeitsverhältnisse) geltend gemacht werden können. Bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis nach OR gilt jenes Gesetz. Staatsangestellte sind mit verwaltungsrechtlichen Vertrag angestellt. Auf Bundesebene gilt das Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG),40 das die Beziehungen zwischen dem Bund und seinen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern regelt, auf kantonaler und kommunaler Ebene gelten die entsprechenden Personalgesetze. Bei Streitigkeiten, die das öffentliche Arbeitsrecht betreffen, muss sich die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer daher an das zuständige Gericht oder die zuständige Verwaltungsbehörde des Kantons oder der Gemeinde wenden. Das Verfahren ist je nach Behörde unterschiedlich.

Abs. 1 regelt die Rechtsansprüche bei einer Diskriminierung gemäss Art. 6a Abs. 1. Die Bestimmung sieht dieselben Rechtsansprüche vor, wie sie sich auch aus dem Persönlichkeitsschutz oder aus Art. 5 Abs. 1 GlG ergeben. Beim Gericht oder der zuständigen Verwaltungsbehörde kann beantragt werden, eine drohende Diskriminierung zu verbieten (Unterlassungsklage; Bst. a)41 – z. B. wenn die Bekanntgabe einer Beförderung, die einen Mitarbeiter mit Behinderungen ungerechtfertigt diskriminiert, kurz bevorsteht; eine bestehende Diskriminierung zu beseitigen (Beseitigungsklage; Bst. b) oder eine Diskriminierung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt (Feststellungsklage; Bst. c) oder einen Schadenersatz oder eine Genugtuung zu verlangen (Bst. d). Zu beachten ist, dass die Klage auf Schadenersatz (Bst. d) es dem Opfer ermöglicht, neben einer Entschädigung gegebenenfalls zusätzlich eine Genugtuung zu verlangen.

Abs. 2 sieht vor, dass bei einer Diskriminierung bei der Begründung oder der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ausschliesslich eine Entschädigung verlangt werden kann. Eine identische Regel findet sich in Art. 5 Abs. 2 GlG. Eine Verpflichtung, ein Arbeitsverhältnis zu begründen oder auf eine erfolgte Beendigung zurückzukommen, besteht nicht. Die Entschädigung ist unter Würdigung aller Umstände festzulegen. Auf die Bezeichnung eines Höchstbetrags wird verzichtet, insbesondere um zu vermeiden, dass damit indirekt auch die Aufwände für angemessene Vorkehrungen begrenzt werden (Art. 11 Abs. 2).

Abs. 3 zeigt, dass der in Art. 336a OR vorgesehene Maximalbetrag bei missbräuchlicher Kündigung jedoch anwendbar bleibt.

Abs. 4 hält fest, dass eine bestehende Diskriminierung durch angemessene Vorkehrungen beendet oder beseitigt werden kann. Werden angemessene Vorkehrungen verweigert, kann zusätzlich zu den Forderungen in Abs. 1 beim Gericht oder bei der Verwaltungsbehörde verlangt werden, dass die notwendigen und angemessenen Massnahmen zur Beseitigung einer Benachteiligung angeordnet werden.

40 SR 172.220.1 Die Kommentare zur Tatsache, dass bei einer Weigerung, angemessene Vorkehrungen zu treffen, nicht auf Unterlassung geklagt werden kann, gelten gleichermassen für diese Bestimmungen.

Wenn sich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Verweigerung angemessener Vorkehrungen als schwierig oder unmöglich erweist, kann anstelle der Anordnung angemessener Vorkehrungen auch eine Entschädigung verlangt werden. Diese ist wie im Fall einer diskriminierenden Nichtanstellung oder Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände festzulegen.

Art. 9 Abs. 1, 2 und 3 Einleitungssatz (betrifft nur den deutschen Text) und Bst. a

Die vorgeschlagenen Änderungen tragen den allgemeinen Regeln der Zivilprozessordnung (ZPO)42 und dem aktuellen Revisionsentwurf Rechnung, der darauf abzielt, die Verbandsklage auf alle privatrechtlichen Ansprüche auszuweiten, die reparatorische Verbandsklage und die Möglichkeit des Abschlusses kollektiver Vergleiche einzuführen.43

Abs. 1 passt den Wortlaut und die Voraussetzungen an den geltenden Art. 89 ZPO an. Organisationen können sich grundsätzlich alle Rechte geltend machen, die im revidierten BehiG vorgesehen sind.

Abs. 2 wird an den Wortlaut von Abs. 1 angepasst. Dies führt zu keiner inhaltlichen Änderung, da der Bundesrat weiterhin die Aufgabe hat, diejenigen Organisationen zu bezeichnen, die beschwerde- oder klageberechtigt sind.

Abs. 3 Bst. a sieht davon ab, die Möglichkeit vorzusehen, im Rahmen der Verbandsklage Entschädigungsansprüche vor Zivilgerichten geltend machen zu können. Die Klage auf Genugtuung ist Gegenstand des laufenden Revisionsprojekts und wird nach den allgemeinen Regeln der ZPO möglich sein, sofern diese in Kraft treten. Angesichts der Komplexität der sich stellenden Fragen ist es nicht gerechtfertigt, eine sogenannte reparatorische Verbandsklage im spezifischen Rahmen des BehiG vorzusehen. Hingegen ist es angebracht, den Organisationen das Klagerecht auf andere Ansprüche und Forderungen einzuräumen, da diese ähnlich wie in Art. 89 ZPO sind.

Art. 9a (neu) Verfahren bei Arbeitsverhältnissen

Art. 9a regelt in Anlehnung an das GlG das Verfahren bei einer diskriminierenden Ablehnung einer Anstellung und bei einer diskriminierenden Kündigung.

Abs. 1 gibt den Personen, deren Bewerbung nicht berücksichtigt wurde und die eine Diskriminierung geltend machen, Anspruch auf eine schriftliche Begründung der Nichtanstellung. Dies gilt sowohl für privatrechtliche wie für öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse.

Abs. 2 bestimmt, dass der Anspruch auf eine Entschädigung verwirkt ist, falls eine Klage oder Beschwerde nicht innert drei Monaten nach der Mitteilung der Nichtanstellung angehoben wird. Es versteht sich von selbst, dass das Gericht oder die Verwaltungsbehörde in einem Rechtsstreit wegen einer nicht erfolgten Anstellung auch prüfen wird, ob die Nichtanstellung mit Wirtschaftlichkeitsüberlegungen begründet wird, die im

42 SR 272. Vgl. Botschaft zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Verbandsklage und kollektiver Vergleich) vom 10. Dezember 2021, BBl 2021 3048 und die Parlamentsdebatten unter https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20210082 (Geschäft 21.082).

konkreten Fall nicht greifen (Vorwegnahme der Verpflichtung, angesichts der persönlichen Situation des Bewerbers bzw. der Bewerberin angemessene Vorkehrungen zu treffen).

Abs. 3 hält fest, dass bei einer diskriminierenden Kündigung eines Arbeitsverhältnis Art. 336b OR Anwendung findet. Diese Bestimmung hält fest, dass ein Anspruch auf Entschädigung nur geltend gemacht werden kann, wenn spätestens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache erhoben wird. Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.

Art. 9b (neu) Beweislasterleichterung

Art. 9b sieht, ebenfalls angelehnt an das GlG, eine Beweislasterleichterung vor, da die von einer Diskriminierung betroffenen Arbeitnehmenden in der Regel nicht über die Informationen verfügen, um das Vorliegen einer Diskriminierung beweisen zu können.

Diese Regelung ist gerechtfertigt, «weil sie eine tatsächliche Ungleichheit, nämlich die Konzentration der Beweismittel in den Händen des Arbeitgebers, korrigiert».44 Um zu verhindern, dass leichtfertig Klagen eingereicht werden, wird verlangt, dass die Person, die einen Schaden geltend macht, vor der Beweislastumkehr Indizien vorlegt, die das Vorhandensein einer Diskriminierung glaubhaft machen. Dies kann im Fall einer Benachteiligung der «Nachweis» der Behinderung sein, der insbesondere durch ärztliche Atteste oder Arztzeugnisse erbracht wird, sowie der Nachweis, dass der Antrag auf Anpassung hinreichend klar gestellt wurde.

Es wird vorgeschlagen, die gleiche Beweislasterleichterung auch bei den leistungsbezogenen Ansprüchen aus Art. 8 E-BehiG anzubieten. Würde man die allgemeinen Beweislastregeln anwenden, hätte die Person, die einen Schaden geltend macht, die Beweislast für die Angemessenheit der Vorkehrungen und darüber hinaus für deren «Zumutbarkeit» zu tragen. Dies wäre jedoch nur denkbar, wenn man die Situation des Dienstleisters, insbesondere seine finanzielle Lage, sehr genau kennt.

Art. 10 Abs. 1

Abs. 1 wird revidiert, damit die bestehenden Verweise den entsprechenden Artikeln des Vorentwurfs entsprechen, und um die Unentgeltlichkeit des Verfahrens auf die neuen Rechtsansprüche von Art. 8a auszudehnen.

Art. 11, Abs. 2

Das BehiG räumt Rechtsansprüche in Bezug auf den Zugang zu Bauten und Dienstleistungen ein. In Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit wird dieser Rechtsanspruch indessen nur dann anerkannt, wenn das konkrete Interesse der Person mit Behinderungen hinsichtlich des Zugangs zu Bauten oder Dienstleistungen höher zu gewichten ist als die entgegenstehenden Interessen einer anderen Privatperson oder andere öffentliche Interessen.

44 BBl 1993 1301

Dieser Grundsatz bleibt durch die vorliegende Revision des BehiG unverändert. Mit der Einführung der Verpflichtung, angemessene Vorkehrungen vorzunehmen, wird im Vorentwurf jedoch präzisiert, wie bei der Verweigerung angemessener Vorkehrungen im Arbeitsverhältnis und beim Zugang zu Dienstleistungen vorzugehen ist.

Da der Vorentwurf mehrere Rechtswege vorsieht, wird Abs. 2 dahingehend geändert, dass sich der Verweis auf die relevanten Rechtsansprüche in Art. 6 und 6a bezieht.

Der Begriff «Wert der Dienstleistung» wird gestrichen. Die Entschädigung von 5000 Franken wird gestrichen, insbesondere um zu verhindern, dass sie indirekt die Ausgaben für angemessene Vorkehrungen begrenzt.

Art. 12a (neu) Angemessene Vorkehrungen

Der neue Art. 12a betrifft die Prüfung der Verhältnismässigkeit in Bezug auf angemessene Vorkehrungen. Dieser Artikel präzisiert sie und schafft Rechtssicherheit, indem er nicht kumulative Kriterien aufzählt, die im Falle eines Rechtsstreits zu berücksichtigen sind.

Abs. 1 präzisiert die Prüfung der Verhältnismässigkeit im Falle einer Weigerung, angemessene Vorkehrungen beim Zugang zu Dienstleistungen vorzunehmen. Abs. 2 präzisiert die Prüfung der Verhältnismässigkeit im Falle einer Weigerung, angemessene Vorkehrungen im Rahmen von Arbeitsverhältnissen vorzunehmen. Die beiden Konstellationen werden unterschieden, weil sie zwei unterschiedlichen Verfahren folgen. In beiden Fällen sind jedoch drei gleiche Kriterien zu berücksichtigen:

− die Grösse und die finanziellen Möglichkeiten des Unternehmens; so kann von einem grossen Detailhandelsunternehmen mehr verlangt werden als von einem kleinen oder mittleren Unternehmen wie einem Quartierladen oder einem Coiffeursalon. Ein besonderes Interesse gilt den Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit des Unternehmens. Um ferner nach Leistungsarten zu unterscheiden, erscheint es sinnvoll, höhere Anforderungen an die Vorkehrungen für den Zugang zu einer Leistung oder deren Nutzung vorzusehen, wenn diese von vielen Personen in Anspruch genommen wird (Abs. 1 Bst. b). Die Frage, ob eine Mindestgrösse des Unternehmens vorausgesetzt werden sollte, wurde untersucht und als nicht zielführend erachtet, da viele Anpassungen auch für kleine Unternehmen leicht zu bewerkstelligen sind. Die vorgeschlagene Lösung stellt demnach sowohl sicher, dass geeignete Vorkehrungen ergriffen werden, als auch, dass sie für die Unternehmen tragbar sind.

− eine Ersatzlösung, die geeignet ist, die Benachteiligung zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen; das Gericht oder die Verwaltungsbehörde berücksichtigt in Anlehnung an Art. 12 Abs. 3 BehiG auch «Ersatzlösungen, die vom Unternehmen angeboten wurden und die den geforderten Vorkehrungen entsprechen.

− die Beeinträchtigung der Rechte und Freiheiten Dritter: Das letzte Kriterium umfasst die Konsumentenrechte, die Wirtschaftsfreiheit und die damit verbundenen Rechte. Es umfasst auch die Rechte der Arbeitnehmenden, sei es bei der Gestaltung einer Dienstleistung oder der Arbeitsumgebung (Rechte anderer Arbeitnehmenden).

In beiden Absätzen ermöglicht das Adverb «insbesondere» der auslegenden Behörde, andere überwiegende Interessen vorzusehen, die in einer konkreten Situation gegeneinander abzuwägen sind.

3a. Abschnitt (neu) Gebärdensprachen

Um der Anerkennung der schweizerischen Gebärdensprachen in Umsetzung der Motion 22.3373 einen angemessenen Rahmen zu geben und die Bedeutung des Anliegens zu unterstreichen, wird ein neuer Abschnitt eingefügt. Damit soll dem Anliegen der WBK-N und der Gehörlosengemeinschaft, ein eigenes Gebärdensprachengesetz zu schaffen, Rechnung getragen werden.

Art. 12b (neu) Anerkennung der schweizerischen Gebärdensprachen

Der Artikel bezweckt die Anerkennung der drei schweizerischen Gebärdensprachen, wie sie von der Motion 22.3373 WBK-N verlangt wird. Die Anerkennung bezieht sich auf die drei schweizerischen Gebärdensprachen, die Deutschschweizer Gebärdensprache, die Langue des signes française und die Lingua italiana dei segni. Die Anerkennung ist deklaratorischer Natur; zusätzliche Rechtsansprüche, die nicht bereits durch das Diskriminierungsverbot von Art. 8 BV und das Behindertengleichstellungsrecht abgedeckt wären, lassen sich daraus nicht ableiten. Dies gilt ebenfalls für den Bereich der Invalidenversicherung. Die deklaratorische Anerkennung der schweizerischen Gebärdensprachen dürfte jedoch den berechtigten Anliegen der Gehörlosengemeinschaft der Schweiz zusätzliche Sichtbarkeit und Relevanz geben. Zudem ist die Anerkennung auch als Akt der Anerkennung mit Blick auf das Unrecht zu sehen, das gehörlosen Menschen mit der jahrzehntelangen Unterdrückung ihrer Sprache zugefügt wurde.

Die vorgeschlagene Bestimmung lässt den Status, den die schweizerischen Gebärdensprachen mit der Anerkennung erhalten, bewusst offen. Da die Anerkennung mit einem allgemeinen Förderauftrag (Art. 12c E-BehiG) und konkreten Fördermöglichkeiten auf Bundesebene (Art. 14a E-BehiG) verbunden ist, hat die Bestimmung am ehesten den Charakter einer Anerkennung als Fördersprache.45

Art. 12c (neu) Förderung der Gebärdensprachen

Der Artikel enthält, in Ergänzung zu Art. 5 Abs. 1 BehiG, einen allgemeinen Auftrag an den Bund und die Kantone, die Verwendung der Gebärdensprache(n), ihre kulturellen Ausdrucksformen sowie die Verständigung zwischen Gehörlosen und Hörenden im Rahmen der bestehenden Gesetzgebung und Fördergefässe zu fördern. Auch aus diesem allgemeinen Auftrag lassen sich keine individuellen Ansprüche ableiten. Die Bestimmung verdeutlicht jedoch die Verpflichtung von Bund und Kantonen, die Anliegen der Gehörlosengemeinschaft ernst zu nehmen und bei Umsetzungsarbeiten angemessen zu berücksichtigen.

In Art. 14 Abs. 1 Bst. c erfolgt eine Konkretisierung, was die Möglichkeit des Bundes betrifft, Projekte zur Förderung der schweizerischen Gebärdensprachen und deren kulturellen Ausdrucksformen zu unterstützen. Der Begriff «kulturelle Ausdrucksformen» weist auf die Vielfalt der möglichen kulturellen Formen und Inhalte hin.

Der Bundesrat, Bericht vom 24. September 2021, in Erfüllung der Postulate Rytz 19.3668, 19.3670 Lohr, 19.3672 Romano und 19.3684 Reynard, s. 48f.

Während Art. 12c von «gehörlosen und hörenden Menschen» spricht, werden in Art. 14 und 14a Personen mit Hörbehinderungen erwähnt. Diese Unterscheidung ist bewusst gewählt. Art. 12c folgt der Logik einer Anerkennung der Gebärdensprachen. Es gibt in der Tat unter den Hörenden auch Menschen mit Hörbehinderungen, die sich dennoch der Gruppe der Hörenden zuordnen.

Art. 14 und 14a regeln hingegen die unterschiedlichen Bedürfnisse, die bei der Zugänglichkeit für unterschiedliche Personengruppen (gehörlose Menschen oder Menschen mit Hörbehinderungen, blinde Menschen oder Menschen mit Sehbehinderungen) bestehen. Diese beiden Bestimmungen folgen der Logik der Gleichbehandlung.

Art. 13 Abs. 1 und 1bis

Abs. 1 wird geändert, um die Verpflichtung des Bundes als Arbeitgeber, für die Chancengleichheit seiner Mitarbeitenden zu sorgen, klarer zu regeln.

Der zweite Satz wird in einen neuen Abs. 1bis verschoben, um die umfassendere Verpflichtung des Bundes hervorzuheben; er wird zudem angepasst, um der Logik der im Gesetz vorgesehenen Beseitigung von Ungleichheiten zu entsprechen. Der Bund sollte nicht nur Vorkehrungen zur Integration von Menschen mit Behinderungen treffen, sondern als vorbildlicher Arbeitgeber ein inklusives Arbeitsumfeld ermöglichen.

Art. 14 Zugänglichkeit und Kommunikation

Art. 14 Abs. 1 BehiG verpflichtet die Behörden des Bundes, Rücksicht auf die besonderen Anliegen der sprach-, hör- oder sehbehinderten Menschen zu nehmen. Dazu gehört auch das Zugänglichmachen von Informationen in Gebärdensprache (z. B. in Form von Videoclips). Gemäss Art. 11 BehiV treffen die Stellen der Bundesverwaltung auf Verlangen einer sprach-, hör- oder sehbehinderten Person die nötigen Vorkehrungen, damit diese die zuständige Behörde aufsuchen und mit ihr kommunizieren kann. Die Bundesverwaltung übernimmt aufgrund dieser Bestimmung die Kosten, die bei Behördenkontakten, Veranstaltungen usw. für Gebärdensprachübersetzungen oder für das Schriftdolmetschen anfallen.

Der Artikel fasst die bisher teils auf Gesetzes- (Art. 14 BehiG), teils auf Verordnungsstufe (Art. 9 BehiV) angesiedelten Verpflichtungen der Verwaltungsstellen des Bundes, Menschen mit Behinderungen gleichberechtigt Zugang zu Informationen und Dienstleistungen zu gewährleisten, neu zusammen. Angesichts der Tatsache, dass die vorgesehene Teilrevision des BehiG private Anbieter von Dienstleistungen stärker in die Pflicht nimmt, ist es sinnvoll, auch die für den Bund geltenden Grundsätze auf Gesetzesstufe zu regeln. Reine Ausführungsbestimmungen sollen weiterhin auf Verordnungsebene geregelt werden. Durch die Neuordnung werden die bestehenden Ansprüche besser sichtbar gemacht.

Entsprechend wird der bisherige Art. 14 auf zwei Bestimmungen aufgeteilt: den neu mit «Zugänglichkeit und Kommunikation» betitelten Art. 14 sowie den Art. 14a «Fördermassnahmen in den Bereichen Bildung, Verständigung und Sprache».

Abs. 1 entspricht dem bisherigen Art. 9 Abs. 1 BehiV. Lediglich der Hinweis, dass neben baulichen und technischen Massnahmen bei Bedarf auch kommunikative Massnahmen ergriffen werden sollen, um die Dienstleistungen der Verwaltung Menschen mit Behinderungen zugänglich zu machen, wurde ergänzt. Damit soll dem Umstand

Rechnung getragen werden, dass gehörlose Menschen und Menschen mit Hörbehinderungen, aber auch Menschen mit Lernbehinderungen, vor allem auf kommunikative Hindernisse stossen und auf alternative Kommunikationsformen angewiesen sind.

Abs. 2 entspricht dem heutigen Art. 11 BehiV: Aufgeführt werden drei Gruppen von Personen, die besonders im Bereich der Kommunikation und Orientierung auf Unterstützung angewiesen sind. Unter gehörlosen Menschen sind in erster Linie Menschen zu verstehen, deren Erstsprache eine Gebärdensprache ist. Menschen mit Hörbehinderungen sind insbesondere im Bereich der lautsprachlichen Kommunikation, Menschen mit Sehbehinderungen im Bereich der Orientierung und der schriftlich-visuellen Kommunikation auf Unterstützung angewiesen (z. B. in Form des Schriftdolmetschens oder des Erlernens der Braille-Schrift). Menschen mit Sprachbehinderungen sind, unabhängig von der jeweiligen Ursache, in der Artikulation und/oder im altersgerechten Gebrauch ihrer Muttersprache in Laut und/oder Schrift beeinträchtigt.

Abs. 3 verpflichtet die Stellen des Bundes, ihre Kommunikation so zu gestalten, dass sie auch für Menschen mit Behinderungen verständlich ist. Die Bestimmung ist bezüglich der Zielgruppe offener gefasst als der bisherige Art. 14 Abs. 1 BehiG, der lediglich die Bedürfnisse der sprach- hör- und sehbehinderten Menschen ausdrücklich erwähnt. Mit der neuen Fassung wird deutlich, dass diese Bestimmung auch die Bedürfnisse von Menschen mit Lernbehinderungen und von gehörlosen Menschen, die in Gebärdensprache kommunizieren, erfasst. Das Gesetz definiert nicht, was unter wichtigen Informationen zu verstehen ist und in welcher Form und in welchem Umfang Informationen in angepasster Form angeboten werden sollen. Dies muss auf der Basis von Ausführungsnormen, fachlichen Standards (wie z. B. der E-Accessibility-Standard eCh-0059) sowie in Absprache mit den betroffenen Zielgruppen jeweils von Fall zu Fall festgelegt werden. In der Regel ist es sinnvoll, lediglich einen Teil der allgemein verfügbaren Informationen zusätzlich auch in Gebärdensprache oder Leichter Sprache anzubieten (zum Beispiel in Form von Zusammenfassungen oder Übersichten mit Orientierungscharakter). Dabei müssen die Prinzipien der Verlässlichkeit und Sachgerechtigkeit gewahrt werden.

Im Unterschied zu Dienstleistungsanbietern, die lediglich eine Verpflichtung zu angemessenen Vorkehrungen haben (Art. 6 Abs. 3), sind die Behörden bereits nach geltendem Recht verpflichtet, ihre digitalen Dienstleistungen für Menschen mit Behinderungen zugänglich zu machen. Um diese an die in Art. 14 Abs. 1 genannten Verwaltungseinheiten, Organisationen und Unternehmen gerichtete Verpflichtung zu konkretisieren, wird daher in Art. 14 ein Abs. 5 eingefügt. Der Absatz verweist wie für Art. 6 Abs. 3 auf internationale IKT-Standards, insbesondere auf die Richtlinien zur Regelung der Zugänglichkeit von Internetseiten, und, subsidiär, auf nationale Standards. Zu den nationalen Standards zählen insbesondere der bereits bestehende Accessibility Standard eCH-0059. Die bereits in Art. 14 Abs. 2 des geltenden BehiG vorgesehene Delegationsnorm, die dem Bundesrat die Kompetenz zum Erlass der notwendigen technischen Vorschriften überträgt, bleibt unverändert und bildet nun Abs. 5. Die Einzelheiten werden in der Verordnung geregelt.

Art. 14a (neu) Fördermassnahmen in den Bereichen Bildung, Verständigung und Sprache

Der Artikel entspricht weitgehend dem bisherigen Art. 14 Abs. 3 BehiG, der 2001 bei der parlamentarischen Beratung des BehiG aus dem damaligen Vorentwurf für das Sprachengesetz übernommen wurde. Die Erweiterung der bisherigen Art. 14 Abs. 1

und 2 zu einem neuen Art. 14 lässt es als sinnvoll erscheinen, die bestehenden Fördermassnahmen in einem separaten Artikel zusammenzufassen. Mit Blick auf die Anerkennung der schweizerischen Gebärdensprachen soll hier in Bst. c neu ausdrücklich die Unterstützung von Projekten zur Förderung der schweizerischen Gebärdensprachen und deren kulturellen Ausdrucksformen genannt werden. Ebenfalls soll der Förderbereich von Bst. a auf die vorschulische Bildung (Frühförderung) erweitert werden.

Der subsidiäre Charakter der Bestimmung, sowohl gegenüber der Zuständigkeit der Kantone als auch gegenüber den Leistungen der Invalidenversicherung und zur Kulturförderung des Bundes, wird beibehalten. Ebenfalls beibehalten wird die breite Umschreibung der sprach- und kommunikationspolitischen Anliegen, die gefördert werden können. Eine breite Umschreibung hat sich in der Vergangenheit bewährt und gibt dem Bund die nötige Flexibilität, um Vorhaben in zahlreichen Bereichen der Bildung, der Kultur, des Gesundheitswesens usw. zu unterstützen. Dazu gehört auch die subsidiäre Unterstützung der Ausbildung von Gebärdensprachdolmetscherinnen und -dolmetschern, die seit dem Neuen Finanzausgleich von 2008 eine Aufgabe der Kantone ist. Eine nähere Umschreibung einzelner Förderzwecke wäre deshalb nicht zweckmässig. Für die Förderung von Vorhaben in den verschiedenen Lebensbereichen und der beruflichen Integration bieten zudem Art. 16 und 17 BehiG einen geeigneten Rahmen.

Art. 22

Die Anpassungsfrist für den öffentlichen Verkehr läuft am 31. Dezember 2023 ab. Es stellt sich daher die Frage, ob eine Aktualisierung im Rahmen der Revision des BehiG sinnvoll wäre.

Es wurde beschlossen, Art. 22 BehiG beizubehalten, damit die Anpassungspflicht auf die gesetzliche Frist hin eindeutig bleibt und es keine Zweifel an der weiterbestehenden Verbindlichkeit gibt.

Art. 23

Art. 23 betrifft Finanzhilfen, die 2024 auslaufen.

Die Abs. 1 und 2 werden aufgehoben.

Es wird vorgeschlagen, den Verweis in Abs. 3 beizubehalten, da Art. 22 BehiG weiterhin als Rechtsgrundlage für den Vollzug oder die Aufhebung früherer Entscheide zur Mittelzuteilung gemäss VAböV dient.

So wäre es möglich, sich für den geänderten Art. 23 weiterhin auf Art. 22 zu beziehen. Mit der entsprechenden Anpassung von Art. 23 steht nicht mehr die Auszahlung von Finanzhilfen im Fokus, sondern die Möglichkeit, die korrekte Umsetzung der Auflagen und Bedingungen gemäss den Zusicherungsverfügungen des Bundesamtes für Verkehr (BAV) zu überprüfen (z. B. keine absichtliche Verkürzung der Laufzeit von unterstützten Massnahmen) und im Extremfall die Rückzahlung der Mittel verlangen zu können. Die Verordnung über die behindertengerechte Gestaltung des öffentlichen Verkehrs (VböV)46, die unter anderem die Voraussetzungen für die Gewährung von Finanzhilfen gestützt auf Art. 23 BehiG enthält, wird derzeit revidiert.

46 SR 151.34

4.3 Bundesgesetz über die Landessprachen und die Verständigung zwischen

den Sprachgemeinschaften47 Art. 8 Abs. 1bis SpG

Gemäss Art. 8 Abs. 1 SpG äussern sich die Mitglieder der Bundesversammlung in den Beratungen und Kommission in der Landessprache ihrer Wahl. Mit Blick auf eine rechtliche Anerkennung der schweizerischen Gebärdensprachen ist es sinnvoll, im Gesetz mit einem Zusatz ausdrücklich festzuhalten, dass sich Ratsmitglieder, die im Alltag die Gebärdensprache verwenden, in einer der schweizerischen Gebärdensprachen ihrer Wahl äussern können.

5 Auswirkungen

5.1 Auswirkungen auf den Bund

Der Vorentwurf zieht keine finanziellen Konsequenzen für den Bund nach sich.

5.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden sowie auf urbane Zentren, Agglomerationen und Berggebiete Die Vorlage hat keine weiteren Auswirkungen auf die Kantone und Gemeinden.

Es kann höchstens daran erinnert werden, dass Art. 8 Abs. 4 BV dem Bundesgesetzgeber und dem kantonalen Gesetzgeber den Auftrag erteilt, Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen zu ergreifen.48 Erwähnt sei, dass einige Kantone offenbar Vorkehrungen getroffen haben, die die Situation von Menschen mit Behinderungen verbessern, was sie insbesondere aufgrund von Art. 4 BehiG tun können.

So enthalten einige kantonale Gesetze bereits die Verpflichtung für Behörden und Privatpersonen, angemessene Vorkehrungen zu treffen. Diese Verpflichtung steht etwa implizit in der Verfassung des Kantons Basel-Stadt vom 23. März 200549, deren Art. 8 Abs. 3 wie folgt lautet: «Für Behinderte sind der Zugang zu Bauten und Anlagen sowie die Inanspruchnahme von Einrichtungen und Leistungen, die für die Öffentlichkeit bestimmt sind, soweit wirtschaftlich zumutbar, gewährleistet. Der Gesetzgeber konkretisiert die wirtschaftliche Zumutbarkeit». In ähnlicher Weise formuliert die Verfassung der Republik und des Kantons Genf (Cst-GE) vom 14. Oktober 2012 in Art. 16 Abs. 1, dass der Zugang von Menschen mit Behinderungen zu Gebäuden, Anlagen und Einrichtungen sowie zu Dienstleistungen, die für die Öffentlichkeit bestimmt sind, zu gewährleisten ist.50

In einigen kantonalen Gesetzgebungen ist die Verpflichtung für Behörden und Privatpersonen, angemessene Vorkehrungen zu treffen, ausdrücklich genannt. So zum Beispiel im Walliser Gesetz über die Rechte und die Inklusion von Menschen mit Behinderungen (GRIMB) vom 6. Mai 202151 in Art. 35b Abs. 1, der besagt, dass Menschen

47 SR 441.1 Vgl. P. Mahon in Petit commentaire de la Constitution fédérale, 2003, ad Art. 8 Rz°23. 49 SR 131.222.1 50 SR 131.234

«aufgrund ihrer Behinderung ohne zwingende Gründe weder direkt noch indirekt benachteiligt werden» dürfen und in Abs. 2, dass der Kanton, die Gemeinden und die Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben sowie die Anbieter öffentlich zugänglicher Leistungen angemessene Vorkehrungen treffen, «um Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen zu verhindern, zu beseitigen oder zu verringern». Inwiefern sich dies konkret auswirken wird, lässt sich angesichts der erst kurzen Geltungsdauer schwer sagen.

Auch das Gesetz über die Rechte von Menschen mit Behinderungen des Kantons Basel-Stadt vom 18. September 201952 kennt eine Verpflichtung zu angemessenen Vorkehrungen. Gemäss § 6, «Zugänglichkeit und Kommunikation», treffen die in § 4 Abs. 2 erwähnten Stellen – d. h. der Kanton, die Gemeinden, die Träger öffentlicher Aufgaben und die Anbieter öffentlich zugänglicher Leistungen – «angemessene Massnahmen, um ihre Leistungen für Menschen mit Behinderungen zugänglich zu machen und damit deren Benachteiligung zu verhindern».

Die rechtliche Anerkennung von Gebärdensprachen auf kantonaler Ebene ist ebenfalls weiter fortgeschritten. Einzelne Kantonsverfassungen anerkennen die jeweilige Gebärdensprache ausdrücklich als Teil der Sprachenfreiheit (Zürich) oder im Rahmen der Rechte von Menschen mit Behinderungen (Genf, Tessin). Der Kanton Neuenburg kennt eine Anerkennung auf gesetzlicher Ebene. In weiteren Kantonen sind aktuell politische Vorstösse hängig.53

Auch wenn diese kantonalrechtlichen Bestimmungen relativ neu sind und es derzeit schwierig, wenn nicht unmöglich ist, ihre Wirksamkeit zu beurteilen, zeigen sie auf mehreren Ebenen eine Mobilisierung für Menschen mit Behinderungen und zeugen von einem gewissen Bedarf an Angleichung an das Bundesrecht unter Beachtung der verfassungsmässigen Kompetenzen.

5.3 Wirtschaftliche Auswirkungen

Parallel zur Erarbeitung der Vernehmlassungsvorlage wurde eine externe Regulierungsfolgenabschätzung durchgeführt, in der ein Handlungsbedarf zur Verbesserung der Gleichstellung von Menschen mit Behinderungen anerkannt wird.

Die potenzielle Betroffenheit ist grundsätzlich sehr gross, wenn man an alle 1,5 Mio. Menschen mit Behinderungen denkt. Auch aufseiten der Wirtschaft sind rund 258 000 Unternehmen von den Regelungen im Bereich der Arbeit und sogar 468 000 Unternehmen als Anbieter von Dienstleistungen potenziell betroffen. Effektiv wird vermutlich ein deutlich geringerer Teil von Unternehmen tatsächlich Massnahmen ergreifen müssen. Dies liegt insbesondere daran, dass es einen konkreten Anstoss braucht und die Verhältnismässigkeit zu beachten ist.

Die RFA weist darauf hin, dass die Wirkung der vorgesehenen Regelung wie auch die Auswirkungen auf die Volkswirtschaft wegen der Konzeption des Vorentwurfs schwer abzuschätzen ist, und weist darauf hin, dass das Eintreten des angestrebten Abbaus von Benachteiligungen vom Zusammenspiel der gesetzlichen Vorgaben und flankierenden Massnahmen wie Unterstützungs- und Beratungsmassnahmen abhängen wird.

Der Bundesrat, Bericht vom 24. September 2021, in Erfüllung der Postulate Rytz 19.3668, 19.3670 Lohr, 19.3672 Romano und 19.3684 Reynard, S. 19 f., 28.

5.4 Auswirkungen auf die Gesellschaft

Die Vorlage fördert die Gleichstellung von Menschen mit Behinderungen und damit den gesellschaftliche Zusammenhalt.

5.5 Auswirkungen auf die Umwelt

Die Vorlage hat keinerlei Auswirkungen auf die Umwelt.

6 Rechtliche Aspekte

6.1 Verfassungsmässigkeit

Auch wenn anerkannt ist, dass Art. 8 Abs. 4 BV als solcher keine Kompetenzen zuweist, enthält er doch einen Gesetzgebungsauftrag, nämlich gesetzliche Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen insbesondere in den Zuständigkeitsbereichen des Bundes vorzusehen (der Auftrag richtet sich auch an den kantonalen Gesetzgeber). Der Bundesgesetzgeber hat bereits einige, insbesondere unbestimmte Begriffe im Zusammenhang mit seinem Auftrag zur Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen im BehiG konkretisiert.54

Gemäss Art. 35 Abs. 2 und 3 BV sind Personen, die staatliche Aufgaben wahrnehmen, verpflichtet, zur Verwirklichung der Grundrechte beizutragen, und die Behörden müssen dafür sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden. Unter Privatpersonen kann die Gleichheit in einem Spannungsverhältnis zu anderen Grundfreiheiten stehen, die auf Privatautonomie beruhen, wie etwa der Wirtschaftsfreiheit. Der Entwurf trägt in diesem Sinne zur Verwirklichung von Art. 8 Abs. 4 BV bei, und zwar sowohl hinsichtlich der Beziehungen zwischen Staat und Privaten als auch unter Privatpersonen. Der Bundesrat hat in anderen Bereichen ähnlich argumentiert, in denen es notwendig war, die Vertragsfreiheit oder die Wirtschaftsfreiheit gesetzlich zum Schutz der Grundrechte einzuschränken.55 Bei der Verabschiedung konkreter Massnahmen kann sich der Gesetzgeber auf die besonderen Kompetenzen stützen, die ihm in bestimmten Bereichen zugewiesen sind.

Arbeit

In Bezug auf die Gleichstellung im Erwerbsleben und in Arbeitsverhältnissen stützt sich der Vorentwurf auf Art. 110 Abs. 1 Bst. a BV und Art. 122 BV, die den Bund zur Gesetzgebung im Bereich des Arbeitnehmerschutzes und im Bereich des Privatrechts, einschliesslich der durch das Obligationenrecht geregelten Arbeitsverhältnisse, ermächtigen. Im Bereich des öffentlichen Rechts stützt sich der Gesetzgeber auf die Organisationsbefugnis, die ihm Art. 173 Abs. 2 BV einräumt, um für die Behörden und die Verwaltungseinheiten verbindliche Bestimmungen zum Schutz gegen Diskriminierung zu erlassen. Der Gesetzgeber hat bereits von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Arbeitsverhältnisse zu regeln, indem

54 BBl 2001 1817 Siehe etwa im Zusammenhang mit Art. 13 Abs. 2 BV, BBl 2003 2101; BBl 2006 3649.

er das Verbot der Diskriminierung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund des Geschlechts in Art. 3 GlG konkretisiert hat.

Dienstleistungen

Für den Erlass von Bestimmungen im Bereich der von Privaten erbrachten Dienstleistungen stützt sich der Vorentwurf auf Art. 122 BV, der den Bund ermächtigt, zivilrechtliche Bestimmungen zu erlassen, sowie auf Art. 95 Abs. 1 BV, der den Bund ermächtigt, Vorschriften über die Ausübung der privatwirtschaftlicher Erwerbstätigkeit zu erlassen. Dem Wortlaut nach ist Art. 95 Abs. 1 BV inhaltlich keinen Einschränkungen unterworfen, die Regelungsziele einer Bundeslösung sind daher offen. Die Verpflichtung, einen Menschen nicht aufgrund einer Behinderung zu diskriminieren, stellt eine Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit von Dienstleistungsanbietern dar, die jedoch verhältnismässig und durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt ist. In diesem Fall gründet die Kompetenz des Bundes auf Art. 95 Abs. 1 BV, da diese Bestimmung dem Bundesrat erlaubt, Vorschriften über die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten zu erlassen, sofern die zu regelnden Dienstleistungen in den Bereich der «privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit» fallen.56 Da sich die geplante Teilrevision des BehiG im Bereich der Dienstleistungen auf die privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit beschränkt, bewegt sie sich innerhalb des Kompetenzrahmens.

Auch wenn der Bundesrat bereits Gelegenheit hatte zu definieren, was er unter einem «privaten Dienstleister, der eine Dienstleistung öffentlich anbietet»57 versteht, schränkt das Erfordernis einer Verbindung mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit den Anwendungsbereich ein: Nur wenn der Dienstleister seine Dienstleistung in Ausübung seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zugänglich macht, unterliegt er den Anforderungen des BehiG.

Gebärdensprachen

Wie der Bundesrat im Bericht zur Beantwortung der Po. 19.3668 Rytz, 19.3670 Lohr, 19.3672 Romano und 19.3684 Reynard «Möglichkeiten der rechtlichen Anerkennung der Schweizer Gebärdensprachen» aufgezeigt hat, wirft das Anliegen einer rechtlichen Anerkennung der schweizerischen Gebärdensprachen verschiedene verfassungsrechtliche Fragen auf. Diese unterscheiden sich je nachdem, welcher Status mit einer Anerkennung verbunden wird. Eine Anerkennung als Landes- oder (Teil-)Amtssprache würde zum Beispiel eine Anpassung der Sprachenordnung auf Verfassungsebene (Art. 4 und 70 BV) bedingen. Das Gleiche gilt für eine ausdrückliche Erwähnung im Rahmen der Sprachenfreiheit (Art. 18 BV). Der Bundesrat hatte im oben genannten Bericht zudem die Möglichkeit der Anerkennung als Fördersprachen ausgeführt (5.2.4). Dieser Ansatz wurde gewählt, um eine deklaratorische Anerkennung mit konkreten Fördermassnahmen zu verbinden. Diese Lösung wird gewählt, weil sie das Kombinieren von Anerkennung und Fördermassnahmen ermöglicht und weil sie ohne Verfassungsänderung umgesetzt werden kann. Damit wird zugleich die kulturpolitische Dimension der Anerkennung unterstrichen.58

Als «privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit» gilt jede private Tätigkeit (Gewerbe, Handwerk, Landwirtschaft, Industrie, Dienstleistungen usw.), die der Erzielung eines Gewinns oder eines Erwerbseinkommens dient (SGK BV-95 Häusermann/Hettich, RN 6, und Verweise; Aubert, in: Aubert/Mahon, Petit comm., Art. 95, Rz. 4; Vallender/Hettich/Lehne. Der Begriff «Ausübung» drückt aus, dass der Bund «alle Aspekte, Belange und Stufen privatwirtschaftlicher Erwerbstätigkeit» reglementieren kann (SGK BV-95 Häusermann/Hettich, RN 5 und Verweise: Biaggini, Comm. Cst. art. 95, n 5. Gemäss der Lehre können die Grundrechte und Normen des Völkerrechts und des europäischen Rechts eine gültige Grenze für die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit darstellen (SGK BV-95 Häusermann/Hettich, RN 12). 57 BBl 2001 1806 Der Bundesrat, Bericht vom 24. September 2021, in Erfüllung der Postulate Rytz 19.3668, 19.3670 Lohr, 19.3672 Romano und 19.3684 Reynard, S. 44–50.

6.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz

2014 ist die Schweiz der UNO-Behindertenrechtskonvention (UNO-BRK) beigetreten, die die Vertragsstaaten dazu verpflichtet, die Rechte der Menschen mit Behinderungen umzusetzen.

Die Zugänglichkeit zu fördern ist ein zentrales Anliegen der Konvention (Art. 9 UNO- BRK). Ergänzend zu dieser Verpflichtung, die auf eine allgemeine Verbesserung der Rahmenbedingungen abzielt, verpflichtet Art. 5 UNO-BRK die Vertragsstaaten dazu anzuerkennen, dass alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind, und spezifische Massnahmen zur Beseitigung von Diskriminierungen in konkreten Situationen zu treffen. Der BRK-Ausschuss bezieht sich in seinen Arbeiten häufig auf ein Konzept der Behinderung, das auf den Menschenrechten, der Barrierefreiheit und angemessenen Vorkehrungen beruht. «Angemessene Vorkehrungen» definiert die UNO-BRK als «notwendige und geeignete Änderungen und Anpassungen, die keine unverhältnismässige oder unbillige Belastung darstellen und die, wenn sie in einem bestimmten Fall erforderlich sind, vorgenommen werden, um zu gewährleisten, dass Menschen mit Behinderungen gleichberechtigt mit anderen alle Menschenrechte und Grundfreiheiten geniessen oder ausüben können» (Art. 2 UNO-BRK). Genauer besagt die Konvention, dass es einer Diskriminierung aufgrund einer Behinderung gleichkommt, wenn einer Person angemessene Vorkehrungen verweigert werden.59 Auf dieser Grundlage kann ein Mensch mit Behinderungen sein Recht geltend machen, dass die Einrichtungen und Dienste das Notwendige tun, um seiner besonderen Situation Rechnung zu tragen, solange dies nicht zu einer übermässigen Belastung führt. So sind angemessene Vorkehrungen sowohl als eine Form der nicht diskriminierenden Behandlung als auch als ein Mittel zur Förderung der tatsächlichen Gleichstellung durch Beseitigung der von der Gesellschaft geschaffenen Hindernisse zu verstehen. Der Ausschuss hat deutlich gemacht, dass in Fällen, in denen das Verbot nicht die Verpflichtung zu angemessenen Vorkehrungen umfasst, der Schutz unvollständig sei.

Zunächst wurde davon ausgegangen, dass die nationalen Vorgaben mit der Definition von Diskriminierung gemäss UNO-BRK übereinstimmten: Liegt eine Diskriminierung gemäss Art. 8 Abs. 2 BV vor, muss sie behoben werden. Art. 8 Abs. 4 BV diente vor allem dazu, den Begriff der Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen einzuführen, der später im BehiG näher erläutert wurde. In seinen abschliessenden Bemerkungen an die Schweiz vom April 2022 zum Initialstaatenbericht wies der Ausschuss auf Lücken im Schweizer Recht hin. Dazu zählt die Garantie der Sicherstellung eines umfassenden und wirksamen Schutzes vor Diskriminierung. In diesem Zusammenhang empfahl der Ausschuss der Schweiz, das geltende Gesetz anzupassen und seinen Geltungsbereich auf alle Einrichtungen und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zugänglich sind oder von privaten Einrichtungen für die Öffentlichkeit bereitgestellt werden, auszudehnen60 und Massnahmen auf Bundes-, Kantons- und Gemeindeebene zu ergreifen, um sicherzustellen, dass Menschen mit Behinderungen ohne Diskriminierung Zugang zu einer Beschäftigung auf einem integrativen ersten Arbeitsmarkt im öffentlichen und privaten Sektor haben.61

Ausschuss BRK, Allgem. Bemerkung 6 (2018) zur Gleichstellung und Nichtdiskriminierung, 26. April 2018, CRPD/C/GC/6, § 7. BRK-Ausschuss, Abschliessende Bemerkungen zum Initialstaatenbericht der Schweiz, 13. April 2022, CRPD/C/CHE/CO/1, Empfehlung 20, Bst. b. BRK-Ausschuss, Abschliessende Bemerkungen zum Initialstaatenbericht der Schweiz, 13. April 2022, CRPD/C/CHE/CO/1, Empfehlung 52, Bst. b. Die wichtigen Empfehlungen des Ausschusses an die Schweiz werden Gegenstand einer Bestandsaufnahme auf Bundesebene sein. Auf dieser Grundlage wird dann im Rahmen des Schwerpunktprogramms «Partizipation» ein Aktionsplan mit einer Roadmap ausgearbeitet (siehe Anhang, geplante Massnahmen der Behindertenpolitik).

Im Rahmen seiner vierten allgemeinen regelmässigen Überprüfung der Schweiz am 27. Januar 2023 hat auch der Menschenrechtsrat der Vereinten Nationen Empfehlungen zur Umsetzung der Rechte von Menschen mit Behinderungen im Schweizer Rechtssystem formuliert, insbesondere im Hinblick auf eine bessere Integration von Menschen mit Behinderungen in den Arbeitsmarkt.62

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, dessen Urteile für die Schweiz bindend und in deren Rechtsordnung sofort rechtskräftig sind63, ist der Ansicht, dass das Diskriminierungsverbot im Licht der Anforderungen der UNO-BRK gelesen werden muss und dass Menschen mit Behinderungen angemessene Vorkehrungen erwarten können, um die faktischen Ungleichheiten, denen sie ausgesetzt sind, zu korrigieren.64

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Vorentwurf auch eine Anpassung des Schweizer Rechts an internationale Verpflichtungen ermöglichen wird, auch wenn dies nicht das Hauptanliegen ist.

Es sei daran erinnert, dass die Schweiz verschiedene andere internationale Verpflichtungen in Bezug auf Menschen mit Behinderungen eingegangen ist, darunter Art. 6 und 8 des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, der für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft trat,65 sowie das Übereinkommen Nr. 111 der Internationalen Arbeitsorganisation über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf vom 25. Juni 1958, in der Schweiz seit 13. Juli 1962 in Kraft,66 und das Übereinkommen Nr. 159 über die berufliche Rehabilitation und die Beschäftigung von Behinderten vom 20. Juni 1983, in der Schweiz in Kraft seit 20. Juni 1986.67

Darüber hinaus hat sich die Schweiz im Rahmen der Agenda 2030 zu den Zielen für nachhaltige Entwicklung verpflichtet, die Inklusion und Teilhabe von Menschen mit Behinderungen an der Gesellschaft zu verbessern.

Die Frage der rechtlichen Anerkennung der Gebärdensprache hat in den letzten Jahrzehnten auch international an Bedeutung gewonnen. Die UN-BRK sieht ausdrücklich vor, dass die Vertragsstaaten die Gebärdensprache anerkennen sowie deren Verwendung und die Gehörlosenkultur fördern (Art. 21 Bst. e, Art. 24 Ziff. 3 Bst. c und Art. 30 Ziff. 4). Die Konvention lässt den Vertragsstaaten jedoch viel Spielraum, wenn es um die Art und die Wirkungen der Anerkennung geht. Anlässlich des Staatenberichtsverfahrens hat der Ausschuss für die Rechte von Menschen mit Behinderungen der Schweiz empfohlen, die drei schweizerischen Gebärdensprachen auf Bundes- und Kantonsebene als Amtssprachen anzuerkennen, den Zugang und die Verwendung der Gebärdensprachen in allen Lebensbereichen zu fördern, die Verfügbarkeit von Gebärdensprachdolmetschenden sicherzustellen und für eine enge Zusammenarbeit mit der Gehörlosengemeinschaft zu sorgen.68

Menschenrechtsrat, Rapport du Groupe de travail sur l’Examen périodique universel de la Suisse, 31 mars 2023, A/HRC/53/12. Das Hauptmerkmal der Urteile des Gerichtshofs ist, dass sie zu Entscheidungen führen, die eine verbindliche und feststellende Rechtskraft haben (Art. 46°Abs. 1 EMRK). Siehe insb. die Rechtssache Çam v. Türkei vor dem EGMR, Beschwerde 51500/08, Urteil vom 23.2.2016, § 65. 65 SR 0.103.1 66 SR 0.822.721.1 67 SR 0.822.725.9 BRK-Ausschuss, Abschliessende Bemerkungen zum Initialstaatenbericht der Schweiz, 13. April 2022, CRPD/C/CHE/CO/1, Empfehlung 42 a.

6.3 Unterstellung unter die Ausgabenbremse

Mit der Vorlage werden keine neuen Verpflichtungskredite oder Zahlungsrahmen beschlossen, die einmalige Ausgaben von mehr als 20 Millionen Franken oder wiederkehrende Subventionen von mehr als 2 Millionen Franken nach sich ziehen.

6.4 Vereinbarkeit mit dem Subventionsgesetz

Der Vorentwurf zielt nicht darauf ab, Unterstützungsbeiträge, Verpflichtungskredite oder Ausgabenplafonds zu vergeben.

6.5 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen

Die Vorlage delegiert keine Rechtsetzungsbefugnisse an den Bundesrat. Es ist jedoch vorgesehen, dass die Verordnungen entsprechend angepasst werden.