Verwaltungsbehörden 08.10.1998 JAAC 63.16

2. En l’espèce, la recourante n’a pas requis l’effet suspensif. Conformément à l’art. 28 al. 2 LMP, la Commission de céans ne peut accorder un tel effet suspensif d’office. C’est dès lors à bon droit que le pouvoir adjudicateur a poursuivi la passation du marché. Bien qu’il en ait le droit, le pouvoir adjudicateur n’a pas l’obligation d’offrir de son propre mouvement à la recourante d’être réinsérée provisoirement dans la procédure de passation. En l’espèce, il n’a pas fait usage de cette possibilité. Les offres des huit groupes d’études sélectionnées ont été déposées et la décision d’adjudication devrait être prochainement publiée dans la FOSC. La recourante conserve néanmoins un intérêt actuel à l’issue du recours, lequel n’est pas devenu sans objet. D’une part, et contrairement à la situation prévalant dans la décision non publiée S. c. Amt für Bundesbauten du 13 juin 1997 (consid. 2), la recourante, si elle n’a pas requis l’effet suspensif, n’a pas non plus décliné une proposition spontanée du pouvoir adjudicateur de déposer une offre à titre provisoire. D’autre part, la recourante conserve un intérêt actuel au recours, car une annulation de la décision est possible tant que le contrat n’est pas conclu avec l’adjudicataire (art. 32 LMP) et car une constatation d’illicéité de la décision, après la conclusion dudit contrat, constitue une condition préalable indispensable à l’octroi de dommages-intérêts (art. 34 al. 1 LMP; Clerc, op. cit., p. 606 et 525; Attilio R. Gadola, Der Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, Pratique juridique actuelle [PJA] 1996, p. 974; Nicolas Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996, N° 2038; Markus Metz / Gerhard Schmid, Rechtsgrundlagen des öffentlichen Beschaffungswesens, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1998, p. 75 s.). En conséquence, la recourante, qui est destinataire de la décision attaquée, a qualité pour recourir (art. 26 al. 1 LMP et art. 48 let. a PA). 3. (...)

4. Dans une procédure sélective, seuls des critères concernant l’aptitude économique, technique et financière des candidats peuvent présider au choix des soumissionnaires qui pourront présenter une offre (art. 15 al. 3 LMP en relation avec l’art. 9 al. 1 LMP). Ces critères doivent être publiés dans l’appel d’offres ou les documents y relatifs (art. 9 al. 2 LMP). Selon les principes généraux dégagés par l’AMP et la LMP, ils doivent être clairs et non discriminatoires (art. III ch. 1 et 2, art. VII ch. 1, art. VIII let. b et art. X ch. 1 AMP, art. 1 al. 2, art. 8 al. 1 let. a LMP). En particulier, l’art. 8 al. 1 let. a LMP prévoit l’égalité de traitement des soumissionnaires suisses et étrangers ainsi que des soumissionnaires suisses, respectivement étrangers, entre eux. Il s’agit là d’une réglementation autonome, qui va au delà de la transposition de l’AMP, et qui est justifiée par des mesures de revitalisation du marché intérieur (Clerc, p. 437 et réf. citées; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, p. 61). Elle répond à deux des buts poursuivis par le nouveau droit fédéral: renforcer la concurrence entre les soumissionnaires (art. 1 al. 1 let. b LMP) et garantir l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires (art. 1 al. 2 LMP). En principe, dans une procédure sélective, tous les candidats correspondant aux critères de préqualification devraient être admis à participer à la deuxième phase de la procédure. L’art. 15 al. 4 LMP permet toutefois au pouvoir adjudicateur de limiter le nombre des soumissionnaires invités à présenter une offre s’il n’est pas compatible avec un fonctionnement efficace du mécanisme d’adjudication des marchés, eu égard en particulier à la totalité des intérêts en cause et au principe de la proportionnalité. Une concurrence efficace doit cependant demeurer garantie. L’ordonnance précise encore à cet égard que le nombre de soumissionnaires retenus doit s’élever au moins à trois (art. 12 al. 1 OMP) - à condition bien sûr que le nombre de candidats qualifiés au sens des art. 9 ou 10 LMP atteigne au moins ce chiffre -, ce qui ne signifie pas pour autant que ce nombre doive toujours être considéré comme suffisant (cf. consid. 3c de la décision du 2 mai 1997 en la cause C. c. Office fédéral des transports, publiée dans JAAC 61.76, ainsi que la remarque n° 1 du

commentaire de Peter Gauch sur ladite décision dans Droit de la construction 4/1997, p. 120). En d’autres termes, pour garantir une concurrence effective optimale dans le cadre d’une procédure sélective, le pouvoir adjudicateur doit inviter à soumissionner le plus grand nombre de fournisseurs compatible avec le fonctionnement efficace du mécanisme de passation des marchés (art. X ch. 1 AMP). Une limitation injustifiée du nombre de soumissionnaires admis en deuxième phase est par conséquent illégale (cf. JAAC 61.76 consid. 3c; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., p. 49; Christian Bock, Das europäische Vergaberecht für Bauaufträge, unter besonderer Berücksichtigung der Auswirkungen auf das schweizerische Submissionsrecht, Bâle 1993, n° 3b, p. 288). Au surplus, conformément au principe de la transparence (art. 1 al. 1 let. a LMP et art. XII ch. 2 let. j AMP), la volonté de limiter le nombre de soumissionnaires doit en principe être annoncée dans l’appel d’offres (JAAC 61.76 consid. 3d et Droit de la construction 4/1997, p. 120). Le pouvoir adjudicateur est par conséquent soumis à une double obligation. D’une part, il doit être en mesure de justifier immédiatement de la nécessité de restreindre le nombre de candidats retenus. D’autre part, il doit indiquer dans l’appel d’offres la volonté de limiter le nombre de candidats et le nombre maximal qui sera admis à participer à la procédure. Dès lors que l’appel d’offres constitue une décision au sens de l’art. 29 let. b LMP, la décision de limiter le nombre de candidats qui y figure doit être attaquée immédiatement par les candidats qui considéreraient qu’elle n’est pas justifiée par la nécessité d’assurer une passation efficace du marché ou que le nombre retenu est en deçà de ce qui serait nécessaire pour assurer une concurrence efficace. Une contestation ultérieure, au stade de la décision portant sur le choix des candidats, n’est plus possible, sous réserve de l’hypothèse où la justification de la limitation ou le nombre de candidats initialement retenu serait affecté de nullité absolue.

5. L’appel d’offres constituant une décision, le pouvoir adjudicateur est en principe lié par les indications qu’il contient. L’augmentation ultérieure du nombre maximal de candidats est juridiquement contestable car elle porte atteinte au principe de transparence qui exige que ce nombre soit annoncé dans l’appel d’offres et non pas déterminé ultérieurement au bon vouloir du pouvoir adjudicateur. Par ailleurs, l’augmentation a posteriori du nombre maximal de candidats admis comporte un risque important sous l’angle du principe de l’égalité de traitement. Elle peut en effet constituer un moyen pour le pouvoir adjudicateur de favoriser indûment un ou des candidats qu’il tient à voir déposer une offre alors même que leur qualification les classe au-delà du nombre maximal initialement annoncé. Cette pratique peut aussi avoir pour effet de dissuader un concurrent potentiel de faire acte de candidature, car il estimerait ses chances d’être retenu trop faibles, vu le nombre de candidats publié, alors que son appréciation aurait pu être différente s’il avait eu d’emblée connaissance du nombre de candidats retenus en définitive. Rien dans le dossier n’indique toutefois qu’en l’occurrence le pouvoir adjudicateur a augmenté le nombre de candidats préqualifiés en vue de favoriser indûment les candidats classés en 7e et 8e positions, ni que des concurrents potentiels ont renoncé à déposer leur candidature au vu de la fourchette initialement annoncée. Bien que cette modification a posteriori viole le principe de la transparence, force est de constater que, dans les circonstances particulières du cas d’espèce, elle a avant tout pour conséquence d’ouvrir plus largement le marché à la concurrence et qu’elle n’a porté préjudice ni aux candidats retenus ni au recourant. Dans les circonstances du cas d’espèce, une balance des intérêts en jeu permet d’admettre, exceptionnellement, que l’atteinte au principe de la transparence peut être contrebalancée par l’augmentation de la mise en concurrence et l’absence d’indice d’une violation de l’égalité de traitement. La décision du pouvoir adjudicateur ne saurait être qualifiée d’illégale sur ce point. Encore faut-il examiner si la restriction du nombre de candidats retenus était justifiée pour assurer une passation efficace de marché et si le pouvoir adjudicateur a en définitive retenu le nombre maximal de candidats possible.

6.a. La Commission de recours constate que les critères de présélection des candidats retenus par l’autorité intimée sont conformes à la loi dans la mesure où ils se rapportent strictement à l’évaluation des capacités financières, économiques et techniques des candidats. L’étude du dossier révèle en outre que l’appréciation des candidatures s’est effectivement déroulée selon les critères annoncés dans l’appel d’offres et la documentation y relative. Dans un premier temps, le pouvoir adjudicateur s’est assuré que les dossiers étaient complets et respectaient les formes requises. Puis il les a confiés à un jury, composé de représentants de l’OCF et d’un spécialiste en bâtiment et génie civil externe, qui les a évalués selon un système d’appréciation précis: chacun des critères énumérés dans l’appel d’offres s’est vu attribuer un facteur de pondération en fonction de son importance. Les équipes ont ensuite reçu une note, de 0 à 4, en fonction de la qualité de leur candidature: «0» si le critère n’était pas rempli, «1» s’il ne l’était que de manière insuffisante (à 25%), «2» s’il n’était qu’à moitié satisfait, «3» s’il était rempli de manière prépondérante (75%) et enfin «4» lorsque la candidature correspondait parfaitement aux exigences. Les notes obtenues ont ensuite été multipliées par le facteur de pondération correspondant et additionnées. Le concurrent remplissant à la perfection tous les critères s’est ainsi vu attribuer la note maximale de 152 points, à raison de 56 points pour la qualification du personnel, 48 points pour les références, 36 points pour l’infrastructure, les équipements, la méthode de travail et le système de qualité et enfin, 12 points pour la présentation. L’ordre d’importance des critères indiqué dans l’appel d’offres a ainsi parfaitement été respecté. b. La recourante a d’abord soutenu que les équipes dont l’autorité intimée avait retenu la candidature ne remplissaient pas les critères de qualification, dans la mesure où elles n’étaient pas composées à la fois d’ingénieurs et d’architectes. Cette conviction était fondée sur la simple lecture de la liste des équipes sélectionnées. Or, l’autorité intimée a expliqué dans sa réponse du 8 mai 1998 que cette liste se contente de mentionner le nom du responsable du groupe. Ainsi, l’équipe de Y. et celle de Z. comprennent également des

architectes, bien que ceux-ci n’apparaissent pas expressément dans la liste publiée dans la FOSC du 6 mars 1998. Bien que la Commission de recours n’ait pas été informée de la composition exacte des équipes qualifiées, il n’y a pas lieu de mettre en doute les explications de l’intimé, d’autant que la recourante ne les a pas contestées dans sa réplique du 29 mai 1998. Selon la maxime inquisitoire de l’art. 12 PA, l’autorité de recours constate les faits d’office. Toutefois, selon une jurisprudence constante, elle n’est pas tenue d’examiner les faits au-delà des allégués des parties lorsqu’aucune circonstance spéciale ne l’exige (ATF 123 III 329 consid. 3, 110 V 53; JAAC 57.27 consid. 4c; cf. également André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998, ch. 1.6 et réf. mentionnées dans la note de bas de page n° 16). Le premier grief de la recourante est par conséquent infondé. c. En contestant les raisons pour lesquelles sa candidature a été écartée, la recourante veut en fait remettre en cause les motifs ayant justifié son classement au 14e rang des candidats. L’un des membres du jury lui aurait en effet assuré que son point faible tiendrait au choix de son bureau d’ingénieurs. Or, ledit bureau d’ingénieurs figure sur la liste des candidats sélectionnés à titre individuel. L’intimée conteste toutefois formellement que le motif indiqué soit la raison déterminante de l’éviction de la recourante. Sa position est confirmée par les pièces du dossier, dont il ressort qu’aux yeux du jury, la candidature de la recourante présentait plusieurs points faibles: sa capacité de collaboration, ses références, la manière dont elle utilise le code des frais par éléments (CFE) et son système de qualité n’ont été jugés qu’à moitié satisfaisants (note obtenue: «2»). S’agissant de l’organisation de la recourante, l’intimée explique que cette dernière a opté pour une structure organisationnelle trop compliquée dans la mesure où elle comporte deux bureaux responsables et neuf bureaux associés. Les références fournies ne se sont pas révélées tout à fait convaincantes. Il est apparu que la recourante n’utilisait pas le CFE, système préconisé par le pouvoir adjudicateur, et qu’un autre bureau en était chargé. Enfin, sa candidature manquait de données

concrètes permettant de juger de la fiabilité de son système de qualité. L’étude du dossier démontre donc que l’autorité intimée s’est livrée à une évaluation objective des candidatures, à l’issue de laquelle la recourante a obtenu 116 points. Elle est ainsi arrivée en 14e position sur 22, le meilleur score étant de 152 points et le moins bon de 60 points. Contrairement à ce que soutient la recourante, il n’y avait pas lieu de l’avantager au seul motif qu’elle est sise dans le district de Porrentruy. En avançant un tel argument, la recourante méconnaît le sens et le but de la législation fédérale et du droit international en matière de marchés publics. Ainsi que cela a été développé ci-dessus, le nouveau droit des marchés publics entend en effet favoriser le développement de la concurrence et l’égalité de traitement au détriment des critères protectionnistes. Il est par conséquent exclu de tenir compte de l’emplacement géographique ou de l’origine des candidats, à moins que des motifs impératifs ne le justifient (cf. à ce sujet la décision non publiée rendue par la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics en date du 4 décembre 1997 en la cause S. c. OCF, consid. 2b). Tel n’est pas le cas en l’espèce. d. Aucune des 22 candidatures déposées dans le délai n’a été écartée au motif qu’elle ne remplissait pas les critères définis par le pouvoir adjudicateur. Ce dernier a toutefois décidé de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre. A cet égard, la Commission de recours constate tout d’abord qu’en annonçant d’entrée de cause, dans l’appel d’offres, qu’elle ne retiendrait que 4 à 6 candidatures, l’autorité intimée a agi de manière conforme au principe de la transparence (voir supra, consid. 4). Encore faut-il examiner si une telle limitation du nombre des candidats était licite en l’occurrence. En d’autres termes, il s’agit de s’assurer qu’elle était nécessaire au déroulement efficace de la procédure de passation, compte tenu de l’ensemble des intérêts en cause et du principe de la proportionnalité (JAAC 61.76 consid. 3c). Le pouvoir adjudicateur doit justifier la nécessité de limiter le nombre des soumissionnaires en deçà de la totalité des candidats reconnus aptes et il doit démontrer qu’il a retenu le plus grand nombre de candidats compatible avec le fonctionnement efficace du mécanisme de passation des marchés (JAAC

61.76 consid. 3c et 3d). Eu égard au pouvoir d’examen dont elle dispose - et qui se limite au contrôle de la légalité de la décision du pouvoir adjudicateur (y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation) et de l’établissement des faits, à l’exclusion de celui de l’opportunité -, la Commission de recours se contentera de vérifier que le nombre de candidats sélectionnés pour participer à la deuxième phase de la procédure ne viole pas ces principes, sans avoir à déterminer le nombre exact de candidats que le pouvoir adjudicateur aurait dû retenir. Dans sa réponse et sa duplique, le pouvoir adjudicateur ne fournit pas de justification détaillée à la restriction du nombre des candidats admis à déposer une offre. Il se contente d’affirmer qu’il a respecté son devoir de présélectionner le plus grand nombre de soumissionnaires conciliable avec le déroulement efficace de la procédure de passation. Il soutient également avoir créé une situation de concurrence effective en invitant 8 soumissionnaires au lieu des 4 ou 6 participants auxquels il s’était expressément limité de sa propre initiative dans l’appel d’offres. Par ailleurs, l’autorité intimée justifie le choix de la procédure sélective par le manque prédominant de place et par la complexité du projet, eu égard au rapport spécial entre les travaux du bâtiment et ceux du génie civil. Il convient en premier lieu de tenir compte des caractéristiques du marché à adjuger. Ce dernier porte sur la conception d’un village pour l’exercice des troupes mécanisées dans le cadre d’une place d’armes. Les bâtiments à construire sont de types variés (ferme, restaurant, artisanat et industrie, école, maison de service, magasins, appartements). Certes, plusieurs d’entre eux sont standardisés, un seul sera aménagé et chauffé et tous devront être de conception simple; quant aux éléments de génie civil, ils ne présentent pas un degré de sophistication particulier (routes d’accès et de liaison, trottoirs, chemins, fossés, bassin de rétention, canalisation, adduction d’eau, réseau électrique, éclairage et raccordement télécom). On peut toutefois admettre que la réalisation de cet ensemble de bâtiments et d’éléments de génie civil et son insertion dans un cadre limité existant nécessitent des groupes d’études disposant d’un bon degré d’aptitude et d’une expérience

établie. Les offres à déposer par ces équipes comportant une planification relativement complexe ainsi que des variantes pour l’exécution, cela implique un travail d’évaluation important de la part du pouvoir adjudicateur avant de procéder à l’adjudication. Il est par conséquent justifié que le nombre de candidats appelés à déposer une offre soit limité à ceux dont le mode d’organisation et le système de gestion de la qualité sont les plus compatibles avec ceux du maître de l’ouvrage, ceci afin de réduire au minimum les problèmes de collaboration lorsqu’il s’agira de diriger les travaux. Eu égard aux circonstances, la limitation du nombre de candidats à huit apparaît donc admissible. Il ressort des considérations qui précèdent que le droit fédéral n’a pas été violé par le pouvoir adjudicateur. Le recours est par conséquent rejeté.