Verwaltungsbehörden 23.01.1996 JAAC 61.27

2. Le recourant a requis, à titre de moyens de preuve, son audition ainsi que la production de son dossier personnel. Aux termes de l’art. 33 PA, l’autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s’ils paraissent propres à élucider les faits. En l’espèce, le recourant a été entendu au cours de la séance d’instruction qui s’est déroulée en date du 8 décembre 1995. Pour le surplus, il apparaît que les faits déterminants peuvent parfaitement être établis sur la base du dossier. La production du dossier personnel du recourant ne s’avère ainsi pas indispensable, et la Commission de recours rejette en conséquent la requête y afférente.

3. La Commission de recours examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir de cognition. Le recourant peut invoquer non seulement le grief de violation du droit fédéral y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que celui de la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, mais aussi le moyen de l’inopportunité (art. 49 PA). Toutefois, lors du contrôle de l’opportunité, la Commission de céans examine avec retenue les questions qui ont trait à l’appréciation des prestations du fonctionnaire, à l’organisation administrative ou à la collaboration au sein du service. Dans ces dernières hypothèses, en cas de doute, elle ne s’éloigne pas de l’avis de l’autorité de première instance et ne lui substitue pas sa propre appréciation. Au demeurant, cette réserve ne l’empêche pas d’intervenir lorsque la décision attaquée semble objectivement inopportune. 4.a. Les mesures disciplinaires sont des sanctions administratives et constituent des mesures de contrainte dont dispose l’administration vis-à-vis de ses agents. Elles doivent servir à assurer la bonne marche des affaires de l’administration et à permettre le maintien de la confiance en l’autorité (JAAC 45.28, p. 162 et réf. citées; Ulrich Häfelin / Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2e éd., Zurich 1993, p. 228, ch. 969). De telles mesures sanctionnent la violation fautive des devoirs de service que le fontionnaire a commise soit intentionnellement, soit par négligence (art. 30 al. 1 du Statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 [StF], RS 172.221.10; cf. Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 239 s.; André Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 514; Blaise Knapp, La violation du devoir de fidélité, cause de cessation de l’emploi des fonctionnaires fédéraux,

Revue de droit suisse 103/1984 I, p. 501; Tobias Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich - ausgewählte Fragen, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 95/1994, p. 457). L’administration jouit, dans l’application du droit disciplinaire, d’une grande liberté d’appréciation. Elle décide librement de l’opportunité d’une poursuite et choisit aussi en opportunité la sanction qu’elle va prononcer (Moor, op. cit., p. 241). Elle ne peut toutefois infliger que les mesures disciplinaires expressément prévues dans la loi (voir art. 31 al. 1 et 2 StF). Afin de déterminer la nature et le degré de la mesure, elle prendra en considération divers critères, tels que la faute commise, les mobiles auxquels le fonctionnaire a obéi, ses antécédents, son grade et ses responsabilités, ainsi que l’atteinte portée aux intérêts du service (art. 24 al. 1 du Règlement des fonctionnaires [1] du 10 novembre 1959 [RF 1], RS 172.221.101). Les mesures disciplinaires doivent respecter le principe de la proportionnalité (ATF 101 Ia 308 consid. 6, 100 Ia 360 consid. 3b; Grisel, op. cit., p. 516; Moor, op. cit., p. 243). b. La responsabilité disciplinaire d’un fonctionnaire suppose la violation fautive des devoirs de service. Il convient de relever que la loi ne contient pas de définition des actes qui engagent une telle responsabilité. Ainsi, toute violation des devoirs de service peut entraîner une mesure disciplinaire, que ce manquement soit intervenu pendant ou en dehors des heures de service (Grisel, op. cit., p. 514; Peter Bellwald, Die disziplinarische Verantwortlichkeit der Beamten, thèse Berne 1985, p. 50 s.; Walter Hinterberger, Disziplinarfehler und Disziplinarmassnahmen im Recht des öffentlichen Dienstes, thèse St-Gall 1986, p. 99 s.). Le Statut des fonctionnaires prévoit que les fonctionnaires ont un devoir de fidélité, en vertu duquel ils doivent notamment faire tout ce qui est dans l’intérêt de leur employeur et s’abstenir de tout ce qui est contraire à cet intérêt (art. 22 StF); ils ont aussi un devoir de dignité, selon lequel ils doivent, par leur attitude, se montrer dignes de la confiance et du respect des citoyens et se comporter avec tact et courtoisie envers le public, les supérieurs et les collègues (art. 24 StF). c. Parmi les mesures disciplinaires, la mise au provisoire et la révocation

ne peuvent être prononcées que si le fonctionnaire s’est rendu coupable d’infractions graves ou continues aux devoirs de service (art. 31 al. 4 StF). La gravité de la faute se mesure d’une part à des éléments objectifs, soit l’atteinte portée aux intérêts de l’administration et, d’autre part, à des facteurs subjectifs, soit les penchants qui ont conduit le fonctionnaire à violer ses obligations (JAAC 45.28, p. 163; Grisel, op. cit., p. 516 et réf. citées; Hinterberger, op. cit., p. 309 s.; Bellwald, op. cit., p. 162). Il est admis que l’application des deux mesures précitées se justifie déjà lorsqu’une seule infraction grave est commise ou lorsqu’il y a un ensemble d’infractions qui, considérées séparément, ne sont pas nécessairement graves mais dont la gravité résulte de leur répétition et de leur fréquence (Grisel, op. cit., p. 515 et réf. citées; Hinterberger, op. cit., p. 310 s.). La mise au provisoire et la révocation ne sont pas prononcées indifféremment l’une pour l’autre. Il a ainsi été admis que ces deux peines, de gravité différente, correspondent à des infractions qui sont, elles aussi, de gravité différente. Parmi les infractions graves ou continues, il en existe qui justifient la mise au provisoire, mais non pas la révocation (ATF 74 I 90; Hinterberger, op. cit., p. 313 et 323). Ainsi, la révocation s’impose lorsqu’il s’agit de violations graves ou répétées des devoirs de service, commises intentionnellement ou par négligence, dans des conditions qui démontrent que l’agent n’est plus digne de rester en fonction ou n’est pas susceptible de se corriger (Knapp, op. cit., p. 503). Au surplus, la mise au provisoire est prononcée lorsque la faute commise justifierait la révocation, mais que des circonstances méritant considération militent en faveur du maintien, à titre provisoire, des rapports de service (art. 26 al. 1 RF 1; cf. Grisel, op. cit., p. 516; Hinterberger, op. cit., p. 314 et 323; Bellwald, op. cit., p. 154). Il est admis de manière générale que la révocation doit en principe être précédée d’un avertissement, c’est-à-dire d’une peine plus légère accompagnée d’une menace de licenciement. Toutefois, la révocation peut être exceptionnellement prononcée même sans avertissement préalable lorsque le comportement du fonctionnaire apparaît absolument incompatible avec

sa situation officielle (ATF 100 Ia 360 consid. 3b, 87 I 341 consid. 4b; Grisel, op. cit., p. 515 s.; Bellwald, op. cit., p. 156; Hinterberger, op. cit., p. 318; Hermann Schroff / David Gerber, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St-Gall 1985, p. 253 s., ch. 426; Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Berne 1986, p. 334). En droit privé également, il est admis que seuls des manquements particulièrement graves peuvent justifier une résiliation immédiate; s’ils sont moins graves - mais tout de même d’une certaine importance - la résiliation immédiate doit être précédée d’un avertissement (cf. Thomas Koller, Ordentliche, fristlose und missbräuchliche Kündigung des Arbeitsvertrages, Aktuelle Juristische Praxis / Pratique juridique actuelle [AJP/PJA] 10/1995, p. 1263 s.).

5. Le département a, dans le cas d’espèce, prononcé le licenciement disciplinaire du recourant notamment en raison de violations répétées des dispositions de l’ordonnance réglant l’horaire de travail dans l’administration fédérale. En particulier, il a reproché à l’intéressé d’avoir enregistré le temps de travail de manière incorrecte en procédant à des timbrages a posteriori et d’avoir quitté son poste pendant les heures de travail, sans que les besoins du service l’exigent, pour se rendre notamment au restaurant A. Il convient dès lors d’examiner en premier lieu si le recourant a effectivement commis une violation de ses devoirs de service et, le cas échéant, de déterminer si la révocation prononcée par le département compétent constitue bel et bien la mesure la plus appropriée. a. L’administration fédérale connaît en principe l’horaire de travail mobile. Ce système permet au fonctionnaire de choisir individuellement, dans une certaine mesure, son temps de travail. Le principe de l’enregistrement du temps de travail ainsi que ses modalités sont réglementés dans l’ordonnance du 20 décembre 1995 réglementant l’horaire à la carte dans l’administration générale de la Confédération (OHC, RS 172.221.122.0). Il est prévu notamment que chaque agent doit enregistrer l’heure à laquelle il prend son service, lorsqu’il quitte et regagne le bâtiment et l’heure à laquelle il termine son service (art. 16 de l’ordonnance susindiquée). Le système de l’horaire mobile exige que la carte d’enregistrement soit gérée correctement et il repose donc sur un rapport de confiance. Un timbrage correct constitue la condition nécessaire à un contrôle uniforme et permet de traiter tous les agents de manière égale s’agissant de l’application des prescriptions relatives à l’horaire de travail. Au surplus, durant son temps de travail, le fonctionnaire doit travailler pour l’administration et ne peut consacrer ce temps à des tâches d’ordre privé (cf. JAAC 45.28, p. 163). aa. En l’espèce, il convient de souligner en premier lieu que l’ouverture d’une enquête disciplinaire était parfaitement justifiée. En effet, comme l’a déclaré le supérieur Y, des rumeurs concernant les «freie Mitarbeiter de (...)» circulaient au sein du service. Il s’avérait dès lors nécessaire de clarifier la situation et de déterminer si les agents en cause avaient commis ou non certaines irrégularités.

Il ressort du dossier que le recourant a effectué, à de très nombreuses reprises, des enregistrements incorrects sur sa carte de timbrage. Les investigations menées par l’administration ont révélé en effet l’existence de 151 irrégularités de timbrage pour la période de mars à septembre 1994, ce qui représente plus de 360 heures enregistrées de manière incorrecte; d’autres irrégularités non chiffrables ont en outre été commises à partir de l’hiver 1993 et durant les mois de janvier et de février 1994. Par ailleurs, le recourant s’est rendu régulièrement au restaurant A. Il est également établi que les rencontres organisées dans ce restaurant avec diverses personnes (collègues, etc.) n’avaient pas toujours un caractère professionnel. Le recourant ne conteste d’ailleurs pas les faits. Il admet avoir timbré à plusieurs reprises sa carte à une date postérieure et avoir fréquenté, à plusieurs reprises également, le restaurant A avec Z au-delà des quinze minutes réglementaires. Il a toutefois ajouté, lors de la séance d’instruction, que les rencontres étaient souvent destinées à des discussions d’ordre professionnel et que sa présence dans ce restaurant était connue de la quasi-totalité des autres collaborateurs. Il ne remet pas non plus en cause le nombre d’irrégularités et d’heures qui ont été relevées pour les mois de mars à septembre 1994. Le recourant considère cependant que les heures enregistrées de manière incorrecte sont compensées par le travail qu’il a régulièrement fourni à la maison durant le week-end. Il admet malgré tout être débiteur d’un certain nombre d’heures vis-à-vis de son employeur. Il s’avère que le recourant n’a jamais bénéficié d’une autorisation officielle lui permettant de travailler à domicile. Toutefois, comme il le relève, ses supérieurs ne pouvaient pas ignorer cet état de fait. A cet égard, le supérieur Y a déclaré, lors de la séance d’instruction, qu’il n’avait jamais informé l’intéressé du fait qu’il ne tolérait pas le travail à domicile. Il devait donc manifestement être au courant de cette situation, bien que l’agent en cause ne l’ait jamais averti qu’il était obligé de travailler à son domicile. Il convient, dans ces circonstances, d’admettre que les heures enregistrées de manière incorrecte sont partiellement compensées par le travail effectué à domicile. De toute façon, cela ne permet en aucun cas

de justifier, ni d’excuser le comportement adopté par le recourant. bb. Il apparaît, au vu de ces circonstances, que les faits reprochés au recourant sont graves. Un fonctionnaire dans la même position que celle du recourant - qui est au surplus juriste - doit assurément connaître les prescriptions en matière d’horaire de travail. L’intéressé l’a d’ailleurs démontré en cherchant à régulariser sa carte de timbrage par des enregistrements incorrects, et cela pendant plusieurs mois. Il ne saurait, pour se disculper, invoquer son inattention au moment du timbrage, dans la mesure où il a recouru à des timbrages a posteriori; ce procédé implique en effet que l’intéressé doit timbrer non pas n’importe quel jour suivant, mais le même jour d’une semaine ultérieure. Ce moyen ne laissait entrevoir aucune irrégularité éventuelle et empêchait ainsi tout contrôle simplifié de la carte de timbrage. Comme cela a été relevé précédemment, le timbrage correct - auquel les agents sont tenus - est indispensable au maintien du système de l’horaire de travail mobile. Le non-respect des prescriptions y relatives constitue dès lors une violation des devoirs de service. Cette dernière est d’autant plus grave si, comme dans le cas d’espèce, le fonctionnaire occupe une situation particulière, est indépendant dans son travail et n’est pas soumis au contrôle permanent de ses supérieurs. Il convient encore de souligner que le recourant a admis, lors de la séance d’instruction, que sa manière de travailler n’empêchait pas une utilisation correcte de la carte de timbrage et que celle-ci n’aurait créé aucune difficulté insurmontable. Le fait que le recourant fréquente le restaurant A durant le temps de travail doit aussi être pris en considération. En effet, même si des contacts à l’extérieur de son groupe étaient nécessaires dans le cadre de son travail, il est indéniable que les rencontres organisées au restaurant A n’étaient pas toujours d’ordre professionnel, mais avaient aussi un caractère privé. Au surplus, le recourant, qui disposait certes d’un bureau trop petit pour recevoir des tiers, n’a pas cherché d’autres solutions et s’est contenté de proposer ce restaurant comme lieu de rendez-vous. Il convient également de penser aux répercussions, à l’image de marque que la fréquentation régulière d’un lieu public par un fonctionnaire durant le temps de travail peut susciter

auprès des autres collaborateurs ainsi que du public. En conséquence, la Commission de recours estime que les irrégularités commises par le recourant durant plusieurs mois constituent une violation grave des devoirs de service. b. Afin de déterminer la mesure la plus appropriée, il s’agit encore, comme cela a été relevé précédemment (consid. 4a), de tenir compte de divers critères. aa. En l’espèce, plusieurs critères et circonstances méritent d’être mentionnés. Il convient de relever en premier lieu que le recourant occupe une fonction particulière au sein du groupe (...). Il est isolé, travaille de manière indépendante et n’a pas de collaborateur direct. Il a manifestement été affecté par les modifications intervenues dans le cadre de son service et par le changement de bureau. Le travail qu’il doit effectuer n’implique pas une collaboration avec le groupe (...). Il doit par contre, dans le cadre de ses tâches, prendre contact avec des personnes externes au service. En commettant des irrégularités dans l’enregistrement du temps de travail, le recourant n’a manifestement pas recherché un profit matériel et n’a pas agi en fonction de motifs purement égoïstes. En effet, comme l’a affirmé le supérieur Y au cours de la séance d’instruction, cet agent est disponible et ne compte pas ses heures; il n’est ni minimaliste, ni paresseux. Il ressort également d’autres témoignages que l’intéressé est disposé à travailler et ne refuse pas de mandats, qu’il est méthodique et systématique dans la gestion de son domaine. Ce n’est donc pas dans le but de mettre en compte des heures pendant lesquelles il n’avait pas travaillé qu’il a manipulé sa carte de timbrage, même s’il admet devoir un certain nombre d’heures de travail à son employeur. Au surplus, la qualité de son travail n’a pas été remise en question, mises à part quelques réserves s’agissant de certaines études conceptuelles dans le domaine de (...). Enfin, il sied encore d’examiner un élément pertinent, à savoir l’attitude des supérieurs de l’intéressé. En effet, alors que plusieurs collaborateurs et supérieurs étaient au courant des absences de l’intéressé ainsi que de ses rencontres au restaurant A, aucune réaction ne s’est manifestée. Ce n’est qu’au mois d’octobre 1994 que Y, supérieur direct du recourant, a tenu à ce que la situation soit éclaircie concernant les «freie Mitarbeiter». Les supérieurs

ont ainsi toléré les abus commis par le recourant, en particulier les absences fréquentes de son poste de travail. Ils n’ont pas demandé d’explication, ni exigé qu’une telle situation cesse. A cet égard, le témoignage du supérieur Y est révélateur. Il a en effet déclaré qu’il ne savait pas quand le fonctionnaire en cause travaillait à la maison, puisqu’il n’avait pas fixé les jours à l’avance. Il est arrivé à plusieurs reprises qu’il le cherche sans le trouver dans son bureau. Il n’a toutefois pas réagi, ni adressé de remarques à ce collaborateur. bb. Dans de telles conditions, bien que le recourant ait commis une violation grave des devoirs de service, il s’avère que la révocation prononcée par le département, au surplus sans aucun avertissement préalable, est manifestement disproportionnée. Certes, il s’impose d’infliger une mesure disciplinaire d’une certaine importance au recourant qui, par son attitude, a indéniablement porté atteinte aux intérêts de l’administration. Toutefois, la violation n’est pas grave au point de considérer le comportement du fonctionnaire comme absolument incompatible avec sa situation officielle et de motiver un licenciement disciplinaire sans aucune menace préalable. En outre, conformément à l’art. 26 al. 1 RF 1 cité précédemment, il convient de prendre en compte diverses circonstances particulières (énoncées au consid. 5 b aa) qui justifient le maintien des rapports de service. A l’appui de sa décision, le département allègue encore que la révocation apparaît comme la seule solution possible pour éviter une perturbation du déroulement régulier et efficace des mesures de restructuration au sein du service. Il estime qu’il n’est pas décent, dans de telles conditions, de maintenir les rapports de service de fonctionnaires qui se rendent coupables de violations graves de leurs devoirs de service alors que de nombreux agents très qualifiés et intègres perdent leur emploi sans avoir commis de faute. Ce grief peut assurément être invoqué dans le cadre de la réélection d’un fonctionnaire. Toutefois, il ne saurait entrer en considération lorsqu’il s’agit de déterminer la mesure disciplinaire adéquate à infliger à un agent. Au vu de ces considérations, la décision attaquée doit être annulée.

6. L’autorité de recours statue elle-même sur l’affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l’autorité inférieure (art. 61 al. 1 PA). En outre, elle peut modifier la décision attaquée à l’avantage d’une partie (art. 62 al. 1 PA). Il en découle que la Commission de recours peut soit réformer la décision attaquée, même en l’absence d’une conclusion formelle de la part du recourant, soit simplement annuler la décision (Moor, op. cit., vol. II, Berne 1991, p. 448; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 231 s.) Comme cela a été relevé précédemment, la révocation prononcée à l’encontre du recourant est une mesure disproportionnée, même si l’intéressé a commis une violation grave de ses devoirs de service. Dans ces circonstances, la mise au provisoire apparaît comme la mesure la plus appropriée. Elle permet non seulement de rétablir le bon fonctionnement du service en démontrant aux autres collaborateurs que les irrégularités commises ont été sanctionnées, mais elle donne aussi au fonctionnaire concerné l’occasion de s’améliorer et de respecter les prescriptions relatives à l’horaire de travail. Du reste, depuis l’ouverture de l’enquête administrative, le recourant remplit sa carte de timbrage de façon correcte, comme l’a confirmé le supérieur Y. De même, les rencontres ainsi que les discussions au restaurant A ont cessé. La mise au provisoire implique que le fonctionnaire perd la garantie tant de son maintien en fonction pendant la période administrative que du traitement légal et, en principe, aussi le droit aux augmentations ordinaires de traitement (cf. art. 26 al. 2 RF 1). En outre, l’autorité qui nomme peut résilier les rapports de service provisoires moyennant avertissement donné par écrit trente jours à l’avance, ou même sans avertissement s’il y a de justes motifs. Elle communique par écrit à l’intéressé si la mesure est considérée ou non comme un licenciement dû à sa propre faute au sens des statuts de la Caisse fédérale de pensions (art. 26 al. 3 RF 1; pour la nouvelle version, voir RO 1995 5071). La durée de cette mesure n’étant pas délimitée dans le droit disciplinaire fédéral, il paraît admis qu’une mise au provisoire prononcée sans limite dans le temps n’est, eu égard à son caractère incisif, guère proportionnée. Dans cette optique, il convient au moins de déterminer le moment à partir

duquel une reconsidération de la situation de l’agent peut intervenir ou de communiquer à l’intéressé la durée probable de la mesure (Hinterberger, op. cit., p. 314 s.; Bellwald, op. cit., p. 155). Se ralliant à cette opinion, la Commission de recours estime que le recourant doit être mis au provisoire jusqu’au 31 décembre 1997, date à partir de laquelle une reconsidération de sa situation peut intervenir.