Accord entre la Suisse et les États-Unis d’Amérique visant à faciliter la mise en œuvre du FATCA selon le modèle 1, projet de loi fédérale sur la mise en œuvre de l’accord FATCA entre la Suisse et les États-Unis d’Amérique selon le modèle 1 et ordonnance sur la mise en œuvre de l’accord FATCA entre la Suisse et les États-Unis d’Amérique selon le modèle 1

Département fédéral des finances DFF

Berne, 7 mars 2025

Accord entre la Suisse et les États-Unis d'Amérique visant à faciliter la mise en œuvre du FATCA selon le modèle 1 (accord FATCA M1), projet de loi fédérale (loi FATCA plication de cet accord

Rapport explicatif relatif à l’ouverture de la procédure de consultation

SIF-D-0EDA3401/72

Condensé

L'accord FATCA selon le modèle 1 et sa loi fédérale d'application visent à faciliter la mise en œuvre du Foreign Account Tax Compliance Act par l'Administration fédérale des contributions (AFC) ainsi que par les établissements financiers. Ces deux textes sont complétés par une ordonnance d'exécution précisant certaines obligations.

Contexte

Le Foreign Account Tax Compliance Act du 18 mars 2010 (FATCA) doit permettre aux États-Unis de recevoir des renseignements sur les comptes détenus directement ou indirectement à l'étranger par des personnes pleinement soumises à l'impôt aux États- Unis.

Pour la mise en œuvre du FATCA, les États-Unis proposent deux modèles d'accords bilatéraux. Le modèle 2 prévoit un échange unilatéral de renseignements par les établissements financiers directement aux autorités compétentes des États-Unis sur la base d'une déclaration de consentement des titulaires des comptes. En l'absence de déclaration de consentement, ce système de communication est complété par un échange de renseignements sur demande (demandes groupées). L'accord FATCA selon modèle 2 est en vigueur pour la Suisse depuis 30 juin 2014.

Contenu du projet

Le 8 octobre 2014, le Conseil fédéral a donné mandat au Département fédéral des finances (DFF) de négocier le changement de modèle FATCA sur le modèle 1. Celuici prévoit un échange automatique et réciproque de renseignements entre les autorités compétentes. Après plusieurs années de négociations, la Suisse et les États-Unis ont signé l'accord FATCA selon le modèle le 27 juin 2024. Par le biais de la présente consultation, le Conseil fédéral propose la ratification de l'accord FATCA selon le modèle 1 ainsi que l'acceptation de la mise en œuvre nationale (loi fédérale et ordonnance). L'objectif est d'établir un échange de renseignements bilatéral entre la Suisse et les États-Unis à partir de 2027 à l'instar des échanges avec d'autres États. L'accord FATCA selon le modèle 1 est ainsi dans l'intérêt de la place financière suisse. La mise en œuvre en droit interne est par conséquent analogue, c'est-à-dire que les établissements financiers suisses communiqueront les renseignements à l'Administration fédérale des contributions (AFC) qui les transmettra ensuite à l'autorité compétente américaine (Internal Revenue Service, IRS). Cela entrainera par ailleurs des simplifications administratives pour les personnes et les autorités concernées. En outre, le fait que l'AFC devienne l'autorité compétente pour les établissements financiers suisses et diverses dispositions transitoires négociées participent aussi à améliorer la sécurité juridique. L'accord FATCA selon le modèle 1 présente finalement l'avantage que les demandes groupées seront supprimées.

4.3.2 Par. II Fonds considérés comme des bénéficiaires effectifs exemptés

A. Toutes les institutions de prévoyance. En font partie les institutions du deuxième pilier et du pilier 3a, les institutions de libre passage, l’institution supplétive selon l’art.

21 Bureau international de l’éducation (UNESCO), Organisation internationale du travail, Organisation météorologique mondiale, Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, Organisation mondiale de la santé, Organisation des Nations Unies (pour l’Office des Nations Unies à Genève), Union internationale des télécommunications, Union postale universelle, Association européenne de libre-échange, Banque des règlements internationaux, Organisation européenne pour la recherche nucléaire, Comité international de la Croix-Rouge, Centre Sud, Centre consultatif sur la législation de l’OMC, Cour de conciliation et d’arbitrage au sein de l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe, Fédération internationale des sociétés de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Global Alliance for Vaccines and Immunization, Fonds mondial de lutte contre le sida, la tuberculose et le paludisme, Organisation internationale pour les migrations, Organisation internationale de protection civile, Organisation mondiale du commerce, Organisation intergouvernementale pour les transports internationaux ferroviaires, Union interparlementaire, Union internationale pour la protection des obtentions végétales, Drugs for Neglected Diseases Initiative, Medicines for Malaria Venture, Foundation for Innovative New Diagnostics, Global Alliance for Improved Nutrition et Centre international de déminage humanitaire – Genève. 22 cf. PRIVILEGES AND IMMUNITIES OF INTERNATIONAL ORGANIZATIONS

23 Conseil international des aéroports, Agence mondiale antidopage, Commission électrotechnique internationale,

Association du transport aérien international, Organisation internationale de normalisation, Société internationale de télécommunication aéronautique et Union internationale pour la conservation de la nature et de ses ressources. 31/77

60 de loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)24, le fonds de garantie, les fondations de prévoyance financées par les employeurs et les fondations de placement auxquelles participent exclusivement les institutions de prévoyance énumérées ci-dessus.

B. En font également partie les entités qui sont des établissements financiers suisses uniquement parce qu'elles sont des entités d'investissements pour autant que chaque titulaire direct d'une participation dans l'entité soit un bénéficiaire effectif exempté et que chaque détenteur direct d'un droit de créance dans cette entité soit un établissement dépositaire ou un bénéficiaire effectif exempté.

4.3.3 Par. III Établissements financiers réputés conforme au FATCA

Les établissements financiers réputés conformes au FATCA énumérés au par. III se subdivisent en établissements soumis à enregistrement et en établissements certifiés. Les établissements financiers soumis à enregistrement peuvent parfois être tenus, sous certaines conditions, de vérifier, d’identifier et de déclarer des comptes, tandis que les établissements financiers certifiés sont déliés de ces obligations (chap. 4.3.1 et 4.3.2).

Entrent dans la catégorie d'établissements financiers réputés conformes au FATCA notamment les établissements financiers avec clientèle locale (par. III. A), les banques opérant au niveau local (par. III. B) ainsi que certains autres établissements financiers qui ne sont pas des entités d'investissement et les émetteurs qualifiés de cartes de crédit (par. III. C et D).

a. Est réputé établissement financier avec clientèle locale un établissement financier qui remplit toutes les conditions ci-après:

(i) Il est autorisé en Suisse et soumis à la législation suisse.

(ii) Il n’est pas installé de manière fixe hors de Suisse. La restriction selon laquelle un tel établissement financier local n’est pas autorisé à disposer d’une installation fixe d’affaires hors de l’Etat où il a été constitué a été assouplie dans les dispositions d’exécution définitives: un tel établissement peut posséder une installation fixe à l’étranger, pour autant qu’elle ne démarche pas le public et assume uniquement des tâches administratives d’appui. Dès lors que les conditions auxquelles un établissement financier avec clientèle locale doit satisfaire correspondent à cette exigence, les établissements financiers suisses, qui remplissent par ailleurs toutes les conditions énumérées sous cette let. a, pourront se doter d’un tel service d’appui à l’étranger sans subir de préjudice.

(iii) L’établissement financier ne doit pas démarcher activement des clients hors de Suisse. L’exploitation d’un site Internet n’est pas réputée constituer un tel démarchage, pour autant que le site ne contienne aucune mention explicite de gestion de comptes

24 RS 831.40

détenus par des personnes ne résidant pas en Suisse ou de fourniture de services à de telles personnes, ni ne vise d’aucune autre manière des clients américains. Le statut spécial des établissements financiers dont la majeure partie de la clientèle est locale vise à privilégier les établissements qui déploient presque exclusivement leurs activités dans le pays où ils ont été créés. Malgré l’extension de la notion de clientèle locale aux personnes résidant dans un Etat de l’UE et au Royaume-Uni, le démarchage de clients hors de Suisse est donc interdit. Cette disposition correspond également à la teneur des accords que les États-Unis ont conclus avec le Royaume-Uni, le Danemark et l’Irlande. Une banque locale danoise n’est par exemple pas autorisée à démarcher des clients dans le nord de l’Allemagne.

(iv) L’établissement financier doit être tenu par la législation suisse de fournir des informations au sujet des comptes détenus par des clients suisses ou de prélever un impôt à la source. Cette condition est remplie dans la mesure où les dividendes et les intérêts suisses sont soumis à l’impôt anticipé.

(v) Au moins 98 % des avoirs gérés par l’établissement financier doivent être déposés sur des comptes détenus par des personnes résidant en Suisse ou dans l’un des États membres de l’UE et du Royaume-Uni. Selon les dispositions d’exécution définitives du Trésor américain, cette extension à l’ensemble de l’UE et du Royaume-Uni de la notion de clientèle locale ne s’applique qu’aux établissements financiers d’États de l’UE et du Royaume-Uni. Lors du calcul de la limite de 98 % des avoirs gérés, les établissements financiers suisses sont ainsi mieux lotis que les établissements financiers sis dans un pays de l’UE: la clientèle locale des établissements suisses comprend en effet des personnes résidant en Suisse ou dans un pays de l’UE ou au Royaume-Uni, tandis que la clientèle locale d’un établissement sis dans un pays de l’UE ne comprend que les personnes résidant dans un autre État membre de l’UE, mais pas en Suisse.

(vi) Depuis le 1er janvier 2014, l’établissement financier n’a plus le droit d’ouvrir des comptes pour des personnes américaines spécifiées ne résidant pas en Suisse, des établissements financiers non participants ou des NFFE dans lesquelles des personnes en position dominante possèdent la citoyenneté américaine ou ont leur résidence aux États-Unis.

(vii) Jusqu'au 1er janvier 2014, l’établissement financier a dû mettre en place une procédure visant à vérifier s’il gère des comptes pour des personnes américaines spécifiées ne résidant pas en Suisse, des établissements financiers non participants ou des NFFE dans lesquelles des personnes en position dominante possèdent la citoyenneté américaine ou ont leur résidence aux États-Unis. Si un tel compte est découvert, l’établissement devra soit le déclarer comme s’il était lui-même un établissement financier rapporteur, soit le fermer.

(viii) Pour ce qui est des comptes ouverts jusqu’au 31 décembre 2013 et détenus par des personnes ne résidant pas en Suisse, l’établissement financier est tenu de procéder à l’identification des comptes américains et des comptes d’établissements financiers non participants, conformément à l’annexe I, puis soit de déclarer ces comptes comme s’il était lui-même un établissement financier rapporteur, soit de les fermer.

(xi) Toute entreprise associée à l’établissement financier doit être enregistrée ou constituée en Suisse et remplir les mêmes conditions que lui.

(x) L’établissement financier n’a pas le droit de désavantager les personnes américaines spécifiées résidant en Suisse en matière d’ouverture et de maintien de comptes.

Diverses voix se sont élevées pour regretter que cette condition privilégie les ressortissants américains résidant en Suisse par rapport aux ressortissants suisses résidant aux États-Unis. Du point de vue américain, cette distinction est toutefois intentionnelle. Si le Trésor américain reconnaît le droit d’une personne d’avoir accès à des services financiers dans l’État où elle réside, il se montre peu compréhensif face au désir d’une personne résidant aux États-Unis de détenir un compte dans un établissement financier étranger, même si la législation américaine ne l’interdit pas. Ces établissements risqueraient en effet de ne pas respecter la limite selon laquelle seuls 2 % des avoirs qu’ils gèrent peuvent appartenir à des clients résidant hors de la Suisse ou de l’UE, de sorte qu’ils perdraient le statut privilégié réservé aux établissements financiers réputés conformes au FATCA.

b. Est réputé être une banque locale, l'établissement financier qui remplit les conditions suivantes:

(i) l'établissement financier opère uniquement en tant que (et est autorisé et réglementé par la législation suisse) banque ou organisme (coopérative) de crédit ou une entité similaire qui est exploitée sans but lucratif. Le terme de banque ne doit pas être interprété uniquement au sens des art. 1 et 1a loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d’épargne (LB),25 mais également remplir les autres conditions mentionnées dans l'annexe II.

(ii) L'activité de l'établissement financier consiste principalement à recevoir ou accorder, dans le contexte d'une activité bancaire, des prêts à des clients de détail non liés. Dans le cadre d'un organisme (coopérative) de crédit ou d’une entité similaire à ses membres pour qu'aucun membre ne détienne une participation supérieure à 5 %.

(iii) L'établissement financier satisfait aux exigences du par. II, let. A, ch. 2 et 3 de l'Annexe II interdisant l'exploitation d'un lieu fixe d'affaire en dehors du territoire suisse et la sollicitation active de clients en dehors du territoire suisse. En plus de l'interdiction de sollicitation de clients en dehors du territoire suisse, l'établissement financier ne peut pas permettre l'ouverture d'un compte sur son site internet.

(iv) L'établissement financier ne possède pas plus de 175 millions de dollars d'actifs au bilan et, toutes entités liées prises ensemble, ce montant ne doit pas dépasser 500 millions de dollars d'actifs totaux consolidés.

25 RS 952.0

(v) Toute entité liée doit également être constituée ou organisé selon le droit suisse et toute entité liée qui est un établissement financier à l'exception des fonds de pension décrit au par. II, let. A de de l'Annexe II ou un établissement financier n'ayant que des comptes de faible valeur tels que décrits au par. II, let. C de l'Annexe II doivent également satisfaire aux exigences énoncées sous la présente let. B.

c. Les établissements financiers avec uniquement des comptes de faible valeur n'étant pas des sociétés d'investissements ne sont pas des établissements rapporteurs. Cette disposition reflète les obligations de diligence raisonnable de l'annexe I qui exclut les comptes ayant une valeur de moins de 50 000 dollars (chap. 4.2.2). Elle impose toutefois une condition supplémentaire en relation avec le bilan. L'accord FATCA M1 considère que ce type d'établissements financiers représente un faible risque de soustraction fiscale.

A l'instar des assurances de risque pur, les établissements émetteurs qualifiés de carte de crédit sont considérés comme représentant un faible risque. Cela découle du fait qu'ils n'ont qu'un rôle d'intermédiaire et que les obligations de diligence sont respectées par les banques qui effectuent les opérations de comptes.

4.3.4 Par. IV Entités d'investissement qualifiés d'établissements financiers réputés conforme au FATCA et autres dispositions spéciales Le par. IV contient des facilités pour les établissements financiers faisant parties d'un ensemble d'établissements financiers. Cela leur ouvre des facilités dans la mesure où les obligations de diligence et de rapport des renseignements sont effectuées par une autre entité lorsqu'elle est également résidente dans une juridiction partenaire.

S'agissant des trusts, les obligations FATCA doivent être remplies par au moins un des trustees qui doit avoir sa résidence dans une juridiction partenaire ou être un établissement financier participant.

Les entités sponsorisées et détenues par une entité suisse ou étrangère doivent au préalable s'assurer qu'une autre entité du groupe contrôlant l'entité d'investissement (par exemple en raison du contrôle du groupe ou de la direction de l'entité) (le sponsor) s'acquitte des obligations du FATCA. L'Annexe II par. IV. C définit les conditions devant être remplies ainsi que l'obligation d'enregistrement. Ces entités doivent demander et recevoir un numéro GIIN correspondant (en tant qu'établissement financier rapporteur dans le cas d'une relation de groupe ou en tant que sponsor dans le cas de la direction de l'entité d'investissement sponsorisée) lors de leur inscription sur le portail de l'IRS.

Les conseillers suisses en placements et les gestionnaires suisses de fortune sont réputés conformes dans la mesure où leur activité consiste exclusivement à fournir à des tiers, sur la base d’une procuration ou d’un mandat similaire, des conseils de placement ou de gestion pour des avoirs que les clients ont déposés auprès d’un établissement financier autre que non participant (Annexe II par. IV. D).

Les véhicules de placement collectifs suisses sont réputés conformes au FATCA dès lors que l’identification des clients et les communications sont assurées par un autre

établissement financier. Les obligations d’identification et de communication incombent dès lors à la banque.

4.3.5 Par. V Comptes exclus

Le par. V dresse la liste des produits qui ne sont pas traités comme des comptes financiers. En d’autres termes, les établissements financiers soumis à l’obligation générale de renseigner sont déliés de leurs obligations de vérification, d’identification et de communication pour ces comptes.

Sont considérés comme des produits exemptés à ce titre les comptes ou les produits de prévoyance détenus par un ou plusieurs bénéficiaires effectifs exemptés (institutions de prévoyance), les polices de libre passage, les contrats de prévoyance liée conclus avec les établissements d’assurance et les conventions de prévoyance liée conclues avec les fondations bancaires au sens de l’Ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3)26, ainsi que les autres comptes ou produits détenus par un ou plusieurs bénéficiaires effectifs exemptés.

4.3.6 Protocole d'entente (Memorandum of Understanding)

Les par. 1 à 6 traitent des procédures applicables relatives au réenregistrement des établissements financiers suisses. Elles permettent d'assurer une transition entre le modèle 2 et le modèle 1 ainsi que l'échéance des contrats FFI qui ont dû être signés par les établissements financiers suisses sous l'égide de l'accord FATCA selon le modèle 2.

Afin de figurer sur le portail internet de l'IRS dans les meilleurs délais, les établissements financiers suisses doivent respecter certains délais de réinscriptions. La procédure renvoie directement sur le portail internet de l'IRS. Il décrit en outre les obligations que les établissements financiers suisses doivent remplir afin d'être en mesure de continuer à utiliser leur numéro GIIN. Cela permet ainsi aux groupes de ne pas avoir à réenregistrer individuellement chaque établissement financier.

Le par. 7 impose les obligations et les délais aux agents chargés de la retenue de l'impôt à la source lorsqu'ils ont connaissance du réenregistrement d'un établissement financier suisse, mais que celui-ci n'est pas encore reflété sur le portail internet de l'IRS, Ces dispositions apportent de la sécurité juridique et permettent de respecter les obligations de retenue de l'impôt à la source.

Les par. 8 et 9 se réfèrent aux transmissions tardives. Afin d'être en mesure d'assurer la transmission de renseignements lors de l'année du changement de modèle, les parties se sont engagées à mettre en œuvre une procédure permettant de limiter les transmissions tardives. Il est important que la Suisse et les États-Unis puissent limiter au maximum les transmissions tardives car elles engendrent, dû au changement de canal

26 RS 831.461.3

de transmission, du travail supplémentaire. Ainsi, les États-Unis devront traiter et informer la Suisse afin qu'elle soit en mesure de requérir les renseignements auprès des établissements financiers. Le changement de canal entrainant l'impossibilité de transmettre les renseignements selon le schéma XML usuel, un schéma XML spécifique a été développé.

5 Commentaire de la loi d'application

5.1 Présentation de la loi FATCA selon le modèle 1

L'accord FATCA M1 et ses deux annexes contiennent en principe les bases juridiques matérielles nécessaires à la loi FATCA M1. Leurs dispositions ne sont cependant pas toutes suffisamment détaillées et concrètes pour être directement applicables, d'où la nécessité d'une loi fédérale. Cette dernière précise en outre l'organisation, la procédure, les voies de droit et les dispositions pénales applicables. Considérant que le FATCA et l’EAR selon le standard de l’OCDE (Norme Commune de Déclaration) sont fondamentalement similaires, la loi d’application vise à aligner les dispositions et procédures applicables de ces deux systèmes, afin de permettre une mise en œuvre la plus efficace possible pour le secteur concerné ainsi que l’administration.

5.2 Commentaire de la loi FATCA selon le modèle 1

Les dispositions de cette nouvelle loi s'inspirent, lorsque cela est possible, des dispositions de la LEAR et de l'OEAR.

5.2.1 Dispositions générales

Art. 1 Objet

La loi FATCA M1 règle les obligations suivantes:

a. les obligations des établissements financiers suisses envers l'AFC et l'IRS;

b. l’échange automatique de renseignements entre l’AFC et l’IRS;

c. les peines réprimant les infractions à l’accord FATCA M1 et à la présente loi.

d. l'accord FATCA M1 permet à la Suisse de laisser la possibilité aux établissements financiers suisses, lorsque cela est clairement mentionné dans l'accord, de choisir d'appliquer alternativement les dispositions de l'accord FATCA M1 ou celles du Trésor américain. Cela implique que, même si l'accord FATCA M1 impose à la Suisse l'obligation de mettre en œuvre les dispositions de l'accord dans son droit interne, les établissements financiers peuvent se baser directement sur la législation américaine. Néanmoins, lorsque l'établissement financier suisse opte pour une application des dispositions d'exécution du Trésor américain, celui-ci devra les appliquer de manière continue et cohérente.

Art. 2 Définitions

La loi FATCA M1 ne contient pas de définitions spécifiques. Elle renvoie à celles données à l’art. 1, par. 1, de l’accord FATCA M1.

Art. 3 Établissements financiers résidents de Suisse

Al. 1 à 3

L'expression "établissement financier suisse" désigne (i) un établissement financier résident en Suisse, qui ne comprend pas les succursales de cet établissement financier situées en dehors de la Suisse; et (ii) une succursale d'un établissement financiers non résident en Suisse, si cette succursale est située en Suisse (cf. art. 1 par. 1, let. l de l'Accord FATCA M1). La résidence n'est pas définie par l'accord FATCA M1 et est régie par le droit national. Par conséquent, une réglementation dans la loi FATCA M1 est nécessaire lorsque:

1. l'établissement financier est résident à des fins fiscales en Suisse; selon l'accord FATCA M1 l'établissement financier est résident suisse;

2. l'établissement financier, qui n’est pas un trust, n’a de résidence à des fins fiscales dans aucun État ou territoire; selon l'accord FATCA M1 l'établissement financier est considéré comme résidant dans l'État ou le territoire(i) selon le droit duquel il a été constitué, (ii) où se trouve son siège de direction (y c. son siège d’administration effective), ou (iii) dans lequel il est assujetti à la surveillance des marchés financiers;

3. l'établissement financier est un trust; selon l'accord FATCA M1, l'établissement financier est considéré comme résidant en Suisse lorsqu'au moins un des trustees est résident en Suisse ou que le trust est géré par une filiale d'un trustee résident en Suisse; la résidence est déterminée en fonction des al. 1 à 3. Toutefois, un trust qui est un établissement financier, n'est pas considéré comme fiscalement résident en Suisse si (i) un des trustees est résident dans une autre juridiction au bénéfice d'un accord FATCA (modèle 1 ou 2) et qu'il rapporte les renseignements selon les termes de cet accord ou (ii) si un des trustees qui n'est pas résident fiscalement en Suisse rapporte les renseignements selon les dispositions du Trésor américain.

Al. 4

L'al. 4 précise que, nonobstant les al. 1 à 3, un établissement financier sous forme de trust est réputé résider en Suisse aux fins de l'accord FATCA M1 et de la loi FATCA M1 si au moins l'un de ses trustees réside en Suisse. La résidence du trustee se détermine conformément aux al. 1 à 3.

Al. 5

La loi FATCA M1 prévoit d’habiliter le Conseil fédéral à fixer les critères liés à la résidence, en particulier les critères selon lesquels un établissement financier est réputé résident en Suisse au sens de l’al. 1. L’assujettissement limité en raison de l’impôt

anticipé ou d’un bien immobilier situé en Suisse ne doit pas suffire à rendre un établissement financier résident en Suisse selon l’al. 1. En outre, le Conseil fédéral désigne les établissements financiers exonérés d’impôts réputées résidentes au sens de l’al. 1. Les banques cantonales, par exemple, ne sont en principe pas assujetties à l’impôt, pour autant qu’elles ne soient pas gérées sous la forme d’une société anonyme. Pourtant, le Conseil fédéral doit les désigner comme résidentes au sens de l’al. 1. Les banques cantonales qui ne répondent pas aux conditions énoncées à l'Annexe II de l'accord FATCA M1, sont donc réputées être des établissements financiers rapporteurs, indépendamment du fait qu’elles soient exonérées ou pas.

5.2.2 Obligations découlant de l'accord FATCA M1

Art. 4 Obligation d'enregistrement auprès de l'IRS

Al. 1

Les établissements financiers suisses rapporteurs ont l’obligation de s’enregistrer auprès de l’IRS.

Al. 2

L’annexe II, par. I, de l’accord FATCA M1 contient une liste des « bénéficiaires effectifs exemptés ». Il s’agit d’institutions étatiques suisses (y compris les institutions d’assurances sociales), de la Banque nationale suisse, d’organisations internationales et d’institutions de prévoyance. Ces institutions n’ont pas l’obligation de s’enregistrer auprès de l’IRS, c’est-à-dire qu’elles sont dispensées de mettre en œuvre le FATCA.

Les types d'établissements visés par l'al. 2 ne doivent par conséquent pas s'enregistrer auprès de l'IRS.

a. les établissements financiers suisses mentionnés à l’annexe II, par. I - IV, de l’accord FATCA M1;

b. les établissements financiers qui relèvent des catégories énoncées à l’annexe II, par. I - IV, de l’accord FATCA M1 en vertu des dispositions d'exécution du Trésor américain.

Art. 5 Obligation de diligence

Al. 1

Les établissements financiers suisses rapporteurs doivent appliquer les obligations de diligence pour tous les comptes détenus, qu'ils soient rapportables ou non.

Al. 2

Les établissements financiers suisses qui ont déjà effectué la procédure de vérification au sens de l'Annexe 1 ne doivent pas répéter la procédure due au changement de

modèle FATCA. Cette exemption ne vaut pour tous les comptes certifiés à la date d'entrée en vigueur de l'accord FATCA M1.

Al. 3

Conformément à l'Annexe I, les établissements financiers ont la possibilité d'utiliser les dispositions du trésor américains. Lorsque ce droit d'option est exercé, il doit l'être pour un groupe de comptes définis ou alors pour l'ensemble des comptes. Par ensemble de comptes définis, les critères peuvent être fixés par l'établissement financier suisse rapporteur, cela pourrait être par exemple pour tous les comptes supérieurs à un montant défini.

Art. 6 Allègement des obligations liées à l'Accord FATCA M1

L'accord FATCA M1 offre sur plusieurs points des choix que la Suisse peut faire. Ces choix permettent en partie de donner aux établissements financiers une certaine souplesse dans la mise en œuvre. La Suisse vise une mise en œuvre efficiente et peu coûteuse. Le Conseil fédéral propose de tirer parti, pour autant que cela soit approprié, de la souplesse accordée.

Let. a

Un établissement financier rapporteur peut faire appel à des prestataires de services pour s’acquitter de ses obligations de déclaration et de diligence raisonnable qui lui sont imposées par l'accord FATCA M1. Il demeure toutefois responsable de l’acquittement de ces obligations.

Let. b

Les obligations de diligence raisonnable relatives aux comptes de valeur élevée se distinguent de celles relatives aux comptes de faible valeur et prévoient des procédures d’examen approfondies. Les établissements financiers suisses rapporteurs peuvent appliquer aux comptes de faible valeur les procédures d’examen approfondies de leurs obligations de diligence raisonnable prévues pour les comptes de valeur élevée. Les établissements financiers suisses rapporteurs peuvent faire ce choix pour tous les comptes ou pour les catégories de comptes qu’ils ont définies.

5.2.3 Obligation d'enregistrement faite aux établissements financiers suisses rapporteurs Art. 7

Al. 1 à 3

Tout établissement financier suisse rapporteur est tenu de s’inscrire spontanément auprès de l’AFC, même s’il apparaît ultérieurement qu’il ne gère aucun compte déclarable. Lors de l’inscription, il doit notamment indiquer le numéro d’identification de l’entreprise (IDE). Lorsque sa qualité d’établissement financier suisse rapporteur prend fin

ou qu’il cesse son activité commerciale, l’établissement est tenu d’en informer spontanément l’AFC.

Al. 4

Concrètement, cela signifie que le trust est considéré comme un établissement financier non rapporteur uniquement si le trustee s’est acquitté des obligations de déclaration, de diligence et d’identification de la même façon que l’aurait fait le trust. Si le trust est un établissement financier rapporteur dans l’État A, mais son trustee est résident de l’État B, le trust est libéré de l’obligation de déclaration uniquement si le trustee remplit ces obligations selon le droit de l’État A.

5.2.4 Obligation d'informer faite aux établissements financiers suisses rapporteurs Art. 8

Les établissements financiers suisses rapporteurs informent les personnes américaines spécifiées devant faire l’objet d’une déclaration directement ou par l’intermédiaire de leur partie contractante au plus tard le 31 janvier de l’année de la première transmission de renseignements les concernant au sujet:

a. de leur qualité d’établissement financier suisse rapporteur;

b. l'accord FATCA M1, au sens de l’art. 1; ils doivent en particulier expliquer le type de renseignements qui sont échangés;

c. de l’utilisation autorisée des renseignements suivant l'accord FATCA M1 au sens de l’art. 1;

d. des droits dont disposent les personnes américaines spécifiées devant faire l’objet d’une déclaration en application de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD)27, du Code civile suisse du 10 décembre 1907 (CC)28 s'agissant des personnes morales et de la loi FATCA M1. Les personnes concernées par la loi FATCA M1 doivent être informées au plus tard le 31 janvier de l’année de la première transmission de renseignements à leur sujet que des renseignements les concernant seront transmis à l’AFC, puis à l'IRS.

L’obligation d’informer vise en particulier à rendre les personnes américaines spécifiées attentives aux droits dont elles disposent en application de la LPD et de la loi FATCA M1 (voir l’art. 14 de la loi FATCA M1). S'agissant des personnes morales, elles doivent être rendues attentives en vertu des art. 28 ss CC dans la mesure où elles ne sont plus couvertes par la LPD. Elle assure également la transparence de l’utilisation

27 RS 235.1

28 RS 210

et de l’échange des données. Lorsqu’une personne est informée le 31 janvier de l’année de la première transmission de renseignements la concernant que des renseignements à son sujet seront transmis, elle dispose de cinq mois pour faire valoir ses droits auprès de l'établissement financier rapporteur, étant donné que cette dernière doit transmettre les renseignements à l’AFC le 30 juin (voir l’art. 9, al. 1, de la loi FATCA

L’al. 1 envisage une information unique et abstraite comme un minimum légal. Les établissements financiers rapporteurs sont libres d’aller au-delà de ce qui est requis dans la loi, par exemple en optant pour une information annuelle ou en communiquant à la personne américaine spécifiée tous les renseignements prévus à la transmission.

5.2.5 Obligation et autorisation de déclarer

Art. 9 Transmission et utilisation des renseignements

Al. 1

Les établissements financiers suisses rapporteurs transmettent à l’AFC les renseignements relatifs aux comptes rapportables identifiés selon l'accord FATCA M1. L’obligation de déclaration existe indépendamment de l’obligation d’informer selon l’art. 8. Tout établissement financier qui aurait omis d’informer la personne américaine spécifiée devant faire l’objet d’une déclaration en application de l’art. 8 est néanmoins tenu de communiquer les renseignements à l’AFC. L’omission d’informer doit être jugée à la lumière des dispositions pénales fixées à l’art. 28 et suivants. Les établissements financiers suisses rapporteurs fournissent les renseignements annuellement dans un délai de six mois à compter de la fin de l’année civile sur laquelle portent les renseignements. La transmission des renseignements doit s’effectuer par voie électronique, étant donné que l’accord FATCA M1 prévoyant des processus électroniques. L’établissement financier suisse rapporteur qui ne gère pas de compte rapportable le signale à l’AFC chaque année dans le même délai. Cette déclaration est nécessaire pour constater qu’un établissement financier ne gère effectivement aucun compte rapportable.

Al. 2

L’AFC transmet à l'IRS les renseignements qu’elle a reçus des établissements financiers suisses rapporteurs dans le cadre de l'accord FATCA M1. Ce faisant, elle respecte les délais fixés dans ce dernier. L'accord FATCA M1 prévoit à l'art. 3, par. 4, que les renseignements doivent être échangés dans les neuf mois qui suivent la fin de l’année civile à laquelle ils se rapportent.

Al. 3

Lorsqu’elle lui transmet les renseignements, l’AFC rappelle à l'IRS les restrictions concernant l’utilisation des renseignements transmis et l’obligation de maintenir le secret prévu par la CDI CH-USA (voir l'art. 3, par. 6 de l'accord FATCA M1).

Al. 4

L'accord FATCA M1 renvoie à l’art. 26 de la CDI CH-USA, qui règle la protection des données et le principe de la spécialité. La CDI CH-USA autorise l’utilisation des informations transmises à des fins autres que fiscales, sous réserve que cette utilisation soit autorisée par le droit des deux États et que l’autorité compétente de l’État qui a transmis les renseignements donne son autorisation. Elle prévoit par ailleurs que les renseignements transmis peuvent être communiqués par la partie qui a reçu les renseignements à une tierce partie, sous réserve de l’accord de l’autorité compétente de celle qui les a transmis. L’AFC est compétente pour donner le consentement. Si les renseignements obtenus sont destinés à être transmis à des autorités pénales en vue de la poursuite de délits autres que fiscaux, l’AFC donne son consentement en accord avec l’Office fédéral de la justice (OFJ). Cette disposition est comparable aux art. 15, al. 4 loi fédérale du 18 décembre 2015 sur l’échange international automatique de renseignements en matière fiscale (LEAR),29 art. 20, al. 3 loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale (LAAF)30.

Al. 5

Ce projet n’affecte en rien le secret bancaire national, à savoir la situation concernant les contribuables suisses en relation avec leurs comptes bancaires en Suisse. Il ne modifie pas les règles applicables à l’obtention de renseignements bancaires en Suisse pour l’application et l’exécution du droit fiscal suisse. Selon l’art. 19, al. 1, les établissements financiers suisses rapporteurs transmettent à l’AFC les renseignements précisés dans l'accord FATCA M1. Il s’agit de renseignements relatifs à des personnes américaines spécifiées au sens de l'art. 1, par. 1, let. ff de l'accord FATCA M1. Il est possible que certaines de ces personnes soient simultanément résidentes fiscales en Suisse. Dans un tel cas, les renseignements transmis à l’AFC par un établissement financier suisse rapporteur pourraient se révéler intéressants pour l’application et l’exécution du droit fiscal suisse. Pour empêcher toute atteinte du présent projet au secret bancaire national, l’al. 5 précise que les renseignements transmis à l’AFC en vertu de l’art. 9, al. 1, ne peuvent être utilisés pour appliquer et exécuter le droit fiscal suisse que s’ils auraient pu être obtenus sur la base de la législation suisse. Selon le droit en vigueur, tel est le cas dans les procédures pénales en matière fiscale qui sont menées en vertu de la loi du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA)31 (délits relatifs à l’impôt anticipé, aux droits de timbre ou à la TVA et mesures spéciales d’enquête au sens des art. 190 ss LIFD ou du code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP)32 (délits au sens des art. 186 et 187 LIFD). En ce qui concerne les renseignements obtenus par la Suisse des États-Unis, voir l’art. 16 de la loi FATCA M1.

29 RS 653.1 30 RS 651.1 31 RS 313.0

32 RS 312.0

Art. 10 Prescription

L'accord FATCA M1 ne prévoit pas de prescription de l’obligation de transmettre la déclaration. Par souci de sécurité juridique et en référence à l'art. 16 LEAR, la loi FATCA M1 prévoit à l’art. 10 un délai de prescription de cinq ans après la fin de l’année civile au cours de laquelle la déclaration aurait dû être transmise. Le délai de prescription absolu est de dix ans. La durée de ce dernier s’inspire de l’obligation de conserver les livres comptables pendant dix ans conformément à l’art. 958f du code des obligations (CO)33.

Art. 11 Trust réputé établissement financier rapporteur dans un autre État

Selon l'art. 1, par. 1, let. l) de l'accord, un établissement financier est réputé résider dans l’État dans lequel il est imposable. Cette règle est complétée pour les trusts par le CAA sur la définition de la résidence en Suisse et vaut pour les trusts considérés comme des établissements financiers rapporteurs. Or, les trusts sont rarement imposables, car ce sont généralement les personnes qui s’y rattachent qui sont assujetties à l’impôt. C’est notamment la raison pour laquelle, en plus de la règle énoncée ci-dessus, un trust est réputé résider dans l’État ou les États dans lesquels réside au moins l’un de ses trustees (voir art. 3, al. 4).

Si un trust est imposable dans un autre État et qu’il y devienne, conformément à la législation de cet État, un établissement financier rapporteur, il se peut que le trustee suisse d’un tel trust soit tenu de faire une déclaration aux autorités fiscales de cet État. Le trustee est la personne, au sein du trust, qui dispose des renseignements nécessaires. Si un trust devient imposable dans un autre État, par exemple parce que le constituant du trust y réside, ce dernier ne dispose généralement pas des renseignements nécessaires pour effectuer la déclaration aux autorités fiscales. La définition du trust contenu dans le CAA en rapport avec l'art. 1, par, 1 ch. 1 de l'accord FATCA M1 habilite le trustee suisse d’un tel trust à faire la déclaration pour ce trust, celle-ci n’étant alors pas considérée comme un acte exécuté sans droit pour un État étranger au sens de l’art. 271 du code pénal (CP)34.

5.2.6 Obligation de conserver incombant aux établissements financiers suisses

rapporteurs Art. 12

A des fins de contrôle des établissements financiers par l'AFC, le droit interne doit comporter une disposition selon laquelle ils doivent conserver les documents établis et les pièces justificatives qu’ils se sont procurées pour remplir leurs obligations relevant de l’accord FATCA M1 et de la loi FATCA M1.

33 RS 220 34 RS 311.0

En sa qualité de disposition générale concernant la comptabilité commerciale et la présentation des comptes, l’art. 958f, al. 1, CO prévoit que les livres et les pièces comptables ainsi que le rapport de gestion et le rapport de révision doivent être conservés pendant dix ans. En outre, d’après l’art. 7 loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme du 19 octobre 1997 (LBA)35, les intermédiaires financiers doivent établir des documents relatifs aux transactions effectuées ainsi qu’aux clarifications requises en vertu de la LBA de manière que des tiers experts en la matière puissent se faire une idée objective sur les transactions et les relations d’affaires ainsi que sur le respect des dispositions de la LBA. Les intermédiaires financiers doivent conserver ces documents pendant au moins dix ans après la cessation de la relation d’affaires ou après la fin de la transaction. Le droit suisse ne contient cependant pas de disposition explicite se référant à l’accord FATCA M1. Il n’est pas clair si les dispositions susmentionnées s’appliquent aussi aux documents et pièces justificatives que les établissements financiers se procurent pour remplir leurs obligations de diligence au titre de l’accord FATCA M1. Le Forum mondial a déploré cette situation dans le cadre de l'EAR et a recommandé l’introduction dans la LEAR d’une disposition explicite concernant l’obligation de conserver. Les obligations de l'accord FATCA M1 étant similaires, une disposition identique dans la loi FATCA M1 doit par conséquent prévoir que les établissements financiers suisses rapporteurs ont l’obligation d’enregistrer les étapes effectuées et les pièces justificatives collectées pour remplir leurs obligations de diligence. À cet effet, ils sont tenus de conserver conformément aux prescriptions de l’art. 958f, al. 1, CO les documents qu’ils ont établis et les pièces justificatives qu’ils se sont procurées pour remplir leurs obligations. La référence à cette disposition vise à assurer la cohérence entre l'accord FATCA M1, la LEAR et le CO.

5.2.7 Droits et obligations des personnes américaines spécifiées

Art. 13 Obligation de communiquer les changements de circonstances en cas d'autocertification

L’art. 13 dispose qu’une personne qui a délivré une autocertification est tenue de communiquer à l'établissement financier suisse rapporteur, lors d’un changement de circonstances, les nouvelles données pertinentes dans le cadre de l’autocertification. On clarifie ainsi que la responsabilité de la mise à jour des données auprès de l’établissement financier pèse non seulement sur ce dernier, mais également sur la personne qui a rempli l’autocertification.

Art. 14 Prétentions et procédures en matière de protection des données

Al. 1

La personne physique devant faire l’objet d’une déclaration peut faire valoir ses droits en application de la LPD s'agissant des données récoltées par l'établissement financier

35 RS 955.0

suisse et qui seront transmises à l'IRS. Les personnes morales ne jouissant désormais plus des droits prévus par la LPD, elles disposent des droits contenus dans le CC.

Al. 2

Afin de garantir que les personnes morales soumises à déclaration peuvent faire valoir un droit d’accès auprès de l’AFC, l'al. 2 crée un droit d’accès autonome, dont le contenu correspond à celui du droit d’accès prévu à l’art. 25 LPD et qui s’applique à la fois aux personnes physiques et aux personnes morales. Les personnes physiques comme les personnes morales devant faire l’objet d’une déclaration ne peuvent faire valoir auprès de l’AFC que leur droit d’accès et demander que soient rectifiées les données inexactes en raison d’une erreur de transmission (al. 2, 1ère phrase). En outre, conformément à l'art. 25a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)36, il existe un droit à obtenir une décision de la part de l'autorité susceptible de recours dans la mesure où la transmission de données entraîneraient, pour la personne soumise à déclaration, des inconvénients qui ne peuvent être raisonnablement exigés d'elle en l'absence de garantie conformes à l'État de droit (cf. al. 2, 2 e phrase).

Concrètement, cela signifie que les personnes physiques concernées peuvent faire valoir le droit d’accès prévu à l’art. 25 LPD tant auprès de l'établissement financier suisse rapporteur qu’auprès de l’AFC. Elles ont le droit de savoir si des données les concernant sont traitées. L’établissement financier suisse rapporteur ou l’AFC doit communiquer à la personne concernée toutes les données à son sujet, y compris les renseignements disponibles concernant la provenance des données, le but et, le cas échéant, les bases légales du traitement ainsi que les catégories des données personnelles qui sont traitées, les personnes impliquées dans la collecte et les destinataires des données. Une personne physique concernée dispose également du droit de requérir la rectification des données inexactes, conformément à l’art. 32, al. 4, LPD. La transmission des données à l’étranger s’effectue dans le cadre d’un processus automatisé. L’AFC ne procède à aucune vérification matérielle des données. Elle ne serait de toute façon pas en mesure de le faire, car ce sont les établissements financiers suisses qui sont en contact avec les titulaires des comptes et appliquent les obligations de diligence raisonnable. Par conséquent, il faut faire valoir le droit de requérir la rectification des données inexactes auprès de l'établissement financier. A l’égard de l’AFC, ce droit est limité au cas d’erreur de transmission (par ex. une erreur s’est produite lors de la transmission de données de l'établissement financier à l’AFC, et le solde du compte s’élève à 10 000 francs au lieu de 1000 francs). Le droit d’opposition à la communication de données personnelles, que la personne physique concernée peut faire valoir auprès de l’organe fédéral responsable en vertu de l’art. 37 LPD, est en revanche exclu. Dans le cadre du FATCA, la transmission des renseignements se fonde sur un accord international bilatéral qui règle exactement quels renseignements doivent être transmis, sur qui et quand. Les établissements financiers suisses rapporteurs et l’AFC ne disposent d’aucune marge de manœuvre pour décider si elles souhaitent ou non procéder à une transmission. Au vu de ce qui précède, l’application de l’art. 37 LPD

36 RS 172.021

aurait pour conséquence que l’AFC rejetterait chaque opposition sur la base de son obligation juridique de communiquer. S'agissant des personnes morales qui peuvent également faire l'objet d'une transmission de renseignements, les droits vis-à-vis des autorités sont régis par l'art. 57r, de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA)37. Il n'existe à l'heure actuelle aucun droit d'accès aux informations. Néanmoins les personnes morales peuvent requérir de l'autorité qu'elle rende une décision en vertu de l'art. 25a PA.

Al. 3

Si l’on constate dans le cadre d’un arrêt entré en force que des renseignements qui ont déjà été transmis à l’IRS étaient inexacts, l’établissement financier suisse rapporteur transmet à l’AFC les renseignements rectifiés. L’AFC fait ensuite parvenir ces derniers à l’IRS.

5.2.8 Renseignements transmis automatiquement par l'IRS

Art. 15 Utilisation du numéro d'identification fiscal suisse pour les personnes physiques

Etant donné le volume très important de données, il va de soi que ces échanges ne pourront être effectués efficacement que s’il est possible d’identifier de manière univoque les personnes concernées et de les automatiser.

Le numéro d’identification fiscale ne doit être utilisé que pour l’accomplissement des tâches définies par la loi FATCA M1, c’est-à-dire l’échange automatique de données en matière fiscale.

Art. 16 Transfert de renseignements

Al. 1

L'accord FATCA M1 renvoie à l’art. 26 de la CDI CH-USA, qui règle la protection des données et le principe de la spécialité. La CDI CH-USA détermine quelles sont les personnes et autorités habilitées à prendre connaissance des renseignements reçus. Le droit suisse détermine quelles sont les personnes et autorités auxquelles les renseignements reçus doivent être communiqués, et selon quelle procédure (par exemple automatiquement ou sur demande). L’art. 111 LIFD dispose par exemple que les autorités chargées de l’application de la LIFD se prêtent mutuellement assistance et qu’elles communiquent gratuitement aux autorités fiscales de la Confédération, des cantons, des districts, des cercles et des communes toute information utile et, à leur demande, leur permettent de consulter les dossiers fiscaux. Nonobstant le droit suisse en vigueur, l’al. 1 dispose que l’AFC transmet les renseignements reçus aux autorités compétentes suisses pour l’établissement et la perception des impôts entrant dans le champ d’application de la CDI CH-USA. L'accord FATCA M1 s’appuie sur la CDI CH-USA. Dans le cadre de cette dernière, le Conseil fédéral propose de limiter aux impôts sur le revenu

37 RS 172.010

et sur la fortune prélevés par la Confédération, les cantons et les communes l’assistance administrative que la Suisse devrait fournir. Concrètement, il s’agit des impôts sur le revenu, sur la fortune, sur les bénéfices et sur le capital ainsi que de l’impôt anticipé. L’AFC transmettra les renseignements que la Suisse reçoit dans le cadre de l'accord FATCA M1 aux cantons, voire aux communes, puisqu’ils sont eux aussi chargés de percevoir les impôts en question. Il se peut que les renseignements doivent être communiqués à d’autres autorités en cas d’élargissement du champ d’application de la CDI CH-USA. Les renseignements obtenus automatiquement de l’étranger peuvent être utilisés aux fins de l’application et de l’exécution du droit fiscal suisse. L’AFC rappelle aux autorités auxquelles elle transmet les renseignements les restrictions concernant l’utilisation des renseignements transmis et l’obligation de maintenir le secret prévu par la CDI CH-USA. Bien que cela ressorte du cadre légal suisse, les États-Unis ont souhaité apporter une précision s'agissant de la transmission aux cantons et aux commune (art. 3, par. 8 de l'accord FATCA M1). Dans les faits, cela n'apporte pas de nouvelle obligation.

Al. 2

Lorsque la CDI CH-USA l’y autorise et que le droit suisse le prévoit, l’AFC transmet automatiquement les renseignements transmis des États-Unis à d’autres autorités suisses pour lesquelles ces renseignements présentent un intérêt. Il peut s’agir, à titre exceptionnel, par exemple lorsque la transmission de renseignements automatique ou spontanée est prévue par le droit interne, d’autorités n’étant pas chargées de l’établissement, de la perception, des poursuites pénales ou des décisions sur les recours relatifs aux impôts objets de la CDI CH-USA. Par exemple, l’art. 24, al. 2, de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LFAIE)38 prévoit que les autorités et les fonctionnaires qui, en cette qualité, constatent ou apprennent qu’une infraction a été commise, sont tenus de la dénoncer dans les plus brefs délais à l’autorité cantonale compétente pour la poursuite pénale, à l’autorité cantonale habilitée à recourir ou à l’OFJ. Une obligation similaire est prévue à l’art. 22a, de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers)39 pour les crimes et délits dont les employés ont eu connaissance ou qui leur ont été signalés dans l’exercice de leur fonction. Le droit en vigueur prévoit également une obligation de déclaration (aux caisses de compensation) concernant le revenu provenant d’une activité lucrative indépendante déterminé par les autorités fiscales cantonales (art. 9, al. 3, de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance vieillesse et survivants [LAVS]40). L’art. 26, al. 2, de la CDI CH-USA dispose que les renseignements obtenus par une partie peuvent être utilisés à des fins autres que fiscales, sous réserve que cette utilisation soit autorisée par le droit des deux parties et que l’autorité compétente qui a transmis les renseignements ait donné son accord. Dans un tel cas de figure,

38 RS 211.412.41

39 RS 172.220.1

40 RS 830.10

l’AFC se charge d’obtenir l’autorisation nécessaire. Aucune autorisation n’est nécessaire lorsque ce sont les bases de calcul, et non les renseignements eux-mêmes, qui sont transmises. Si, par exemple, une administration fiscale cantonale est informée dans le cadre de l’accord FATCA M1 de l’existence d’un compte bancaire qu’une personne américaine spécifiée devant faire l’objet d’une déclaration a jusqu’alors omis de déclarer, elle rectifie en conséquence le revenu et les avoirs de cette dernière. Dans le cadre des obligations légales de renseigner, l’administration cantonale est habilitée à communiquer ces bases de calcul corrigées à d’autres services, tant qu’elle ne transmet pas les renseignements eux-mêmes (soit le numéro de compte, le solde du compte, les sommes créditées sur le compte, etc.).

Pour traiter les déclarations reçues dans le cadre de l’accord FATCA M1, l’AFC et les autorités cantonales compétentes peuvent utiliser le numéro d’assuré AVS (AVSN13).

5.2.9 Organisation et procédure

Art. 17 Tâches de l'AFC

L’AFC veille à l’application correcte des dispositions de l'accord FATCA M1 et de la loi. Elle édicte des directives, prend des mesures et rend des décisions. L’objectif est une mise en œuvre conforme de l'accord FATCA M1 par la Suisse.

Art. 18 Traitement des données

Al. 1

L’al. 1 habilite l’AFC à traiter des données personnelles relatives à des poursuites et à des sanctions administratives ou pénales en matière fiscale ainsi que d’autres données personnelles. Par « traitement », on entend toute opération relative à des données personnelles, en particulier la collecte, la conservation et l’utilisation de données (art. 5, let. d LPD). L’autorisation de traitement est valable aussi bien pour les données reçues des autorités étrangères que pour celles transmises à ces dernières par les autorités suisses. Pour des raisons de protection des données, le traitement ne doit être autorisé que pour l’accomplissement des tâches visées dans l'accord FATCA M1 et la présente loi (art. 34, al. 3, let. a LPD). Au niveau fédéral, le traitement des données des personnes morales sont soumises à l'art. 57r, LOGA et l'autorité est en droit de les communiquer au sens de l'art. 57s LOGA. Si elles sont détenues par des autorités cantonales, les données sont soumises au droit du canton concerné.

Al. 2

L’AFC est autorisée à utiliser systématiquement les numéros d’identification fiscale définis à l’art. 2, al. 2. Les établissements financiers américains collectent les numéros d’identification fiscale suisses et les transmettent à cette dernière dans le cadre de l’accord FATCA M1. L’AFC a besoin de ces numéros avant tout pour être en mesure d’attribuer les déclarations reçues des États-Unis aux personnes concernées assujetties à l’impôt en Suisse. Les numéros d’identification fiscale américains sont collectés par les établissements financiers suisses rapporteurs, puis transmis à l'IRS par l’AFC.

Art. 19 Système d'information

Afin de traiter les données reçues en vertu de l'accord FATCA M1 et de la loi, l’AFC a le droit d’exploiter un système d’information qui peut contenir les données visées à l’art. 21 de la loi. Seuls les collaborateurs de l’AFC ou, par exemple dans le cas d’un mandat spécial lié à un projet, le personnel spécialisé contrôlé par cette dernière peut avoir accès aux données. L’al. 3 précise à quelles fins le système d’information peut être utilisé. L’AFC est l’organe responsable au sens de l’art. 33 LPD. Le traitement des données des personnes morales sont soumises à l'art. 57r, LOGA et l'autorité est en droit de les communiquer au sens de l'art. 57s LOGA.

L’al. 5 garantit à l’AFC la possibilité d’autoriser les autorités suisses compétentes pour l’établissement et la perception des impôts qui entrent dans le champ d’application de la CDI CH-USA à accéder en ligne aux données du système d’information qui sont nécessaires à l’accomplissement de leurs tâches légales. Cet accès vise à faciliter la collaboration entre les autorités précitées et l’AFC. Le Conseil fédéral détermine par voie d’ordonnance à quelles autorités et pour quelles données l’AFC peut accorder l’accès précité. En particulier l’organisation et la gestion du système d’information, les catégories de données personnelles qui font l’objet du traitement, la liste des données sur les poursuites et les sanctions administratives et pénales, les autorisations d’accès et de traitement ainsi que la durée de conservation, l’archivage et la destruction des données seront réglés par voie d’ordonnance (al. 4).

Art. 20 Obligation de renseigner

Al. 1

Les personnes et autorités auxquelles l’AFC transmet des renseignements reçus des États-Unis dans le cadre de l'accord FATCA M1 et de la présente loi ainsi que les établissements financiers suisses doivent renseigner l’AFC sur tous les faits pertinents pour la mise en œuvre de l'accord FATCA M1 et de la présente loi.

Al. 2

L’al. 2 contient la base légale pour la collaboration entre l’AFC, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), les organismes d'autorégulation (OAR) et les organismes de surveillance selon la loi FATCA M1 et la législation sur le blanchiment d'argent. Dans d'autres États, les organismes de surveillance collaborent étroitement dans les domaines de l'EAR et de la lutte contre le blanchiment d'argent, car ces domaines se recoupent en ce qui concerne les personnes assujetties et la surveillance des obligations en matière d'identification des clients. En particulier, les normes EAR se réfèrent souvent aux dispositions et procédures du domaine de la lutte contre le blanchiment d’argent. Afin d’exploiter ces synergies et d’assurer une démarche cohérente, la collaboration entre ces organismes sera aussi réglementée en Suisse. Cela permettra, par exemple, à l’AFC d’échanger avec eux les renseignements qu’elle a demandés dans le cadre de son examen des établissement financiers – en particulier en cas d’infractions manifestes à la LBA. L’AFC, la FINMA, les OAR et les organismes de surveillance pourront donc se transmettre les renseignements non accessibles au

public dont ils ont besoin pour accomplir les tâches qui leur incombent selon la loi FATCA M1 ou selon la législation sur le blanchiment d’argent, y compris les données personnelles et les données concernant des personnes morales étant entendu que cela concerne les données sensibles au sens de l’art. 5, let. c, ch. 1, 2, 5 et 6, LPD et les données sensibles concernant des personnes morales au sens de l’art. 57r, al. 2, LOGA. Pour la FINMA, on peut également se référer à l’art. 23, al. 2, let. f, de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA)41.

Les organismes peuvent uniquement utiliser les renseignements pour l’accomplissement de leurs tâches : pour l’AFC, il s’agit des tâches selon la loi FATCA M1 et pour la FINMA, les OAR et les organismes de surveillance, des tâches selon la législation fédérale en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Toute utilisation des renseignements à d’autres fins (p. ex. impôt anticipé, impôts directs) est dès lors exclue.

L’art. 40 LFINMA est expressément réservé. Ce complément est purement déclaratoire puisque l’al. 2 est potestatif. Même sans renvoi explicite, le droit supérieur qui ferait obstacle à une transmission des renseignements (p. ex. des prescriptions inscrites dans des accords internationaux, telles que le principe de spécialité selon l’art. 26, al. 2 CDI CH-USA) est réservé. Concrètement, cela signifie que cet échange concerne exclusivement les renseignements que l’AFC a collectés en Suisse dans le cadre de son activité de surveillance. Ceux qu’elle a obtenus des autorités américaines dans le cadre de l’accord FATCA M1 ne seront pas transmis aux autorités mentionnées. Le principe de spécialité est donc entièrement préservé.

Art. 21 Obligation de garder le secret

L’art. 21 s’inspire de l’art. 26 LEAR. Toute personne chargée de l’exécution de l'accord FATCA M1 et de la présente loi est soumise à l’obligation de garder le secret. Cette obligation ne concerne que les autorités chargées d’exécuter l'accord FATCA M1 et la présente loi. Elle ne s’applique pas aux transmissions de renseignements et publications prévues par l'accord FATCA M1 et la loi, par exemple les transmissions de renseignements aux États-Unis.

Le DFF peut, dans des cas particuliers, lever l’obligation de garder le secret à l’égard d’organes judiciaires et administratifs. De même, il n’existe pas d’obligation de garder le secret lorsque les deux conditions suivantes sont remplies cumulativement : l'accord FATCA M1 autorise la levée de l’obligation de garder le secret, et le droit suisse prévoit une base légale permettant la levée de cette obligation. L'accord FATCA M1 par exemple prévoit que les renseignements obtenus ne peuvent être communiqués qu’aux personnes ou autorités (y compris les tribunaux et les organes administratifs ou

41 RS 956.1

les organes de surveillance) concernées par l’établissement, la perception ou le recouvrement des impôts, par les procédures ou les poursuites pénales concernant ces impôts, par les décisions sur les recours se rapportant à ces impôts ou encore par le contrôle de ce qui précède. Les renseignements peuvent être utilisés à d’autres fins lorsque cette utilisation est possible selon la législation de l’État qui fournit les renseignements et que l’autorité compétente de cet État consent à une telle utilisation. S’agissant de la deuxième condition, l’art. 22a LPers, par exemple, prévoit que les employés de la Confédération sont tenus de dénoncer aux autorités de poursuite pénale, à leurs supérieurs ou au Contrôle fédéral des finances tous les crimes et délits poursuivis d’office dont ils ont eu connaissance ou qui leur ont été signalés dans l’exercice de leur fonction.

Les constatations concernant des tiers faites à l’occasion d’un contrôle mené en vertu de l’art. 24 de la loi FATCA M1 ne peuvent être utilisées que pour l’exécution de l'accord.

Art. 22 Statistiques

L’AFC peut tenir des statistiques. Contrairement à l'EAR, il n'y a pas de nécessité de tenir des statistiques dans la mesure ou les renseignements FATCA ne font pas l'objet d'examen par des pairs. Dans tous les cas, si l'AFC fait usage de cette possibilité cellesci ne doivent pas permettre d'identifier des personnes américaines spécifiées devant faire l'objet d'une déclaration ou des établissements financiers ou de déduire des informations qui sont soumises aux secrets professionnels légalement protégés (par. ex. parts de marchés ou pratiques commerciales).

Art. 23 Contrôles

L’AFC contrôle les établissements financiers suisses afin de s’assurer qu’ils remplissent les obligations qui leur incombent en vertu de l'accord FATCA M1 et de la présente loi. Elle peut contrôler non seulement les établissements financiers suisses rapporteurs, mais également les établissements financiers suisses non rapporteurs, afin de vérifier que ceux-ci bénéficient de ce statut à bon droit. Afin d’élucider les faits, l’AFC peut, dans le cadre de ses contrôles, examiner sur place les documents de l’établissement financier concerné ou en exiger la production, requérir des renseignements oraux ou écrits, ou encore entendre les représentants de l’établissement. Si des manquements sont constatés, l’AFC invite l’établissement financiers contrôlé à prendre position sur ces derniers. Enfin, elle rend, sur demande, une décision en constatation sur la qualité d’établissement financier ou sur le contenu des déclarations au regard de l'accord FATCA M1 et de la présente loi. L’art. 26 s’inspire de l'art. 28 LEAR.

Art. 24 Procédures électroniques

La loi FATCA M1 prévoit que les établissements financiers suisses rapporteurs transmettent les renseignements à l’AFC par voie électronique (art. 9, al. 1). De plus, l’AFC peut exiger que certains formulaires soient transmis sous forme électronique uniquement (art. 17, al. 3). Le Conseil fédéral doit cependant obtenir une compétence plus

étendue pour la mise en œuvre de la loi, de façon à pouvoir prescrire de manière générale les modalités de la transmission électronique, en prévoyant par exemple l’utilisation obligatoire d’une plateforme mise en place par l’AFC. L'art. 24 s'inspire de l'art.

Art. 25 Procédure applicable

Sauf dispositions contraires de la présente loi, les règles de la PA s’appliquent.

Art. 26 Voies de droit

Les décisions de l’AFC rendues conformément aux art. 17 à 25 de la présente loi peuvent faire l’objet d’une réclamation. Le recours contre les décisions sur réclamation est régi par les dispositions générales de la procédure fédérale. Les décisions rendues par l’AFC en relation avec l'accord et la loi FATCA M1 seront généralement d’ordre technique, raison pour laquelle la loi prévoit, en dérogation à la procédure administrative habituelle, la possibilité de les contester d’abord directement auprès de l’AFC ellemême.

5.2.10 Modification, suspension et dénonciation

Art. 27

Al. 1

S'agissant d'un accord international, l'autorité suisse compétente n'est pas en mesure d'agir seule pour la modification de l'accord FATCA M1. Conformément à la pratique en vigueur pour les CDI et les AERF (Accords d'échange de renseignements fiscaux), il y a lieu de désigner comme autorité compétente dans le cadre de l'accord le chef du DFF ou son représentant autorisé. Toutefois, en tant qu’acte de politique extérieure, la compétence de suspendre ou de dénoncer un traité international appartient au Conseil fédéral. C’est pourquoi l’art. 27 de la loi FATCA M1 prévoit que la décision de suspendre ou de dénoncer l’accord FATCA M1 dépend du Conseil fédéral. L’autorité compétente suisse ne peut donc agir qu’avec l’assentiment de ce dernier.

Al. 2

Concernant la suspension en raison du non-respect des exigences de confidentialité et de sécurité des données, l'al. 2 prévoit la même procédure que l'art. 31, al. 2 LEAR, c'est-à-dire que l'AFC peut suspendre l'accord FATCA M1 de sa propre autorité tant que les États-Unis ne respectent pas les exigences de l'OCDE en matière de confidentialité et de sécurité des données.

5.2.11 Dispositions pénales

Généralités concernant les dispositions pénales

Les dispositions pénales servent à garantir, à titre de mesures ultimes, l’échange conforme à la CDI CH-USA et à la loi, des déclarations convenues. Elles ne portent par

conséquent que sur les obligations de collecter les données et d’effectuer les déclarations, sur l’exécution efficace des contrôles par l’AFC, sur l’obligation d’informer les personnes concernées et sur l’obligation de ne pas encourager à éluder l’obligation de déclaration. Les procédures pénales sont ouvertes contre les personnes physiques inculpées et menées conformément aux règles du droit pénal administratif.

Art. 28 Violation des obligations

Al. 1

Les obligations de diligence raisonnable, l’obligation d’enregistrement, l’obligation d’informer et les obligations de déclaration des établissements financiers sont des éléments essentiels. Est puni d’une amende quiconque viole les obligations de diligence raisonnable évoquées à l'art. 4 de la loi FATCA M1 et décrites à l'annexe I de l'accord FATCA M1 et aux art. 5 à 9 de la loi FATCA M1 concernant l’examen des comptes et l’identification des personnes américaines spécifiées devant faire l’objet d’une déclaration. Les obligations de diligence raisonnable visées sont en particulier celles qui sont énumérées dans l'annexe I de l'accord FATCA M1. Sont également punies d’une amende les personnes qui violent l’obligation d’enregistrement prévue à l’art. 7 de la loi FATCA M1, notamment lorsqu’un établissement financier rapporteur suisse omet de s’annoncer ou de se désinscrire auprès de l’AFC. En outre, un établissement financier suisse rapporteur est sous la menace d’une sanction lorsqu’il viole l’obligation d’informer visée à l’art. 8, al. 1, de la loi FATCA M1 ou qu’il ne remplit pas les obligations de déclaration qui lui incombent en vertu de l’art. 9, al. 1, de la loi FATCA M1. De même, l’obligation qu’ont les établissements financiers de ne pas encourager les actes visant à éluder la déclaration est d’une grande importance. Cette obligation est également considérée comme une obligation de diligence raisonnable afin que le système puisse fonctionner de manière cohérente et efficace. Par conséquent, la violation de cette obligation est punissable au même titre que la violation des obligations légales de déclaration et de diligence raisonnable. De telles violations sont considérées comme des infractions graves, ce qui explique la sévérité des peines encourues. Il faut cependant relever que la peine se limite à une amende, si bien que l’infraction constitue une simple contravention au regard du droit pénal. Pour ce qui est de la fixation de la peine, il faut toutefois considérer que l’amende est en principe infligée à une personne physique (voir l’exception à l’art. 31 de la loi FATCA M1) et qu’il y a donc lieu de l’apprécier par rapport à la situation financière de l’auteur de l’infraction et non de l’établissement financier concerné.

Al. 2

La négligence est punissable. Déjà inscrite dans la loi FATCA selon le modèle 2 et prévue dans la modification de la LEAR, la punissabilité de la violation des obligations par négligence permet une approche cohérente de l'échange automatique de renseignements en Suisse. La négligence à l’al. 2 permet d’éviter que certains sujets de droit se passent d’effectuer les investigations nécessaires sans devoir s’attendre à des répercussions pénales. Toutefois, pour tenir compte du principe de proportionnalité, l’al. 2 précise que l’on peut renoncer à la poursuite pénale et à la peine dans les cas de peu de gravité. On peut citer à titre d’exemple une déclaration exécutée avec un

léger retard en raison d’une surcharge de travail ou du dysfonctionnement d’un système informatique, à condition que le cas soit de faible importance. Cette nouvelle disposition entend protéger, entre autres, le personnel sans fonction de cadre contre une poursuite pénale et une peine dans ces cas de peu de gravité.

Puisque le degré d’illicéité est moins élevé lorsque l’infraction est commise par négligence, la peine est moins sévère. L’analyse comparative montre que les sanctions proposées pour le cas où des établissements financiers suisses rapporteurs violent les obligations en matière du FATCA sont adéquates en comparaison internationale et que tous les États examinés dans le cadre de l'EAR sanctionnent aussi bien les violations intentionnelles que celles commises par négligence.

Art. 29 Violation de l'obligation de renseigner l'AFC

Al. 1

L'accord FATCA M1 prévoit que les parties disposent des mécanismes leur permettant de mettre en œuvre dit accord. Dans ce contexte, la loi d'exécution doit se doter de sanctions pénales également pour les cas dans lesquels les établissements financiers violeraient leur obligation de diligence raisonnable, en particulier lorsque ceux-ci ne transmettraient pas les renseignements requis à l'AFC. Par conséquent, la violation de fournir les renseignements conformément à l'art. 20 sera passible d'une sanction. La mise en œuvre de cette obligation de renseigner est ainsi garantie. Une violation de l’obligation de renseigner peut prendre la forme d’une communication d’informations erronées ou d’un refus de communiquer des informations.

Al. 2

La sanction est réduite en cas de violation par négligence de l’obligation de renseigner, pour tenir compte du degré d’illicéité moins élevé. Pour assurer la cohérence des dispositions pénales, il sera possible, ici aussi, de renoncer à une poursuite pénale ou à une peine dans les cas de peu de gravité.

Art. 30 Infraction contre des injonctions officielles

Cette disposition pénale couvre les manquements à des obligations commis à l’occasion de contrôles de l’AFC. Afin de garantir l’efficacité des contrôles, il doit en effet être possible de sanctionner les manquements à des injonctions de l’AFC par une amende. De plus, la peine devant être suffisamment dissuasive, son maximum est fixé à un niveau assez élevé pour que l’infraction constitue au regard du droit pénal non pas une inobservation de prescription d’ordre, mais une contravention. Il faut cependant aussi éviter que le simple dépassement d’un délai fixé par les autorités ou l’inobservation d’une demande de ces dernières soient automatiquement punissables. C’est pourquoi l’AFC est tenue, dans les décisions importantes qui le justifient, de mentionner expressément la peine encourue. Sans cette mention expresse, la non-observation de la décision n’est pas punissable. L'art. 30 s'inspire de l'art. 33 LEAR.

Art. 31 Infraction commise dans une entreprise

Par analogie avec la réglementation prévue dans la DPA, des recherches très coûteuses à engager pour retrouver l’auteur d’un manquement objectif ne doivent pas conduire, dans le cadre de la loi FATCA M1, à ce qu’aucun auteur ne soit identifié et que de ce fait le manquement en question reste impuni. C’est pourquoi il doit être possible, s’il apparaît que les moyens à engager pour trouver l’auteur sont hors de proportion avec la peine encourue, de condamner au paiement de l’amende l’entreprise dans laquelle le manquement a été constaté. Dans ce cas, l’entreprise sera condamnée non pas en raison de la violation de l’obligation, mais uniquement au paiement de l’amende. Eu égard au cadre dans lequel s’inscrivent les amendes relevant de cette disposition pénale, l’amende maximale mettant fin à la procédure de cette manière doit être supérieure à celle qui est prévue dans la DPA.

Art. 32 Autocertification incorrecte

L’autocertification répond à un objectif essentiel du FATCA. Elle fournit des indications sur la résidence fiscale et est donc déterminante pour l’adressage correct de la déclaration. C’est pourquoi la personne devant faire l'objet d'une déclaration est tenue de donner à l’établissement financier des renseignements complets et corrects à ce sujet. D’autre part, l’établissement financier a l’obligation de vérifier avec soin ces indications. Cette répartition des obligations correspond aux possibilités réelles des parties. En tant que mesure ultime, la présente disposition pénale est nécessaire à l’exécution de cette obligation : comme l’obligation elle-même, elle est en corrélation avec la disposition pénale relative à la violation des obligations de diligence raisonnable des établissements financiers. Elle peut également avoir un effet préventif en montrant aux personnes américaines spécifiées devant faire l’objet d’une déclaration l’importance des indications figurant dans l’autocertification. L’exactitude des informations étant essentielle, la commission par négligence n'est toutefois pas prévue par l'accord FATCA M1. La disposition pénale doit en outre garantir que les indications figurant dans l’autocertification sont toujours actuelles et correctes. C’est pourquoi est passible d’une amende non seulement toute personne qui, dès le début, donne des informations fausses, mais également toute personne qui ne communique pas les changements de circonstances (art. 13 de la loi FATCA M1) ou donne des indications fausses à ce sujet. Etant donné qu’il s’agit d’une disposition pénale visant à assurer l’exécution d’une obligation importante, l’amende pour le non-respect d’une obligation est fixée conformément à la limite maximale de 10 000 francs prévue par le CP pour les contraventions. Le non-respect de l’obligation de fournir une autocertification correcte et complète est en général le fait de personnes résidant à l’étranger. Il peut être compliqué de poursuivre ces personnes sur le plan pénal, étant donné qu’il faudrait notamment avoir recours à l’entraide judiciaire de l’étranger et qu’une procédure de ce type risquerait de ne pas pouvoir être menée en raison de la nature et du caractère mineur de la contravention. Une poursuite pénale peut certes être lancée en l’absence de l’inculpé, mais elle exige un investissement en temps important.

La sanction des infractions relatives à l’autocertification vise également les personnes qui omettent intentionnellement de donner une autocertification à un établissement financier suisse rapporteur. Ce complément peut s’appliquer notamment en cas de changement de circonstances.

Art. 33 Dénonciation spontanée

En raison de l’application de la DPA (voir art. 34 de la loi FATCA M1), la dénonciation spontanée exempte de peine prévue à l’art. 13 DPA doit également être inscrite dans la présente loi. Etant donné que le contenu des infractions à la loi FATCA M1 diffère toutefois de celui des infractions à la DPA, les conditions de la dénonciation spontanée doivent être adaptées. De plus, pour des raisons découlant également des particularités des infractions punissables, il est précisé qu’en cas de dénonciation spontanée remplissant les conditions prévues, l’impunité est accordée non seulement à l’auteur principal, mais également aux participants (instigateur, complice). Cette réglementation adaptée prime la disposition sur la dénonciation spontanée exempte de peine de la DPA. La dénonciation spontanée après qu’une infraction a été commise par négligence est exempte de peine à plusieurs reprises et non pas une seule fois, comme c’est le cas pour une infraction commise intentionnellement.

Art. 34 Procédure et autorité compétente

Etant donné que les infractions à la présente loi sont des violations du droit administratif fédéral, la procédure applicable est celle de la DPA. Pour la même raison, la compétence de mener la procédure et de statuer (décisions, mandats de répression, prononcés pénaux) appartient à l’autorité chargée d’appliquer le droit fiscal national et international, à savoir l’AFC. Les voies de droit contre les mesures d’instruction ainsi que contre les mandats de répression et les prononcés pénaux sont réglées exhaustivement dans la DPA, qui régit également les compétences des instances de recours.

Art. 35 Renonciation à toute poursuite pénale

Selon les autorités américaines, il n’existe dans la législation des États-Unis aucune disposition pénale comparable aux art. 28 à 32 qui entraînerait un risque de double sanction. Au cas où de telles dispositions seraient édictées, l’art. 35 prévoit, sur la base de l’art. 8, al. 3, CPP, que l’AFC peut renoncer à engager une poursuite pénale lorsque l’infraction fait déjà l’objet d’une poursuite de la part d’une autorité américaine ou que la poursuite est déléguée à une telle autorité.

5.2.12 Dispositions finales

Art. 36 Dispositions d'exécution

Dans la mesure où des précisions seront nécessaires, le Conseil fédéral doit pouvoir obtenir une délégation à cet effet. Les dispositions de l'ordonnance d'exécution permettront de préciser certains points de la loi. De plus, un CAA est encore en cours de négociation. Certaines dispositions étant destinées à l'AFC, elles pourront être précisées par voie de directives.

Art. 37 Dispositions transitoires relatives aux obligations de déclarer

Le changement de modèle FATCA implique le besoin de sécurité juridique, en particulier pour les établissements financiers. Sous l'égide du FATCA selon le modèle 2, l'autorité compétente pour les établissements financiers suisses lors de la transmission des renseignements est l'IRS. Avec l'accord FATCA M1, l'autorité compétente est l'AFC. L'entrée en vigueur du modèle 1 abroge automatiquement le modèle 2. Néanmoins, une continuité dans le flux d'information doit être garantie. Ainsi, l'année suivant l'entrée en vigueur du modèle 1, les renseignements collectés selon le modèle 2 doivent être transmis. Après cette période il ne peut être exclu que tous les renseignements n'aient pu être transmis. Par conséquent, l'AFC et l'IRS ont convenu d'une procédure particulière de transmission qui sera réglée par voie d'ordonnance, son principe étant quant à lui prévu par la loi FATCA M1.

Art. 38 Modification d'un autre acte

L'annexe décrit les modifications rendues nécessaires par l'entrée en vigueur de l'accord FATCA M1 qui prévoit l'abrogation de l'accord FATCA selon le modèle 2. Une retranscription de cette abrogation doit également être reflétée dans la loi de mise en œuvre afin de pouvoir continuer à mettre en œuvre la transmission des renseignements. Une modification de la dénomination de la loi est également nécessaire afin de permettre une distinction claire entre les modèles 1 et 2.

Art. 39 Référendum et entrée en vigueur

La loi est sujette au référendum. Le Conseil fédéral fixe la date de l’entrée en vigueur. Il est en principe prévu que le Conseil fédéral fixe l'entrée en vigueur de la loi au 1 er janvier 2027.

6 Commentaire de l'ordonnance d'exécution

6.1 Présentation de l'ordonnance FATCA selon le modèle 1

L'ordonnance FATCA M1 permet en premier lieu de préciser certains termes contenus dans la loi FATCA M1 lorsque cela est nécessaire. Ces précisions sont destinées aussi bien à l'AFC qu'aux établissements financiers. En second lieu, elle permet également d'édicter certaines dispositions transitoires rendues nécessaires par le changement de modèle FATCA.

6.2 Commentaire de l'ordonnance FATCA selon le modèle 1

6.2.1 Dispositions générales

Art. 1 Établissements financiers résidents de Suisse

Let. a

L'art. 1 se fonde sur la norme de délégation de l'art. 3, al. 5, Loi FATCA M1. A ce propos, le rapport explicatif explique qu'un assujettissement limité en raison de l'impôt anticipé ou d'un bien immobilier sis en Suisse ne suffit pas à fonder la résidence d'un établissement financier en Suisse. L'art. 1 O FATCA M1 est conçu en conséquence. La let. a prévoit d'une part que sont réputées résidentes de Suisse les établissements financiers assujettis à l'impôt de manière illimitée. Dans le cadre du FATCA, il ne peut s'agir que d'entité ou de personnes morales. Par ailleurs, sont aussi réputés résidentes de Suisse selon la let. a les établissements financiers qui fondent un rattachement économique (établissements stables; art. 4, al. 1, let. b, ou art. 51, al. 1, let. b, LIFD).

Let. b

Si l'on applique le critère de l'assujettissement fiscal illimité selon la let. a, les établissements financiers exonérés d'impôt, telles que les banques cantonales, ne seraient pas réputées résidentes de Suisse pour l'application du FATCA. D'après les commentaires figurant dans le rapport explicatif sur l'art. 3, al. 5, loi FATCA M1, lʼO FATCA M1 désigne les banques cantonales exonérées comme résidentes de Suisse. Par conséquent la let. b définit d'une manière générale que les établissements financiers exonérés d'impôt, qui ont été constitués selon le droit suisse, sont réputés résider en Suisse.

Art. 2 Trusts réglementés aux États-Unis

Les véhicules de placement collectif organisés sous la forme de investment trusts ou de unit trusts qui sont réglementés aux États-Unis en tant qu'organismes de placement collectif sont réputés résider dans cette juridiction, en raison de leur lien à cette juridiction. L'art. 2 prévoit donc que ces trusts ne sont pas réputés résider en Suisse, et ce indépendamment du lieu de résidence des trustees.

Art. 3 Siège de la direction

Le terme de «siège de la direction» n'est pas un terme juridique suisse, mais découle du droit fiscal international. L'art. 3 définit par conséquent ce terme comme le lieu où se trouve l'administration effective, c'est-à-dire l'endroit où une société a son centre économique et effectif, respectivement où se trouve la direction qui opère normalement au siège de la société.

Art. 4 Comptes de défunts

L'annexe 2, par. V, let. D, de l'accord FATCA M1 prévoit qu'un compte détenu par une succession dotée de la personnalité juridique (estate) doit être traité comme un compte exclu si sa documentation comprend une copie du testament du défunt ou du certificat de décès.

Dans le common law, lʼestate est considéré comme une masse patrimoniale séparée, autonome et indépendante juridiquement et économiquement. Dans l'ordre juridique du droit civil tel qu'il existe en Suisse, la masse successorale n'est au contraire pas autonome juridiquement, mais est dévolue par la loi aux héritiers dès le décès du dé-

funt, selon le principe de la succession universelle. Les héritiers forment une communauté. Ces deux concepts juridiques sont comparables dans la mesure où les héritiers ne peuvent pas disposer de manière autonome de l'héritage avant la dissolution de la communauté héréditaire.

L'art. 4 met les deux concepts juridiques sur un même pied en ce qui concerne l'application de l'accord FATCA M1. Les établissements financiers suisses rapporteurs peuvent considérer les comptes de défunts comme des comptes détenus exclusivement par une succession dotée de la personnalité juridique (estate) jusqu'à la dissolution de la communauté héréditaire, et peuvent les traiter comme des comptes exclus dans la mesure où le décès leur a été communiqué par un testament ouvert, par un certificat de décès ou sous une autre forme appropriée, telle qu'un avis de décès publié dans un journal. La communauté héréditaire prend fin lors du partage ou de sa transformation en une autre relation juridique (société simple ou société en commandite). Le moment auquel l'établissement financier suisse rapporteur peut supposer que la communauté héréditaire a été partagée ou qu'elle a été transformée dans une autre relation juridique se détermine sur la base des obligations de diligence applicables à une relation client.

6.2.2 Possibilité d'application de la réglementation américaine

Art. 5

Lorsque la loi FATCA M1 le permet, les établissements financiers peuvent choisir d'appliquer directement les dispositions du Trésor américain, tel est par exemple le cas pour les procédures de diligence au sens de l'art. 5, al. 3 de la loi FATCA M1, ou l'obligation de communiquer les changements de circonstances de l'art. 13 de la loi FATCA

6.2.3 Précisions concernant les obligations générales de déclaration

Art. 6 Montant et qualification des versements

Al. 1

L'al. 1 fixe les critères et les règles d'après lesquels doivent être déterminés le montant et la qualification des versements effectués au titre d'un compte américain. Pour l'application du FATCA, les versements mentionnés à l'art. 6, al. 1 O FATCA M1, au crédit d'un compte américain selon les let. a à d doivent être déclarés à titre d'intérêts, de dividendes, de produits de vente ou de rachat, ou d'autres revenus.

Al. 2

En référence au terme d'intérêt soumis à l'impôt anticipé, tel qu'il est défini à l'art. 4, al. 1, let. a, de la loi du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé (LIA)42, l'al. 2 considère, pour l'application du FATCA, comme intérêts au sens de l'al. 1, let. a, notamment les intérêts

42 RS 642.21

générés par des obligations, des cédules hypothécaires et des lettres de rente émises en série, des avoirs figurant au livre de la dette ainsi que des avoirs de clients.

Al. 3

Sur la base de l'art. 4, al. 1, let. b, LIA, l'al. 3 définit, pour l'application du FATCA, comme dividendes au sens de l'al. 1, let. b, notamment les distributions des parts de bénéfice, les excédents de liquidation et les avantages appréciables en argent provenant de participations en tout genre, ainsi que les actions gratuites et les augmentations gratuites de la valeur nominale.

Al. 4

L'al. 4 définit les produits de vente ou de rachat selon l'al. 1, let. c.

Al. 5

Pour l'application du FATCA, il est primordial que les établissements financiers suisses rapporteurs annoncent de manière complète les versements au crédit d'un compte américain. C'est pourquoi l'al. 1, let. d, prévoit que les versements au crédit d'un compte américain doivent être annoncés comme autres revenus s'ils ne peuvent pas être attribués à l'une des trois catégories mentionnées aux let, a à c. L'al. 5 définit ces autres revenus. Par prestations versées par des assurances devant faire l'objet d'une déclaration, on entend notamment les prestations de vie ou de décès et les prestations de rachat dans le cadre de contrats d'assurance avec valeur de rachat, ainsi que les prestations périodiques versées sous forme de rente, les remboursements des primes à la suite de décès et les prestations de rachat dans le cadre de contrats de rente. Sont considérées comme des versements transférés par un placement collectif de capitaux les opérations qui donnent lieu à des bénéfices provenant d'un placement collectif ou d'un titre de participation équivalent, mais dans le cadre desquelles le titre lui-même ne subit pas de modification. Cela concerne notamment les distributions en espèces de produits ou de bénéfices tirés de la vente de placements collectifs.

Art. 7 Monnaie dans le cadre de la déclaration

Les établissements financiers suisses rapporteurs doivent indiquer, dans les informations qu'ils fournissent, la monnaie dans laquelle les montants sont libellés (al. 1). L'al. 2 énumère les monnaies possibles.

6.2.4 Obligation d'enregistrement faite aux établissements financiers suisses rapporteurs Art. 8

Al. 1

Selon l'al. 1, les établissements financiers suisses rapporteurs doivent s'annoncer spontanément à lʼAFC au plus tard pour la fin de l'année civile pendant laquelle leur

qualité d'établissement financier suisse rapporteur devient effective. Cette annonce s'effectue exclusivement sur un portail en ligne.

Al. 2

Selon l'al. 2, les établissements financiers suisses rapporteurs doivent s'annoncer spontanément à lʼAFC au plus tard pour la fin de l'année civile pendant laquelle se termine leur qualité d'établissement financier suisse rapporteur ou leur activité est abandonnée. Cette annonce doit être faite par la voie écrite. LʼAFC la vérifie et la confirme à l'établissement financier ou lui communique la raison de son refus.

Al. 3

S'il ne détient aucun compte américain, un établissement financier suisse rapporteur doit, selon l'al. 3, s'annoncer quand même à lʼAFC dans les six mois après la fin de l'année civile concernée et lui communiquer qu'il ne gère aucun compte américain. Cette obligation découle de l'art. 9, al. 1, de la loi FATCA M1. Selon lʼart. 8, al. 3, O FATCA M1, cette communication n'est pas considérée comme une réquisition de radiation du registre des établissements financiers suisses rapporteurs.

Les délais mentionnés à l'art. 8 sont des délais d'ordre. En règle générale, le délai a un caractère péremptoire si la sécurité du droit ou la technique administrative nécessitent que les rapports de droit soient fixés définitivement à l'échéance d'un certain délai sans que ce dernier puisse être allongé par un acte interruptif43. Contrairement aux délais de péremption, les délais d'ordre n'entrainent aucun changement direct des rapports de droit. Si le délai mentionné à l'art. 31 échoit sans être utilisé, lʼAFC donne l'occasion à l'établissement financier suisse rapporteur, en vertu de l'art. 23, al. 3 de la loi FATCA M1, de s'expliquer sur les manquements constatés. Si l'établissement financier suisse rapporteur ne remplit pas son obligation selon l'art. 31 O FATCA M1 même après le rappel par lʼAFC, celle-ci peut lui infliger une amende, en vertu de lʼart. 28 de la loi FATCA M1, pour violation des obligations de déclaration.

Al. 4

D'après l'art. 7, al. 4, de la loi FATCA M1, le Conseil fédéral règle les modalités de l'inscription des trusts qui recourent au principe du trustee-documented trusts (TDT) dans l'ordonnance. L'al. 4 s'inspire de la réglementation actuellement pratiquée dans la LEAR. Lorsque le trustee inscrit le trust faisant usage du principe du TDT auprès de l'AFC, il doit munir le nom du trust du préfixe «TDT=».

6.2.5 Obligation de communiquer les changements de circonstances en cas d'autocertification Art. 9

43 cf. ATF 2C_756/2010, consid. 3.2.2.

L'art. 13 de la loi FATCA M1 ne fixe pas le délai requis pour communiquer les changements de circonstances en cas d'autocertification. Le délai étant définit dans la réglementation du Trésor américain, il est opportun de le refléter au niveau de l'ordonnance afin que le Conseil fédéral dispose d'une marge de manœuvre afin de refléter d'éventuels changements.

6.2.6 Renseignements transmis automatiquement par l'IRS

Art. 10

Al. 1 et 2

Dans le cadre du FATCA, lʼAFC constitue la plate-forme d'échange de renseignements avec les États-Unis ainsi qu'avec les administrations fiscales cantonales. Elle affecte aux administrations fiscales cantonales les renseignements transmis automatiquement par les États-Unis. Pour les personnes physiques ou les ayants droit, le numéro d'identification fiscale revêt une grande importance en tant que critère incontestable d'affectation. Conformément aux dispositions de l'art. 2, al. 2, let. a, de la loi FATCA M1, le numéro d'identification fiscale des personnes physiques en Suisse est le numéro d'assuré AVS selon la LAVS. Pour les entités juridiques, il s'agit du numéro d'identification des entreprises (IDE) selon la loi du 18 juin 2010 sur le numéro d'identification des entreprises44.

Pour pouvoir affecter les renseignements reçus des États-Unis aux cantons, lʼAFC a besoin de recevoir dans les deux mois suivant la fin de l'année civile le numéro d'identification fiscale de toutes les personnes physiques ou entités juridiques assujetties à titre illimité à l'impôt dans chaque canton. Les résidents de Suisse imposés à la source sont aussi considérés comme des personnes physiques soumises à l'imposition illimitée. Par entité juridique au sens du FATCA, on entend en particulier des personnes morales.

Seuls peuvent être retenus comme critères d'attribution les renseignements requis pour identifier la personne physique ou l'entité juridique en exécution de l'accord FATCA M1 et échangés par les États-Unis. Les autres critères d'attribution sont par exemple le nom, le prénom, la date de naissance, le domicile ou le numéro postal d'acheminement d'une personne physique ainsi que le nom ou le siège d'une personne morale.

Al. 3

Si un numéro ou autre attribut coïncide avec les renseignements transmis automatiquement des États-Unis, lʼAFC donne au canton dans lequel la personne américaine spécifiée devant faire l'objet d'une déclaration est assujettie à titre illimité l'accès aux renseignements au moyen d'une procédure d'appel sûre et cryptée. En outre, lʼAFC

44 RS 431.03

rappelle aux administrations fiscales cantonales les restrictions à l'utilisation des renseignements transmis et l'obligation de maintenir le secret prévues dans la CDI CH- USA (art. 16, al. 1, de la loi FATCA M1).

Al. 4

La sécurité des données concernant les renseignements transmis par les États-Unis doit pouvoir être garantie en tout temps. C'est pourquoi il est indispensable que seuls les collaborateurs des administrations fiscales cantonales disposant d'une authentification à deux facteurs aient accès à la procédure d'appel. L'un des deux facteurs doit être un élément d'identification physique, incontestable et infalsifiable (hardware token) nécessaire pour accéder à un réseau (par exemple SuisseID ou carte à puce).

6.2.7 Système d'information

Art 11 Organisation et administration du système d'information

Pour tous les genres d'impôts de son domaine de compétence, lʼAFC exploite un système d'information (cf. par ex. art. 24 LEAR et art. 36a LIA). Toute collection de données personnelles sous forme électronique ou autres est considérée comme un système d'information. L'exploitation d'un système d'information pour le FATCA selon l'art. 11 est nécessaire notamment parce que de grands volumes de données sont transmis pour son application.

Al. 1 et 2

Le système d'information de l'AFC pour le FATCA est exploité soit comme système d'information autonome soit comme réseau de systèmes d'information. Cela permet de mettre en réseau plusieurs systèmes d'information de diverses unités organisationnelles de lʼAFC si cela est utile pour un traitement plus efficace des données dans le domaine du FATCA.

Al. 3

Le système d'information est exploité sur mandat de lʼAFC sur la plate-forme de l'Office fédéral de l'informatique et de la télécommunication (OFIT), c'est-à-dire du fournisseur interne de prestations TIC de l'administration fédérale. En vertu de l'al. 3, le DFF peut régler plus précisément l'organisation et l'exploitation du système d'information de lʼAFC.

Art 12 Catégories de données personnelles traitées

Dans le cadre du FATCA, lʼAFC en tant que maître du fichier assure la fonction de plaque tournante. C'est-à-dire qu'elle transmet aux États-Unis les données qu'elle a reçu des établissements financiers suisses rapporteurs et, au moyen d'une procédure d'appel, elle transmet aux administrations fiscales cantonales les données qu'elle a reçues des États-Unis. En outre, elle utilise ces données pour la vérification prévue à

l'art. 23 de la loi FATCA M1 des établissements financiers suisses quant à l'accomplissement de leurs obligations résultant de l'accord FATCA M1 et pour les autres tâches qui lui sont confiées en vertu de la loi FATCA M1. En application de l'art. 13 O FATCA M1, lʼAFC conserve ces données pendant 20 ans au maximum.

En vertu de l'art. 12, lʼAFC peut traiter les données personnelles qui lui ont été transmises sur la base de l'accord FATCA M1 (art. 1, al. 1, Loi FATCA M1). Il y a lieu de se référer à l'accord FATCA M1 pour savoir quelles données peuvent être traitées dans un cas particulier. Le terme «traitement» doit être compris au sens de lʼart. 5, let. d LPD.

Art 13 Destruction des données

En vertu de l'art. 10, al. 3, de la loi FATCA M1, l'obligation pour l'établissement financier suisse rapporteur de transmettre la déclaration se prescrit par dix ans au plus tard après la fin de l'année civile pendant laquelle celle-ci devait être transmise. LʼAFC doit donc conserver les données pendant au moins dix ans afin de pouvoir y accéder lors de la vérification des établissements financiers suisses rapporteurs quant à l'accomplissement de leurs obligations ressortant de l'accord FATCA M1 en vertu de lʼart. 23 de la loi FATCA. Dans le cas où une procédure judiciaire est engagée, les données doivent toutefois être conservées pendant plus longtemps. La durée de conservation de 20 ans, prévue à l'art. 13, correspond à la durée de conservation que lʼAFC prévoit en relation avec l'assistance administrative et l'EAR. Cette concordance est toute indiquée, car les données transmises au titre du FATCA sont traitées, dans certains cas, dans le cadre de demandes d'assistance administrative. Les dispositions de la loi du 26 juin 1998 sur l'archivage (LAr)45 s'appliquent.

6.2.8 Dispositions finales

Art 14 Traitement du contrat FFI

Al 1 et 2

Sous l'égide de l'accord FATCA selon le modèle 2, les établissements financiers suisses sont tenus de souscrire à un contrat FFI avec l'IRS. Celui-ci se rapporte à l'établissement financier suisse ainsi qu'à ses succursales situées dans les autres juridictions dans lesquelles elles sont actives. L'accord FATCA M1 ne prévoit pas cette obligation. Par conséquent, le contrat FFI devient caduc en principe automatiquement sans que l'établissement financier ne doive entreprendre de le résilier (al. 1). Se posant comme une exception à l'al. 1, l'al. 2 prévoit que le contrat FFI d'un établissement financier demeure toutefois en force, pour les succursales situées dans une juridiction au bénéfice d'un accord FATCA selon le modèle 2. Partant, les succursales demeurent tenues par les droits et les obligations du contrat FFI dans leurs juridictions d'activités.

45 RS 152.1

Al. 3 à 6

Ces alinéas traitent de la certification finale qui est en principe exigée par l'IRS lors de l'expiration d'un contrat FFI. Toutefois, au sens de l'al. 3, l'établissement financier peut choisir de ne pas soumettre de certification finale à l'IRS. S'il choisit cette option, il devra toutefois conserver le certificat de conformité le plus récent jusqu'au jour d'entrée en vigueur de l'accord FATCA M1 dans ses documents et être en mesure de la prouver pour une période de six ans. Ainsi, il devra être en mesure de la conserver au plus tard jusqu'au 1er janvier 2033. La certification peut être conservée selon les deux possibilités décrites à l'al. 4, c'est-à-dire soit sous format papier, soit sous format électronique. Si l'établissement financier soumet une certification finale à l'IRS conformément aux dispositions du contrat FFI, celui-ci est délié de son obligation de conservation conformément à l'al. 5. Nonobstant l'expiration du contrat FFI, les établissements financiers sont tenus de satisfaire aux obligations de diligence décrite dans l'annexe 1 ainsi que des dispositions de l'accord FATCA selon le modèle 2 pour les périodes couvertes par le contrat FFI.

Art 15 Enregistrement auprès de l'IRS

L'accord FATCA M1 et l'accord FATCA selon le modèle 2 sont conçus comme deux instruments indépendants. Il n'existe pas de possibilité de transfert automatique de l'enregistrement des établissements financiers. L'abrogation du modèle 2 et l'entrée en vigueur du modèle 1 entraine de ce fait une obligation de réinscription. L'art. 15 prévoit en particulier la procédure à suivre afin que les entités puissent continuer d'utiliser leur numéro GIIN lorsque le lead FI se réenregistre conformément cet article. Cette procédure ne concerne que les établissements financiers suisses et ne s'étend pas à leurs succursales à l'étranger.

Art 16 Retenue de l'impôt à la source

L'accord FATCA M1 dispense en principe la retenue de l'impôt à la source pour autant que l'établissement financier respecte ses obligations découlant de l'accord et qu'il soit par conséquent inscrit sur le portail de l'IRS. Lors du changement de modèle, il existe toutefois un risque que l'établissement financier n'apparaisse pas encore sur le portail de l'IRS ce qui implique, qu'un agent tenu de retenir l'impôt à la source devrait en principe procéder à son prélèvement. Afin de palier à cet éventualité inhérente au changement de régime impliqué par l'accord FATCA M1, l'établissement financier doit communiquer ce changement aux agents dans un délai de 90 jours (al.1). La forme de la communication se veut la plus large possible, ainsi l'obligation est remplie lorsque l'établissement financier informe par exemple par le biais de son site internet (let. b). L'al. 2 prévoit que, lorsque l'agent est informé et que le numéro GIIN n'est pas encore disponible, il n'est pas tenu de retenir l'impôt à la source durant un délai de 90 jours. Ce délai de latence doit en principe permettre à l'établissement financier de procéder au réenregistrement afin de figurer à nouveau sur le portail de l'IRS. L'al. 3 dispose que pour être exempt d'impôt à la source, l'établissement financier doit avoir informé et par conséquent l'agent être au courant de l'absence d'inscription temporaire sur le portail de l'IRS.

Art 17 Transmission de renseignements tardive

La Suisse étant la première juridiction à changer de modèle FATCA, il a fallu que des dispositions transitoires soient prévues dans la mesure où les deux accords ne sont pas conçus pour être interchangeables ou cohabiter simultanément. En effet, l'accord FATCA selon le modèle 2 est automatiquement abrogé par l'entrée en vigueur de l'accord FATCA M1. Néanmoins, les renseignements couvrant l'année civile précédant l'entrée en vigueur de l'accord FATCA M1 sont transmis durant la première année suivant son entrée en vigueur. Si la transmission est assurée et couverte par l'accord FATCA M1, il subsisterait l'impossibilité technique de transmettre les renseignements tardifs. Le modèle 1 et 2 n'utilisant pas le même modèle canal de transmission. Par transmission tardive, on entend toutes les transmissions qui n'ont pas pu être effectuées au 31 décembre de l'année d'entrée en vigueur de l'accord FATCA M1. Pour palier a cela, l'AFC édictera des directives techniques permettant de transmettre les renseignements tardifs selon la procédure décrite dans le MoU.

Art 18 Entrée en vigueur

La loi FATCA M1 et l'O FATCA M1 entrent en vigueur le 1er janvier 2027.

7 Conséquences

La mise en œuvre de l'accord FATCA M1 est une étape cohérente dès lors qu'elle s'inscrit dans la stratégie adoptée par la Suisse en relation avec l'échange automatique de renseignements sur les comptes financiers. Elle permet ainsi un échange automatique et réciproque de renseignements entre autorités compétentes. L'AFC deviendra l'autorité compétente ce qui facilitera la relation avec l'autorité compétente pour les établissements financiers suisses et garantira une meilleure sécurité juridique. L'échange automatique de renseignements permet également une plus grande standardisation dans la transmission des renseignements ce qui impliquera une diminution des charges de diligence raisonnable. Cela participe ainsi à accroitre la compétitivité de la place financière suisse. L'accord FATCA M1 entrainera pour l'ensemble des parties concernées de travaux préparatoires. Ceux-ci concernent en particulier des charges dans les infrastructures informatiques ainsi qu'en personnelle. Néanmoins, ces charges tendront à se réduire sur le moyen terme. En effet, l'automatisation de l'échange de renseignements entrainera une diminution des coûts de compliance. Il permettra également aux établissements d'avoir comme autorité compétente l'AFC et non plus l'IRS; cela facilitera les procédures et constitue une sécurité juridique accrue.

7.1 Conséquences pour la Confédération

Des ressources seront nécessaires aussi bien pour la mise en œuvre du projet (ressources relatives au projet) que pour le fonctionnement opérationnel (ressources opérationnelles).

Ressources relatives au projet (2025-2027) : Pour le passage à l'accord FATCA M1 en Suisse, des ressources tant financières qu'en personnel seront nécessaires tant au

niveau fédéral que cantonal, en particulier dans le domaine informatique. Comme dans le cas de l'EAR du standard de l'OCDE (Common Reporting Standard, CRS), la mise en œuvre de l'accord FATCA M1 impliquera que l'AFC sera la plateforme unique de l'échange de renseignements avec les États-Unis ainsi qu'avec les administrations fiscales cantonales s'agissant des renseignements reçus des États-Unis. Tant l'AFC que les cantons devront se préparer suffisamment en amont aux nouvelles conditionscadres et prendre les dispositions nécessaires.

S'agissant des ressources relatives au projet, selon une estimation basée sur l'expérience acquise avec le CRS ainsi que sur des projets similaires, le développement du système informatique nécessitera des ressources à hauteur de 4 millions de francs suisses de 2025 jusqu'à la mise en fonction et des ressources en personnel supplémentaires de 3 postes équivalent plein.

Ressources opérationnelles (dès 2027) : Dès la mise en fonction du système informatique, des ressources financières annuelles à hauteur de 0.8 million de francs ainsi que des ressources en personnel supplémentaires d'un poste équivalent plein temps seront nécessaires

MCHF 2025 Total2026 2027 2028 Charges de développement (TIC) - 3.00 1.00 - 4.00 Charges d'exploitation (TIC) - - - 0.80 0.80 Charges totales - 3.00 1.00 0.80 4.80 Dans la mesure où la Suisse recevra également des renseignements des États-Unis, il devrait y avoir un effet préventif. En donnant aux autorités fiscales suisse ce moyen de contrôle supplémentaire, les contribuables pourraient être incités à déclarer l'ensemble de leurs avoirs avant l'échange de renseignements. Cet effet préventif pourrait entraîner des recettes fiscales supplémentaires qui ne sont pas quantifiables.

7.2 Conséquences pour les cantons et les communes

Des ressources supplémentaires pourraient être nécessaires pour la mise en œuvre du projet (ressources relatives au projet). Les cantons et les communes devraient toutefois être affectés dans une moindre mesure.

Les éventuelles ressources nécessaires au niveau des cantons et des communes dépendront de chaque administration et de leur évaluation du besoin en personnel supplémentaire pour traiter les informations reçues. Des ressources supplémentaires en matière de formation et/ou de perfectionnement des collaborateurs traitant les données FATCA pourraient être nécessaires.

Au niveau communal et cantonal également, des recettes supplémentaires pourraient résulter en premier lieu de l'effet préventif de l'accord FATCA M1 (chap. 7.1).

7.3 Conséquences pour les milieux économiques

Des enquêtes ont été menées auprès des entreprises concernées afin d'estimer les coûts de mise en œuvre de la réglementation (cf. figures 1 et 2). Elles ne permettent toutefois pas d'en estimer les coûts à ce stade. D'un point de vue conceptuel, les conséquences sont les suivantes:

Il permettra en particulier d'unifier la transmission de renseignements, de faciliter l'interaction avec l'autorité compétente (AFC au lieu de l'IRS) et, à terme, de réduire les charges relatives au devoir de diligence.

S'agissant des charges, notamment financières, elles nécessiteront néanmoins des engagements financiers supplémentaires à moyen terme aussi bien pour la mise en œuvre du projet (ressources relatives au projet) que pour le fonctionnement opérationnel (ressources opérationnelles).

Les ressources relatives au projet se rapportent au besoin de personnel et aux coûts de mise en œuvre, notamment sur le développement de l'infrastructure informatique. Cela implique que les établissements financiers devront développer et tester la nouvelle procédure informatique de collecte et de transmission des renseignements. Ils devront en outre parallèlement assurer le fonctionnement de la transmission des renseignements conformément au modèle 2 du FATCA.

Selon les milieux intéressés, l'exploitation de clients américains par le biais du modèle 1 du FATCA devrait toutefois induire une réduction des charges d'exploitations à long terme. Celle-ci découle du fait que les établissements financiers ne devront plus distinguer les clients américains ayant octroyé leur consentement à la transmission des renseignements de ceux ne l'ayant pas fait. Par conséquent, la charge de travail relative aux obligations s'en trouvera diminuée dans la mesure où tous les comptes américains identifiés comme rapportable seront transmis de manière unique. L'accord FATCA M1 entrainera en outre une disparition de la double transmission, c'est-à-dire à la première transmission directement à l'IRS et la seconde à l'AFC afin de répondre aux demandées groupées induites par les clients n'ayant pas octroyé leur consentement.

8 Aspects juridiques

8.1 Constitutionnalité

8.1.1 Arrêté fédéral portant approbation de l’accord entre la Suisse et les États- Unis d'Amérique sur leur coopération visant à faciliter la mise en œuvre du FATCA L’avant-projet d’arrêté fédéral portant approbation de l’accord entre la Suisse et les États-Unis d'Amérique sur leur coopération visant à faciliter la mise en œuvre du FATCA se fonde sur l’art. 54, al. 1, de la Constitution fédérale de la Confédération

suisse du 18 avril 1999 (Cst.)46, qui confère à la Confédération une compétence générale dans le domaine des affaires étrangères. L'article 184 al. 2 Cst. autorise le Conseil fédéral à signer et à ratifier les traités internationaux. Au sens de l'art. 166 al. 2 Cst., l'approbation des traités internationaux incombe à l'Assemblée fédérale, à moins qu'une loi fédérale ou un traité international approuvé par l'Assemblée fédérale n'autorise le Conseil fédéral à conclure seul des traités internationaux (art. 7a, al. 1, LOGA). L'accord FATCA M1 est un traité international dont l’approbation ne relève pas de la compétence du Conseil fédéral. Leur approbation relève par conséquent de la compétence de l’Assemblée fédérale.

8.1.2 Loi fédérale sur la mise en œuvre de l'accord FATCA M1 entre la Suisse et

les États-Unis (Loi FATCA M1) La base légale de la loi FATCA M1 est l’art. 173, al. 2, Cst. qui prévoit que l’Assemblée fédérale traite tous les objets qui relèvent de la compétence de la Confédération et qui ne sont pas du ressort d'une autre autorité fédérale. La loi FATCA M1 règle la mise en œuvre de l’échange automatique de renseignements en matière fiscale conformément à l’accord FATCA M1. La réglementation de droit interne de l’exécution de la loi FATCA M1 ne relève pas de la compétence législative des cantons ou d’une autre autorité fédérale ; en conséquence, la loi FATCA M1 se fonde sur l’art. 173, al. 2, Cst.

8.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

La Suisse s'est engagée à mettre en œuvre le FATCA avec les États-Unis afin de favoriser et d'améliorer la conformité fiscale. Les États-Unis prévoyant deux modèles FATCA, le changement actuel est compatible avec les obligations internationales.

L'accord FATCA M1 permet en outre à la Suisse d'aligner la pratique FATCA à celle ayant trait à l'EAR, c'est-à-dire fonder l'échange sur une base automatique et réciproque entre autorités compétentes.

Les autres engagements internationaux de la Suisse ne sont pas affectés par le projet.

8.3 Forme de l'acte à adopter

Selon l’art. 141, al. 1, let. d, ch. 3, Cst., les traités internationaux qui contiennent des dispositions importantes fixant des règles de droit ou dont la mise en œuvre exige l’adoption de lois fédérales sont sujets au référendum. Conformément à l’art. 22, al. 4, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (LParl)47, sont réputées fixant des règles de droit les dispositions générales et abstraites d’application directe qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences. Sont considérées

46 RS 101 47 RS 171.10

comme importantes les dispositions qui doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale en vertu de l’art. 164, al. 1, Cst.

L'accord FATCA M1 contient d’importantes dispositions fixant des règles de droit, et leur mise en œuvre nécessite l’adoption d’une loi fédérale. L’arrêté fédéral portant approbation de l'accord FATCA M1 est donc sujet au référendum au sens de l'art. 141, al. 1, let. d Cst.

L'implémentation de la loi de mise en œuvre de l'accord FATCA M1 est sujette au référendum au sens de l’art. 141, al. 1, let. a, Cst.

8.4 Frein aux dépenses

Le projet ne prévoit ni subventions ni crédits d’engagement ou plafonds de dépenses qui entraîneraient une nouvelle dépense unique de plus de 20 millions de francs ou de nouvelles dépenses périodiques de plus de 2 millions de francs.

En référence à l'estimation des conséquences économiques pour la Confédération (chap. 8.1), les coûts engendrés pour la période 2025 - 2027 peuvent être considérés comme une dépense unique engendrée par la mise en œuvre de l'accord FATCA M1. Ils représentent une dépense inférieure au seuil de 20 millions de francs. En outre, le poste des coûts relatif à la nécessité d'engagement d'un travailleur supplémentaire est intégré dans les neuf postes supplémentaires au sein de la division DAT de l'AFC. Les coûts à partir de 2028 sont ainsi inférieurs à 2 millions de francs annuels. Par conséquent, aucun des deux seuils n'étant dépassé, le frein aux dépenses n'est pas applicable en l'espèce.

8.5 Conformité aux principes de subsidiarité et d'équivalence fiscale

Le projet respecte les intérêts et les compétences des cantons ainsi que leur autonomie organisationnelle et financière (art. 47, al. 2, Cst.).

Les coûts ainsi que les recettes fiscales supplémentaires engendrés par l’introduction du modèle 1 du FATCA se répartissent selon les compétences applicables en matière d'impôt. En effet, l'accord FATCA M1 permettra de recevoir des renseignements sur les comptes financiers, cela concerne donc l'impôt sur le revenu et le bénéfice.

Cela implique que la Confédération pourra envisager des recettes fiscales en relation avec l'impôt fédéral direct (revenu ou bénéfice). S'agissant des cantons et des communes, ceux-ci pourront envisager des recettes supplémentaires en matière d'impôt sur le revenu (bénéfice) et sur la fortune.

8.6 Délégation de compétences législatives

Selon l’art. 3, al. 5, de la loi FATCA M1, le Conseil fédéral est habilité à fixer les critères permettant de qualifier les établissements financiers d'établissement financier résidant en Suisse. Il doit définir en particulier le type d’assujettissement fiscal requis pour que

ces derniers soient considérés comme résidant en Suisse selon l’art. 3, al. 1. En outre, il doit déterminer quels établissements financiers exonérés de l’impôt sont réputés résidant en Suisse d’après l’art. 3, al. 1.

D’après l’art. 7 al. 4, de la loi FATCA M1, le Conseil fédéral règle les modalités de l’enregistrement des trusts qui recourent au principe du TDT au sens dudit article. Cette délégation visant à consigner la pratique existante semble justifiée sur le plan matériel et permet de s’adapter rapidement aux éventuels changements dans ce domaine.

Le Conseil fédéral fixe en application de l’art. 19, al. 4, de la loi FATCA M1 les modalités concernant l’exploitation du système d’informations de l’AFC contenant les données reçues en exécution de la CDI CH-USA et de la loi FATCA M1, en particulier l’organisation et la gestion du système d’informations, les catégories de données personnelles qui font l’objet du traitement, la liste des données sur les poursuites et les sanctions administratives et pénales, les autorisations d’accès et de traitement ainsi que la durée de conservation, l’archivage et la destruction des données. Cette délégation correspond à la procédure usuelle.

L’art. 19, al. 5, de la loi FATCA M1 prévoit que l’AFC peut accorder aux autorités suisses auxquelles elle a transmis des renseignements en application de l’art. 16, al. 1, un accès en ligne aux données du système d’informations qui sont nécessaires à l’accomplissement de leurs tâches légales. Le Conseil fédéral détermine par voie d’ordonnance à quelles autorités et pour quelles données l’AFC accorde l’accès.

L'accord FATCA M1 ne prévoit l'échange de renseignement que sur une base électronique. Par conséquent, la loi FATCA M1 doit donner une délégation de compétence afin de permettre à l'AFC d'exiger des établissements financiers suisses la transmission des renseignements requis uniquement sous cette forme. L'art. 24 permet ainsi au Conseil fédéral de réglementer la procédure qui devra obligatoirement être appliquée par les entités concernées.

L'art. 37 prévoit une délégation de compétence afin que le Conseil fédéral puisse édicter les dispositions transitoires nécessaires permettant la continuité de l'échange de renseignements lors de l'année du changement de modèle. Cela permet en particulier de réglementer la transmission des transmissions tardives qui doivent être effectuées selon une procédure particulière en raison du changement du schéma XML.

8.7 Protection des données

L'accord FATCA M1 ainsi que la loi FATCA M1 traitent de l’échange automatique de renseignements en matière fiscale entre la Suisse et les États-Unis. A l'instar de l'accord FATCA selon le modèle 2 et de la loi FATCA selon le modèle 2, le modèle 1 prévoit ses propres mesures de protection des données, ainsi que les garanties générales prévues par la CDI CH-USA. La transmission de renseignements de la Suisse vers les États-Unis a déjà lieu sur cette base. Il s'agit ici de compléter l'échange avec le transfert de renseignement des États-Unis vers la Suisse. L'échange concernera au demeurant le même type de renseignements.

Conformément à l'art. 3 par. 5 de l'accord, les autorités compétentes suisses et américaines s'engagent à conclure un CAA afin de matérialiser la procédure d'échange automatique. Ce CAA, actuellement en cours de négociations, permettra de matérialiser la procédure d'échange de renseignements ainsi que les prescriptions relatives à la protection des données et de confidentialité. Ce CAA permettra de formellement confirmer la réussite de d'un assessment relatif à la protection des données (cf. International Data Safeguards & Infrastructure Workbook de l'IRS48). Il complétera donc l'accord FATCA

La négociation de ce CAA est soumise à deux conditions : La première est la signature de l'accord FATCA M1. La seconde est la réussite de l'assessment relatif à la protection des données. Celui-ci se compose de deux étapes, un questionnaire et une visite sur site des infrastructures. Le questionnaire permet d'expliquer les procédures et le cadre légal, tandis que la visite permet de démontrer que les infrastructures répondent aux conditions de confidentialités.

Le présent projet de loi règle les conditions et les modalités relatives à l’échange de renseignements. Le point de contact national, à savoir l’AFC, est compétent pour cet échange. Il sert de plaque tournante entre la Suisse et les États-Unis d’une part et entre les autorités fédérales et les autorités cantonales d’autres part. L’AFC ne peut traiter les renseignements qu’elle reçoit que dans la limite de ses tâches et de ses compétences. Les données qui doivent être enregistrées dans le système de traitement des cas pour qu’elle puisse accomplir ses tâches ne sont pas conservées plus longtemps que nécessaire. L’AFC mettra en place un système d’information lors de l’entrée en vigueur de l'accord. Ce système fera régulièrement l’objet d’un suivi entre autorités compétentes afin de s'assurer du bon déroulement de l'échange. Il garantira le respect des obligations de protection des données lors du traitement en Suisse et de la transmission des données (cf. art. 19, al. 4, let. c et d, de la loi FATCA M1 et art. 12 de l'O FATCA M1). La conservation (art. 19, al. 4, let. e, de la loi FATCA M1 et 13 de l'O FATCA M1), la transmission (art. 17, al. 3 de la loi FATCA M1) et le traitement (art. 17, al. 1, de la loi FATCA M1 et art. 24 de la loi FATCA M1 ; art. 12 de l'O FATCA M1) des renseignements visés par la présente loi sont régis par les dispositions de la loi FATCA M1 mentionnées.

Par ailleurs, l'évaluation préliminaires des risques démontre qu'il n'existe pas de risques particuliers s'agissant de l'échange automatique de renseignement au sens de l'accord FATCA M1.

Par conséquent, la protection et la sécurité des données sont donc garanties grâce aux dispositions légales applicables et sont renforcées par les différents mécanismes d’examen mis en place.

Figure 1 - Tableau pour l'estimation des coûts de la réglementation pour les entreprises

Association suisse des banquiers

Étape 1 Étape 2 Étape 3 Étape 4 Étape 5 Étape 6 QUOI ? QUI ? COMMENT ? QUELLE QUANTITÉ ? QUEL MONTANT ? Consolidation et documentation

Volume : nombre Coûts de la Autres coûts de la Justification de Commentaires Modification Entreprises N0 Description des coûts d’entreprises, fré- Coûts unitaires réglementation réglementation (in- l’absence de donde l’obligation concernées quence (en CHF) dication qualitative) nées quantitatives Obligation faite Uniques, Tous les établissements aux établisse- directs financiers suisses (en ments financiers particulier : banques, suisses rappor- Récurrents, assurances, gestion- 1 teurs d'informer naires de fortune, trusts, directs les personnes deautres sociétés concervant faire l'objet nées par l'accord Indirects d'une déclaration FATCA) (art. 8 Loi FATCA) Obligation faite Tous les établissements Uniques, aux établisse- financiers suisses (en directs ments financiers particulier : banques, suisses rappor- assurances, gestion- Récurrents, 2 teurs de s'enregis- naires de fortune, trusts, directs trer auprès de autres sociétés concerl'AFC (art. 7 Loi nées par l'accord Indirects FATCA) FATCA) Obligation faite Tous les établissements Uniques, aux établisse- financiers suisses (en directs ments financiers particulier : banques, Une estimation fiable des coûts et bénéfices n’est pas possible à ce stade pour les banques. suisses rappor- assurances, gestion- Récurrents, 3 teurs de communi- naires de fortune, trusts, directs quer les rensei- autres sociétés concergnements à l'AFC nées par l'accord Indirects (art. 9 Loi FATCA) FATCA) Uniques, Tous les établissements directs Obligation faite financiers suisses (en aux établisse- Récurrents, particulier : banques, ments financiers assurances, gestion- directs 4 suisses rappornaires de fortune, trusts, teurs de conserver autres sociétés concer- (art. 12 Loi nées par l'accord Indirects FATCA) FATCA)

Modification des Tous les établissements Uniques, 5 obligations de dili- financiers suisses (en directs gence faite aux particulier : banques,

établissements fi- assurances, gestionnanciers suisses naires de fortune, trusts, Récurrents, (Annexe I de l'Ac- autres sociétés concer- directs cord FATCA) nées par l'accord FATCA)

Indirects

Coûts de la Commentaires Autres coûts de la réglementation réglementation (indication qualitative) quantifiés

Uniques, directs TOTAL Récurrents, directs

Indirects

Remarque : le tableau des coûts facilite la réalisation de l’estimation et la documentation des résultats. Des lignes peuvent être ajoutées au tableau si nécessaire. Pour chaque obligation, il convient de

Figure 2 - Tableau pour l'estimation des coûts de la réglementation pour les entreprises

Association suisse d'assurances

Étape 1 Étape 2 Étape 3 Étape 4 Étape 5 Étape 6 QUOI ? QUI ? COMMENT ? QUELLE QUANTITÉ ? QUEL MONTANT ? Consolidation et documentation

Volume : nombre Coûts de la Autres coûts de la Justification de Commentaires Modification Entreprises N0 Description des coûts d’entreprises, fré- Coûts unitaires réglementation réglementation (in- l’absence de donde l’obligation concernées quence (en CHF) dication qualitative) nées quantitatives Obligation faite Uniques, Tous les établissements aux établisse- directs financiers suisses (en ments financiers particulier : banques, suisses rappor- Récurrents, assurances, gestion- 1 teurs d'informer naires de fortune, trusts, directs les personnes deautres sociétés concervant faire l'objet nées par l'accord Indirects d'une déclaration FATCA) (art. 8 Loi FATCA) Obligation faite Tous les établissements Uniques, aux établisse- financiers suisses (en directs ments financiers particulier : banques, suisses rappor- assurances, gestion- Récurrents, 2 teurs de s'enregis- naires de fortune, trusts, directs trer auprès de autres sociétés concerl'AFC (art. 7 Loi nées par l'accord Indirects FATCA) FATCA) Obligation faite Tous les établissements Uniques, aux établisse- financiers suisses (en directs ments financiers particulier : banques, Une estimation fiable des coûts et bénéfices n’est pas possible à ce stade pour les assurances. suisses rappor- assurances, gestion- Récurrents, 3 teurs de communi- naires de fortune, trusts, directs quer les rensei- autres sociétés concergnements à l'AFC nées par l'accord Indirects (art. 9 Loi FATCA) FATCA) Uniques, Tous les établissements directs Obligation faite financiers suisses (en aux établisse- Récurrents, particulier : banques, ments financiers assurances, gestion- directs 4 suisses rappornaires de fortune, trusts, teurs de conserver autres sociétés concer- (art. 12 Loi nées par l'accord Indirects FATCA) FATCA)

Modification des Tous les établissements Uniques, 5 obligations de dili- financiers suisses (en directs gence faite aux particulier : banques,

établissements fi- assurances, gestionnanciers suisses naires de fortune, trusts, Récurrents, (Annexe I de l'Ac- autres sociétés concer- directs cord FATCA) nées par l'accord FATCA)

Indirects

Coûts de la Commentaires Autres coûts de la réglementation réglementation (indication qualitative) quantifiés

Uniques, directs TOTAL Récurrents, directs

Indirects

Remarque : le tableau des coûts facilite la réalisation de l’estimation et la documentation des résultats. Des lignes peuvent être ajoutées au tableau si nécessaire. Pour chaque obligation, il convient de remplir les cellules du tableau en partant de la gauche.