Verwaltungsbehörden 30.01.1991 JAAC 56.3

3. … Die Wahlerfordernisse und Beförderungsbedingungen sind in den vom EFD gestützt auf Art. 12 Abs. 3 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG, SR 172.221.10) und Art. 2 Abs. 2 der V vom 15. Dezember 1988 über die Einreihung der Ämter der Beamten (Verordnung Ämterklassifikation, SR 172.221.111.1) rückwirkend auf den 1. Januar 1989 in Kraft gesetzten Beförderungsvorschriften für die allgemeine Bundesverwaltung (BefV) vom 5. Mai 1989 umschrieben. 4. (Übergangsrecht)

5. Die Beurteilung von Beförderungsbegehren basiert auf Voraussetzungen objektiver und subjektiver Natur. Sowohl die objektiven wie auch die subjektiven Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit befördert werden kann. In diesem Sinne sprechen sich auch Hermann Schroff / David Gerber (Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, Rz. 56) aus. Sie halten fest, dass nur ein «Geeigneter» befördert werden kann. Mit dem Begriff «Geeigneter» werden die subjektiven Beförderungsvoraussetzungen angesprochen.

5.1. In objektiver Hinsicht ist jede Beförderung an die Voraussetzung geknüpft, dass ein höher eingereihtes Amt besetzt werden muss und der Beamte dauernd den Anforderungen zu genügen hat, die einem höher eingereihten Amt entsprechen (Ziff. 152 der neuen BefV). Gemäss den vor dem 1. Januar 1989 in Kraft gewesenen alten Beförderungsvorschriften (alte BefV, Ziff. 135.1), welche mit Art. 11 Abs. 1 der Beamtenordnung (1) vom 10. November 1959 (SR 172.221.101) übereinstimmen, waren die objektiven Beförderungsvoraussetzungen bloss alternativ zu erfüllen. Da vorliegend unbestritten ist, dass die Voraussetzungen einer Beförderung in objektiver Hinsicht erfüllt sind, braucht auf die Unterschiede zwischen den alten und neuen BefV nicht weiter eingegangen zu werden.

5.2. Die Beförderung ist zudem an die subjektive Voraussetzung geknüpft, dass aus den bisherigen Leistungen und dem Verhalten des Beamten geschlossen werden kann, dass er den Anforderungen des neuen Amtes voll genügen wird. Die vorgesetzte Amtsstelle prüft das Vorhandensein dieser Voraussetzung in eigener Verantwortung (Ziff. 153 der neuen BefV; Ziff. 135.2 der alten BefV). Die neuen BefV halten gestützt auf Art. 51 Abs. 3 BtG ergänzend fest, dass sich die Beurteilung nach den Wegleitungen der Departemente, des Schweizerischen Schulrates und der Oberzolldirektion richtet (Ziff. 153 der neuen BefV). Es ist mit anderen Worten zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für das neue Amt geeignet ist (Schroff / Gerber, a. a. O., Rz. 56).

5.3. Mit der Verwaltungsbeschwerde kann gemäss Art. 49 Bst. c VwVG grundsätzlich auch die Unangemessenheit einer Verfügung gerügt werden (für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vgl. Art. 104 Bst. c OG).

Die «Eignung» für ein Amt stellt einen unbestimmten Gesetzesbegriff dar (vgl. BGE 97 I 545 sowie Imboden Max / Rhinow René A., Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel/Stuttgart 1976, 5. Aufl., Nr. 66B IIa). Wie das BGer (BGE 113 Ib 100 E. lc) übt auch der Bundesrat bei der Anwendung von unbestimmten Gesetzesbegriffen trotz umfassender Überprüfungsbefugnis Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung von Gegebenheiten geht, welche die «vorgesetzte Amtsstelle» infolge ihrer Kenntnisse der tatsächlichen Verhältnisse besonders zu beurteilen geeignet ist. Es wird hier der Verwaltungsbehörde derselbe Beurteilungsspielraum eingeräumt wie im Bereich von Fragen technischer Natur (BGE 115 Ib 131 ff.). Zurückhaltung wird zum Beispiel geübt, wenn es um die Beurteilung der Leistungen und des Verhaltens von Personen geht (BGE 97 I 545). In solchen Fällen ist der Entscheid von einer Vielzahl von Einzelheiten abhängig, die nicht alle in der Begründung aufgelistet werden können; es muss daher aus einer Summe von mehr oder weniger fassbaren Elementen der rechtswesentliche Gesamteindruck herausgeschält werden. Diese Vielschichtigkeit des Sachverhaltes bei Entscheiden, welche von der Beurteilung persönlicher oder örtlicher Verhältnisse abhängig sind, ist einer der Gründe, weshalb dort im Gesetz unbestimmte Begriffe wie zum Beispiel «geeignet» verwendet werden (Bertossa Francesco, Der Beurteilungsspielraum, Zur richterlichen Kontrolle von Ermessen und unbestimmten Gesetzesbegriffen im Verwaltungsrecht, Bern 1984, S. 87 f.). Entscheidend ist somit, ob das Verhalten des Beschwerdeführers aufgrund einer Gesamtbetrachtung dessen Beförderung rechtfertigt. Dabei sind die von beiden Seiten geltend gemachten Vorkommnisse zu würdigen, sofern es sich dabei nicht bloss um unbelegte Pauschalvorwürfe handelt. Nach VPB 50.33 überprüft der Bundesrat Beförderungen ohne Zurückhaltung, wenn die Wahlbehörden und die begutachtenden Stellen nicht zu übereinstimmenden Ergebnissen gelangen. Da vorliegend die Wahlbehörde und das Eidgenössische Personalamt zu übereinstimmenden Ergebnissen gelangt sind, bleibt es bei der gemäss Praxis üblichen zurückhaltenden Überprüfung der angefochtenen Verfügung. Diese Praxis findet im übrigen ihre Stütze in Ziff. 153 der neuen Beförderungsbestimmungen, wonach die vorgesetzte Amtsstelle die subjektiven Voraussetzungen der Beförderung in eigener Verantwortung

prüft.

5.4. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers bewirkt die vorbehaltslose Wiederwahl keine «Generalabsolution» (Schroff/Gerber, a. a. O., Rz. 56, 230 und 231). Die «Generalabsolution» bedeutet nur, dass dem Beschwerdeführer bisher bekanntgewordenes Verhalten nach der vorbehaltlosen Wiederwahl nicht mehr vorgehalten werden darf, um sein Dienstverhältnis zu mindern oder gar zu beenden. Hier geht es jedoch nicht um eine Minderung eines bestehenden Dienstverhältnisses, sondern um die Begründung eines neuen. Der Beförderungsrhythmus von zwei Jahren ist in Ziff. 154 der neuen Beförderungsvorschriften ausdrücklich an die Voraussetzung geknüpft, dass die übrigen Voraussetzungen einer Beförderung erfüllt sind.

Die Nichtbeförderung des Beschwerdeführers ist daher unter diesen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden.

5.5. Dem Bundesrat obliegt auch die Prüfung, ob der rechtserhebliche Sachverhalt richtig und vollständig festgestellt worden ist (Art. 49 Bst. b VwVG). Die Einvernahme von Zeugen ist nur anzuordnen, wenn der Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend abgeklärt werden kann (Art. 14 Abs. 1 VwVG; Saladin Peter, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, Rz. 15.34; Grisel André, Traité de droit administratif, Bd. II, Neuenburg 1984, S. 852). Die zuständigen Instanzen müssen abwägen, ob sie Leistung und Verhalten auf andere Weise zuverlässig beurteilen können. Der Bundesrat ist der Überzeugung, dass dies hier ohne weitere Beweisabnahmen möglich ist. Wie das Eidgenössische Personalamt in seiner Vernehmlassung vom 10. November 1989 festhielt, sind die vom Beschwerdeführer beantragten Zeugeneinvernahmen zur Klärung des Sachverhaltes auch nicht ohne weiteres geeignet. Das beste Bild vermittelt in der Regel eine langfristige Beobachtung bei unterschiedlichen Verhältnissen (Bertossa, a. a. O., S. 87/88).

6. Es ist auch zu beachten, dass die subjektiven Beförderungsvoraussetzungen nicht bereits dann erfüllt sind, wenn dem zu Befördernden kein rechtswidriges Verhalten vorgeworfen werden kann. Es wird positiv verlangt, dass angenommen werden kann, er werde den Anforderungen des neuen Amtes subjektiv genügen. Die Vorinstanz hat ausgeführt, letzteres sei nicht glaubhaft dargetan. Im Gegenteil habe sich gezeigt, dass der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres bereit sei, die Interessen des Amtes zu wahren, wenn sich dies mit seinen eigenen Interessen nicht decke. Er habe sich geweigert, nach dem Abschluss des theoretischen Teils der EDV-Ausbildung den praktischen Teil beim Rechenzentrum des EMD zu absolvieren. Auch die Diskussionen im Zusammenhang mit der Gewährung eines unbezahlten Urlaubes würden zeigen, dass die Amtsinteressen für den Beschwerdeführer den eigenen Interessen nachzustehen hätten. Dies und auch die Art seiner Reaktionen auf Kritik sowie die tatsächlichen Schwierigkeiten mit seinen Vorgesetzten, welche ja auch in der neuen Stelle seine Vorgesetzten wären, vermittelten das Bild einer gesamthaft recht schwierig zu führenden Persönlichkeit. Angesichts der Zurückhaltung, die sich der Bundesrat hier bei der Überprüfung der angefochtenen Verfügung auferlegt, ist die Feststellung der Vorinstanz, eine solche Qualifikation sei keine positive Bewertung der subjektiven Beförderungsvoraussetzungen (Ziff. 153 der neuen BefV), nicht zu beanstanden.

7. Auf den Vorwurf, als HWV-Absolvent müsse er ohnehin höher eingestuft werden, braucht nicht näher eingegangen zu werden, da diese Frage nicht zu den subjektiven Beförderungsvoraussetzungen gehört und die objektiven Voraussetzungen ja als erfüllt erachtet werden.