Verwaltungsbehörden 12.03.1999 JAAC 64.73

1.a. Das für die Beurteilung der Verwaltungsbeschwerden massgebliche Recht ist dasjenige, das im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung galt. Vorliegend geht es um eine Streitigkeit aus dem Frühjahr und Sommer 1997, als die Telecom PTT noch ein öffentliches Organ des Bundes war, das aufgrund öffentlichrechtlicher Vorschriften gegenüber den Kundinnen und Kunden handelte. Somit ist noch eine aus dem Jahre 1997 hängige öffentlichrechtliche Streitigkeit zu entscheiden. Erst aufgrund des neuen Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) und des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes (TUG, SR 784.11) wur­den die Telekommunikationsdienste privatisiert. Der Rechtsschutz unter der neuen Ordnung ist in den vorliegenden, verbundenen Verfahren nicht zu beurteilen. b. Die EDSK ist zuständig, Beschwerden gegen Verfügungen aufgrund datenschutzrechtlich relevanter Bestimmungen des Bundesrechts zu beurteilen (Art. 33 Abs. 1 Bst. b DSG). Im vorliegenden Fall bestreitet keine der Parteien, dass die Frage der Unterdrü­ckung der Rufnummeranzeige grundsätzlich eine Datenschutzrechtsfrage ist. Strittig ist nur, ob die Gebühr bzw.

die Kostenerhebung nicht nur fernmelderechtlich, sondern auch datenschutzrechtlich relevant ist. Mit Verfügung vom 17. Dezember 1998 hat der Präsident der EDSK dies nicht ausgeschlossen, weshalb er die Frage zur Entscheidung zugelassen hat. Massgeblich für diese Auffassung war nicht zuletzt die Richtlinie 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation. Darin wird die Anzeige der Rufnummer des Anrufers und des Angerufenen sowie deren Unterdrückung ausdrücklich als datenschutzrechtliche Frage qualifiziert (vgl. E. 1-7 und E. 19 der Richtlinie), und es wird postuliert, dass die Benutzer die Möglichkeit haben müssen, die Rufnummeranzeige für jeden Anruf einzeln auf einfache Weise und gebührenfrei zu unterdrücken. Die Schweiz ist zwar nicht Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU), die für die Europäische Gemeinschaft (EG) massgeblichen Gesichtspunkte wurden aber schon vorher in einer Empfehlung des Europarates niedergelegt. Das Ministerkomitee des Europarates hat in der Empfehlung Nr. R (95) 4 vom 7. Februar 1995 zum Schutz personenbezogener Daten im Bereich der Fernmeldedienste, namentlich im Hinblick auf die Telefondienste unter Punkt 17.16 schon die Rufnummeranzeigeunterdrückung empfohlen. Schliesslich ist auch auf § 9 des deutschen Gesetzes vom 22. Juli 1997 über den Datenschutz bei Telefondiensten zu verweisen, wonach jeder Telefondienstanbieter den Kunden kostenfrei die Wahl zwischen erstens dauerndem Ausschluss der Anzeige seiner Rufnummer oder zweitens fallweisem Ausschluss der Anzeige einräumen müsse. In seiner Botschaft vom 10. Juni 1996 hat der Bundesrat die Relevanz des ausländischen und des europäischen Rechts für die Regelung des gesetzlichen Persönlichkeitsschutzes anerkannt (Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz, vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1443 f.). Ähnlich wie bei der Frage der Auskunftserteilung nach Art. 8 DSG kann die Gebührenfrage als eine Frage angesehen werden, welche die Ausübung eines Rechts, im vorliegenden Fall des Sperrrechts, beeinflusst oder eventuell behindert. Es ist namentlich auch darauf hinzuweisen, dass das Datenschutzgesetz weder in Art. 20 im öffentlichen Sektor noch in Art. 12 Abs. 2 Bst. b DSG für den privaten

Sektor davon ausgeht, dass diese Sperr- und Widerspruchsrechte nur unter Kostenentgelt wahrgenommen werden können. Die Kostenfrage betrifft somit auch den Persönlichkeitsschutz. Insofern ist die EDSK zur Behandlung der vorliegenden Beschwerden zuständig. c. Was die Parteien betrifft, so ist festzuhalten, dass die Swisscom AG gemäss Art. 24 Abs. 1 TUG Rechtsnachfolgerin der PTT-Betriebe ist und dass nach Art. 24 Abs. 3 TUG auf die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erlassenen Verfügungen und hängigen Beschwerden das bisherige Recht anwendbar ist. Das UVEK, früher EVED, ist Beschwerdegegner, weil es am 21. März 1997 über die Empfehlung des EDSB betreffend Unterdrückung der Rufnummeranzeige bzw. die Gebührenfrage entschieden hat. d. Die beschwerdeführenden Privatpersonen sind durch das Bearbeiten von sie betreffenden Personendaten betroffene Personen (vgl. Art. 3 Bst. a, b und e DSG). Insofern sie eine Unterdrückung der Rufnummeranzeige gefordert hatten und dafür die Gebühr zahlen mussten, haben sie ein schutzwürdiges Interesse an der Entscheidung der strittigen Rechtsfrage (vgl. Art. 48 Bst. a VwVG). e. Die F. erhebt Beschwerde einerseits zur Wahrung ihrer eigenen, andererseits zur Wahrung der Interessen ihrer Mitglieder (egoistische Verbandsbeschwerde). Richtig ist, wie das UVEK und die Swisscom AG darlegten, dass der Bundesgesetzgeber im Datenschutzgesetz keine spezielle gesetzliche, ideelle Verbandsbeschwerde vorsah. Das heisst aber nicht, dass nach ständiger Rechtsprechung Ver­bände in ihrem Interesse und demjenigen ihrer Mitglieder nicht unter bestimmten Voraussetzungen Beschwerde führen können (vgl. BGE 119 Ib 376, BGE 121 II 46; Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren, 2. Aufl., 1998, Rz. 562). Die Beschwerdelegitimation der F. ist jedenfalls zu bejahen, soweit diese für sich selbst Beschwerde erhebt. Die Frage, ob im vorliegenden Fall auch eine egoistische Verbandsbeschwerde möglich wäre, kann bei dieser Sachlage offengelassen werden. f. Anfechtungsgegenstand eines Verwaltungsbeschwerdeverfahrens nach Art. 33 Abs. 1 Bst. b DSG vor der EDSK ist grundsätzlich eine Verfügung im Sinne von Art. 5 bzw. Art. 44 VwVG. Im vorliegenden Fall ist keine solche Verfügung ergangen. Das aber haben nicht die beschwerdeführenden Parteien zu verantworten, sondern die Beschwerdegegner. aa. Die Beschwerdeführerin 1 ficht den Entscheid des EVED vom 21. März

1997 betreffend die Empfehlung des EDSB an. In Ziff. 4 des Dispositives dieses Entscheides heisst es: «Dieser Entscheid ist im Abonnentenkreis durch die Telecom PTT in geeigneter Weise mitzuteilen». Im vorliegenden Fall ging es um eine Empfehlung des EDSB an ein Bundesorgan, die der EDSB nach Ablehnung dem vorgesetzten Departement vorgelegt hatte. Art. 27 Abs. 5 DSG bestimmt: «Wird eine Empfehlung nicht befolgt oder abgelehnt, so kann er (der Datenschutzbeauftragte) die Angelegenheit dem Departement oder der Bundeskanzlei zum Entscheid vorlegen. Der Entscheid wird den betroffenen Personen mitgeteilt». Bezüglich dieser Mitteilung ist die Doktrin der Auffassung, dass die Mitteilung an die betroffenen Personen diesen ein Rechtsmittelverfahren ermöglichen soll (vgl. Rolf Bründler, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel /Frankfurt am Main 1995, Art. 27 Rz. 14). In der Streitsache EDSB/EJPD betreffend ZAR (Zentrales Ausländerregister) und AUPER (automatisiertes Personenregistratursystem) hatte die EDSK in ihrem Urteil vom 29. November 1996 (nicht publiziert), das im Übrigen vom Bundesgericht wegen der fehlenden Legitimation des EDSB mit Urteil vom 26. November 1997 (BGE 123 II 542 ff.) aufgehoben wurde, festgehalten, dass die Mitteilung an die betroffenen Personen im Sinne einer beschwerdefähigen Verfügung erfolgen sollte. Das ist hier nicht geschehen. Die Beschwerdeführerin 1 hat eine persönliche Mitteilung am 14. April 1997 bekommen und konnte sich, wie sie in der Beschwerdeschrift darlegt, den Entscheid des EVED am 13. Mai 1997 endlich besorgen. Sie durfte mit guten Gründen der Auffassung sein, dass sie erst in dem Moment, wo sie volle Kenntnis vom Entscheid des EVED und dessen Begründung hatte, sinnvollerweise Beschwerde führen konnte. Insofern ist ihre Beschwerde fristgerecht eingereicht worden. bb. Die übrigen Beschwerdeführer haben ihre Beschwerden eingereicht, nach­dem sie eine Gebührenrechnung von der Telecom PTT und eine damit verbundene Mitteilung erhalten hatten. Nach der Praxis der Telecom PTT wurden die Rechnungen nie durch Verfügung zugestellt. Eine Verfügung wurde erst erlassen, wenn nach Mahnung eine Rechtsstreitigkeit anstand. Vielfach hat die Telecom PTT die Gebühren auch im Lastschriftverfahren abgebucht. Auch die übrigen Beschwer­deführer waren somit gezwungen, gegen die informelle Mitteilung bzw. gegen die Rechnungstellung

beschwerdeweise vorzugehen. Ihnen wie der Beschwerdeführerin 1 kann somit das Fehlen einer anfechtbaren Verfügung nicht angelastet werden. 2.a. In materiellrechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass die frühere PTT nach internationalen Abmachungen gehalten war, mit der Einführung von ISDN auch die Dienste CLIP und CLIR einzuführen. Nach Annex 1 Ziff. 3 des Memorandum of Understanding on the Implementation of European Service by 1992 (vom 6. April 1989), vereinbart von den Telekommunikationsverwaltungen aller europäischen Länder (CCITT), musste auf 1992 das ISDN eingeführt werden. Die Nummeridentifikationsdienste CLIP und CLIR gehörten zur obligatorischen Mindest­ausstattung. Das Memorandum äussert sich aber in keiner Weise dazu, in welcher Form diese Zusatzdienste anzubieten seien (automatisch oder auf Wunsch, gebührenfrei oder gegen Gebühr). b. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des EVED bestand, wie einzelne beschwerdeführende Personen zu Recht geltend machten, keine gesetzliche Grundlage für die Gebühr. Die Swisscom AG und das UVEK rechtfertigen diese heute aus dem Verursacherprinzip. Nun ist dazu allerdings festzuhalten, dass die Verursacher, also Personen, die den Dienst CLIR wollen, in diese Rolle gedrängt werden, weil die technische Auslegung dahin geht, dass automatisch der Dienst CLIP angeboten wird. Die technische Ausgestaltung von CLIP und CLIR ist somit ausschlaggebend für die passive oder aktive Rolle der Telefonabonnenten. Im vorliegenden Fall sind im Weiteren weder Art. 46 FMG noch Art. 51 FDV anwendbar, weil sie erst auf den 1. Januar 1998 in Kraft traten. Grundsätzlich wäre die EDSK im Übrigen zur Überprüfung der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 51 FDV befugt, der den Fernmeldeunternehmen (bis zu seiner Änderung per 1. Mai 2000, AS 2000 1051) erlaubt hat, den Kundinnen und Kunden die Kosten der Aktivierung oder Desaktivierung der Rufnummeraktivierung in Rechnung zu stellen (vgl. André Moser, Prozessieren vor Eidgenössischen Rekurs­kommissio­nen, Basel 1998, Ziff. 2.69 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist aber diese Bestimmung noch nicht anwendbar gewesen, weshalb die Frage ihres Verhältnisses zu Art. 46 FMG und zum Bundesverfassungsrecht offenbleiben kann. c. Der vorliegende Streitfall zeigt einen Grundrechtskonflikt: Einerseits geht es um die Wahrung des verfassungsrechtlichen

Telekommunikations-Geheimnisses (Art. 36 Abs. 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 [BV], SR 101). Andererseits ist ohne Zweifel auch der Persönlichkeitsschutz der angerufenen

Personen zu berücksichtigen, welche unter Umständen berechtigte Interessen haben, die Nummer der anrufenden Person vor einem Abnehmen des Hörers zu kennen. Die Dienstleistung CLIP ist in diesem Sinne nichts anderes als die Wiederherstellung eines in vielen Bereichen der Kommunikation gängigen und akzeptierten Zustandes. In Sonderfällen kann es im Interesse der angerufenen Person gerechtfertigt sein, die Unterdrückung der Rufnummeranzeige aufzuheben. Umgekehrt können bestimmte Teilnehmer (wie z. B. telefonische Beratungsdienste) ein berechtigtes Interesse haben, die Anonymität ihrer Anrufer zu gewährleisten. Solche besonderen Interessen sind etwa in E. 19 der Richtlinien 97/66/EG oder in der Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 dargetan worden. Fragen kann man sich im Übrigen, ob die Einschränkung des Fernmeldegeheimnisses durch die Weitergabe der Nummer des Anrufenden an den Empfänger nicht einer klaren gesetzlichen Grundlage bedarf. Aus persönlichkeitsschutzrechtlicher bzw. grundrechtlicher Sicht müssten anrufende Person und angerufene Person jedenfalls die gleichen Wahlmöglichkeiten für die Nutzung der Dienste CLIP und CLIR haben. Das ist mit dem von der PTT installierten System aber nicht möglich.

3. Die Verhandlungen haben ergeben, dass die Telecom PTT bzw. die Swisscom AG in der Frage der Rufnummerunterdrückung eine ungleiche Praxis hat. Nicht alle Rufnummern werden automatisch angezeigt. Zudem müssen heute auch nicht mehr alle Personen einen Eintrag im Telefonverzeichnis akzeptieren. Schliesslich hat die Telecom PTT 1997 auch eine offenbar ungleiche Praxis bezüglich der Gebühr befolgt; die Beschwerdeführer X. und F. legen jedenfalls Beweise für einen teilweisen Verzicht auf die Gebührenerhebung vor.

4. Die Unterdrückung der Rufnummeranzeige aus Persönlichkeitsschutzgründen ist datenschutzrechtlich als Anwendungsfall des Sperrrechtes nach Art. 20 DSG zu behandeln. Es kann auch dem Widerspruchsrecht nach Art. 12 Abs. 2 Bst. b DSG zugeordnet werden. Die Ausübung von Sperr- und Widerspruchsrecht ist aber nach DSG kostenlos, denn die betroffenen Personen sollen nicht durch Kosten und Gebühren in der Wahrnehmung dieser datenschutzrechtlichen Abwehrrechte eingeschränkt werden. Daraus folgt, dass, nach der für die Beschwerdeführung geltenden Rechtslage, wo eine gesetzliche Grundlage für die Kostenerhebung in Abweichung vom DSG fehlte, die Beschwerden gutgeheissen werden. Diese Schlussfolgerung ist insofern von zeitlich beschränkter Tragweite, als die FDV nunmehr ausdrücklich die Kostenfrage regelt. Über die Frage, ob Art. 51 Abs. 1 FDV gesetz- und verfassungsmässig ist, muss wie gesagt im vorliegenden Verfahren nicht geurteilt werden. [6] Gemäss einer am 1. Mai 2000 in Kraft getretenen Verordnungsänderung ist diese Dienstleistung gratis (AS 2000 1051). [7] En vertu d’une modification de l’ordonnance entrée en vigueur le 1er mai 2000, ce service est gratuit (RO 2000 1051). [8] In virtù di una modifica dell’ordinanza entrata in vigore il 1° maggio 2000, tale servizio è gratuito (RU 2000 1051).