Verwaltungsbehörden 30.08.2000 JAAC 65.12

2. Le recourant conclut à l’octroi de l’effet suspensif au recours, selon l’art. 28 al. 2 LMP. Dans sa réponse du 9 août 2000, l’OFMAC s’oppose à un tel octroi. a. Contrairement à l’art. 55 al. 1 PA, l’art. 28 al. 1 LMP prévoit que le recours en matière de marchés publics n’a pas d’effet suspensif automatique. Toutefois, la Commission de recours peut, sur requête, accorder un tel effet suspensif (art. 28 al. 2 LMP). La LMP n’indique pas les critères à prendre en compte pour l’octroi de l’effet suspensif. Selon la doctrine et la jurisprudence relatives à l’art. 55 al. 1 PA, il convient de prendre en compte l’apparence de bien-fondé du recours, le risque d’un dommage irréparable ainsi que la pondération des différents intérêts en jeu. Cette pondération des intérêts doit permettre de vérifier si les raisons qui parlent en faveur d’une exécution immédiate de la décision l’emportent sur celles commandant un maintien en l’état de la situation antérieure à la décision, jusqu’à droit connu. Il faut prendre en compte les intérêts des recourants, l’intérêt public invoqué par le pouvoir adjudicateur, d’autres intérêts publics éventuels ainsi que les intérêts privés de tiers intéressés, notamment les autres participants au processus de passation du marché. Eu égard à la nature de la décision, prise dans le cadre de mesures provisionnelles, la pesée des intérêts ne peut se faire que de manière sommaire, sur la base d’un examen prima facie des pièces du dossier (ATF 117 V 191 consid. 2b, ATF 110 V 45 consid. 5b, ATF 106 Ib 116 consid. 2a, ATF 105 V 268 consid. 2, ATF 99 Ib 220 consid. 5; Moser, op. cit., n° 3.19 s.; Clerc, op. cit., p. 542-547; Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Revue de droit suisse [RDS] 1997 II p. 322-351; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 443; Ulrich Häfelin / Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd., Zurich 1998, n° 1397; Kölz/Häner, op. cit., n° 647-652; Zimmerli/Kälin/Kiener, op. cit., p. 138-141; Gerold Steinmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1993 p. 149 s.; décision de la Commission de recours du 26 mars 1997, JAAC 61.77 consid. 3.a). La réglementation spéciale de l’art. 28

LMP implique uniquement que le législateur a voulu écarter un effet suspensif automatique du recours dans les litiges en matière de marchés publics et qu’il a considéré que la Commission de recours devait procéder dans chaque cas à une pondération des intérêts en cause (Message 2 GATT, FF 1994 IV 1236 et 1238). Cela ne signifie pas que l’effet suspensif ne peut être ordonné qu’exceptionnellement. On ne saurait non plus en déduire que le législateur a voulu que la Commission de recours accorde un poids systématiquement prépondérant à l’intérêt invoqué par le pouvoir adjudicateur à la passation ininterrompue du marché, ni que le recourant doive invoquer des raisons particulièrement prépondérantes pour obtenir l’effet suspensif (décisions de la Commission de recours du 26 mars 1997, JAAC 61.77 consid. 3d, et du 15 juillet 1997, JAAC 62.32 I consid. 3b; Clerc, op. cit., p. 545). b. Dans le cadre de l’examen de la requête d’effet suspensif, la jurisprudence prescrit un examen, prima facie, de l’apparence du bien-fondé du recours. Celui-ci a pour but de refuser l’effet suspensif aux recours manifestement dépourvus de chance de succès. Il faut que le résultat ne fasse aucun doute («eindeutig»). Inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire. Lorsque le recours ne semble à première vue ni manifestement mal fondé, ni manifestement bien fondé, il convient de constater et de pondérer le risque de préjudice (décision de la Commission de recours du 26 mars 1997, JAAC

61.77 consid. 3c; Häner, op. cit., p. 323-332; Blaise Knapp, Précis de droit op. cit., n° 650; Attilio R. Gadola, Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, Pratique juridique actuelle [PJA] 1996 p. 972; ATF 110 V 45 consid. 5b; JAAC

55.1 consid. 3). En l’espèce, le recourant considère infondés les reproches adressés à son offre par le pouvoir adjudicateur. Il conteste d’abord ne pas avoir inclus dans son offre les prix des prédalles-coffrages. Le recourant considère par ailleurs avoir respecté le standard de construction sur la base des seuls documents transmis, à savoir un plan de sécurité et un plan d’utilisation. En outre, la suppression des murets de fondation, critiquée par la décision du pouvoir adjudicateur, faisait partie de la variante soumise par le recourant. Enfin, l’avantage du raccourcissement de la durée du chantier de près d’un an, et la diminution corrélative des coûts, n’auraient pas été pris en compte par l’OFMAC. Pour sa part, l’OFMAC soutient que le recours n’a aucune chance de succès ou est manifestement erroné. L’OFMAC explique que les offres de base et les variantes ont été évaluées selon les critères d’adjudication annoncés dans les documents relatifs à l’appel d’offres, et conformément à la matrice d’évaluation qui avait également été communiquée aux soumissionnaires. Il détaille également le nombre de points obtenu par l’offre de base et la variante déposées par le consortium N. et indique les rangs respectifs de ces deux offres (6ème rang pour l’offre de base et 4ème rang pour la variante, sur un total de 8 offres). Après épuration, l’offre de base du recourant a obtenu

185.44 points et était plus chère de 577 067.70 francs que l’offre de base de l’adjudicataire (qui avait elle-même obtenu 385.30 points). La variante du recourant a obtenu 286.90 points et était plus chère de 251 573.30 francs que celle de l’adjudicataire. De plus, la variante aurait présenté une perte de qualité sous l’angle de la durabilité et de l’entretien des bâtiments. Dans le cadre de l’examen prima facie d’une requête d’effet suspensif, la Commission de recours tranche en règle générale sur la base des pièces qui lui sont soumises, sans procéder à des mesures d’instruction supplémentaires (ATF 99 Ib 221 consid. 5; Häner, op. cit., p. 371-374). La mesure de la preuve est la même pour les deux parties (Häner, op. cit., p. 374). En l’espèce, le recourant lui-même n’a pas fourni avec son recours une copie de son offre, de sorte qu’il n’est pas possible à la Commission de vérifier si le prix des prédalles-coffrages était inclus dans l’offre du recourant, comme celui-ci le soutient, ou s’il ne l’était pas. Sur ce point, le recourant n’a pas démontré l’apparence du bien-fondé de son recours. Inversement, le pouvoir adjudicateur n’a pas non plus fourni de copie de l’offre du recourant, de sorte qu’il n’a pas non plus démontré que le recours était manifestement mal fondé sur ce point. La Commission de céans ne peut en conséquence trancher sur le fumus boni juris quant à l’argument d’une inclusion du prix des prédalles-coffrages. Dans les annexes jointes à sa réponse sur l’effet suspensif, le pouvoir adjudicateur n’a soumis qu’une version vierge des documents d’offre pour le lot n° 2 à remplir par les soumissionnaires, et non l’offre remplie par le recourant. La Commission de recours peut au mieux constater sur cette base que l’offre vierge contenait des standards et conditions techniques très détaillés dont le recourant devait nécessairement avoir eu connaissance dès lors qu’il a dû remplir une telle offre. Dans le cadre d’un examen prima facie du bien-fondé du recours, l’offre vierge figurant en annexe 3 tend à infirmer l’argument du recourant selon lequel le seul standard de construction qui lui aurait été communiqué consistait en un plan de sécurité et un plan d’utilisation. Au surplus, la Commission de recours observe que les explications du pouvoir adjudicateur tendraient à indiquer le bien-fondé de l’évaluation

du rapportqualité/coûts de l’offre du recourant, et donc de la décision d’adjudication contestée. Toutefois, ces explications ne sont corroborées par aucune des pièces fournies par le pouvoir adjudicateur à l’appui de sa réponse. L’OFMAC n’a en particulier pas fourni les documents d’appel d’offres contenant les critères d’adjudication dans leur ordre d’importance, ni, surtout, la matrice d’évaluation qu’il a établie pour comparer les 8 offres relatives au lot n° 2. La décision du Président de la Commission de recours du 27 juillet 2000 ordonnant à titre superprovisoire l’effet suspensif requérait pourtant expressément le pouvoir adjudicateur de fournir un dossier complet des pièces ayant trait à la décision attaquée. L’OFMAC a choisi de ne fournir au stade de sa réponse sur l’effet suspensif que certaines pièces, tout en réservant la présentation d’autres preuves, vraisemblablement au stade de sa réponse sur le fond du recours. Sur la base des pièces fournies, la Commission de recours ne peut pas vérifier, même prima facie, les explications fournies par l’OFMAC quant à l’appréciation des offres. Il n’est en conséquence pas possible à la Commission de céans, à ce stade et sur la base du dossier, d’apprécier si les critères d’adjudication ont été appliqués de manière correcte. On ne saurait dès lors conclure que le recours est manifestement mal fondé. Il existe au moins des doutes sur l’apparence de bien-fondé du recours, qui ne pourront être levés qu’au stade de l’examen approfondi au fond du recours. Dès lors que l’appréciation des chances de succès du recours ne conduit pas à un résultat sans équivoque, ces chances n’entrent pas en considération dans la pesée des intérêts en présence (ATF 110 V 45 consid. 5b, ATF 106 Ib 116 consid. 2a; JAAC

62.8 p. 65; Kölz/Häner, op. cit., n° 650). En conséquence, le sort de la requête d’effet suspensif dépend de la balance des intérêts publics et privés en jeu et de l’application du principe de proportionnalité, qui joue un rôle particulièrement important dans le cadre de la protection juridictionnelle provisoire (Moser, op. cit., n. 3.22; Häner, op. cit., p. 343-351). 3.a. Le but des mesures provisoires est la garantie d’une protection juridictionnelle effective qui permette en particulier de préserver les possibilités commerciales des recourants (art. XX § 2 et § 7 al. a AMP). Le recourant a notamment intérêt à la non-exécution immédiate de la décision lorsque, faute d’effet suspensif, la protection juridictionnelle deviendrait illusoire (Peter Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bâle/Stuttgart 1979, p. 206; Gygi, op. cit., p. 244 s.; Steinmann, op. cit., p. 149; Moser, op. cit. n. 3.21). Inversement, il faut toutefois assurer que le but poursuivi par la décision puisse toujours être atteint et ne soit pas indûment repoussé du fait d’une longue procédure dotée de l’effet suspensif (Steinmann, op. cit., p. 149; décision de la Commission de recours du 26 mars 1997, JAAC

61.77 consid. 3b). L’octroi de mesures provisoires joue un rôle central lorsque la décision attaquée est, comme dans le cas d’espèce, celle d’adjudication du marché (art. 29 let. a LMP). En l’absence d’effet suspensif, le contrat peut être conclu et exécuté, ce qui priverait définitivement le recourant de toute chance d’obtenir le marché, même si son recours était finalement jugé bien fondé. Il serait renvoyé à faire valoir des dommages-intérêts plafonnés à la réparation des dépenses encourues en relation avec les procédures de passation et de recours (art. 32 al. 2 et art. 34 al. 2 LMP) (décision de la Commission de recours du 15 juillet 1997, JAAC 62.32 I consid. 3e). Le risque de dommage irréparable est évident. En conséquence, le recourant a un intérêt évident à l’octroi de l’effet suspensif qui est seul à même de préserver ses possibilités commerciales et de lui garantir une protection juridictionnelle effective conforme aux exigences de l’art. XX § 2 AMP. b. L’OFMAC s’oppose à l’octroi de l’effet suspensif en invoquant d’abord un intérêt public à réaliser la construction du village d’exercices en respectant la planification temporelle prévue (réalisation en 2000-2003), car l’armée suisse ne dispose d’aucune installation permettant l’instruction des troupes mécanisées au combat en zone urbaine. La formation de la troupe ne peut avoir lieu aujourd’hui selon les règles de l’art. Un retard dans l’exécution du marché prolongerait cette situation insatisfaisante. Selon la jurisprudence de la Commission de recours, il appartient au pouvoir adjudicateur de tenir compte de manière raisonnable de l’hypothèse d’un recours dans la planification du marché et de ne pas créer lui-même une situation d’urgence qui rendrait illusoire toute demande d’effet suspensif. L’urgence ne peut être valablement alléguée lorsqu’elle résulte de la seule planification temporelle choisie par le pouvoir adjudicateur (décisions de la Commission de recours du 26 mars 1997, JAAC 61.77 consid. 3d, du 12 mai 1997, JAAC 61.76 consid. 3e). L’OFMAC ne démontre pas qu’il lui aurait été impossible de lancer plus tôt la procédure de passation du marché dont l’appel à candidatures a été publié dans la FOSC du 10 janvier 2000. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur n’invoque aucune urgence découlant de la mise en danger d’un intérêt public prépondérant pour justifier la conclusion

immédiate du contrat et l’exécution du marché (décisions de la Commission de recours du 15 juillet 1997, JAAC 62.32 I consid. 3g et du 25 novembre 1999, en la cause F. SA, C. SA, M. SA et P. & S.SA [CRM 1999-011], consid. 2d non publié). Le pouvoir adjudicateur invoque le fait qu’un retard dans l’exécution du marché empêcherait une bonne instruction des troupes mécanisées au combat en zone urbaine. Une légère prolongation de la situation insatisfaisante actuelle n’est toutefois pas de nature à empêcher toute forme d’instruction des troupes, de sorte qu’on ne saurait conclure qu’un éventuel retard mette en danger la sécurité de l’Etat. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur n’invoque aucune menace importante à un intérêt public prépondérant. c. Par ailleurs, l’OFMAC invoque l’intérêt privé des adjudicataires des 7 lots à éviter le préjudice financier qui résulterait d’un report de l’exécution des marchés par rapport à la planification temporelle initialement annoncée par le pouvoir adjudicateur. aa. Le poids des intérêts privés invoqués dépend du cercle des personnes privées susceptibles d’être affectées par la mesure d’effet suspensif. Ce cercle doit en conséquence faire l’objet d’une analyse préalable séparée. C’est à tort que le pouvoir adjudicateur considère que la mesure superprovisoire d’effet suspensif prononcée par ordre du Président de la Commission de recours concernerait l’ensemble des 7 lots adjugés. Une telle interprétation ne peut raisonnablement être déduite des pièces du dossier. En effet, l’appel à candidature du 10 janvier 2000 indiquait déjà que l’ouvrage était réparti en 7 lots indépendants. La décision de l’OFMAC adressée le 13 juillet 2000 au recourant ne concernait aussi que le lot n° 2. Le recours du consortium N. ne visait expressément que l’adjudication du lot n° 2, ainsi qu’il ressort tant de son exergue («Concerne: Village d’exercices de Bure, adjudication du Lot 2 «béton armé» - Recours») que de la première phrase du recours («… recours à la décision du 7 juillet 2000 parue dans la FOSC no 135-4813 relative à l’adjudication suivante: Place d’Armes de Bure - Construction d’un village d’exercices - Lot 2 construction de 30 maisons, béton armé»). Enfin, la décision superprovisoire de la Commission de céans du 27 juillet 2000 ne se réfère aussi dans son exergue qu’à l’adjudication du lot n°

2 («Concerne: recours du Consortium N. contre votre décision du 7 juillet 2000 relative au village d’exercices de Bure, adjudication du Lot 2 ‹Béton armé›»). Lorsque les différents lots destinés à la réalisation d’un même ouvrage sont attribués indépendamment, ils constituent des marchés distincts, et non un seul marché. Le cumul de la valeur des marchés de travaux nécessaires à la réalisation d’un même ouvrage est uniquement destiné à déterminer si le seuil déterminant pour l’application des règles de la LMP est atteint (art. 7 al. 2 et art. 5 al. 2 LMP; Christian Bock, Das europäische Vergaberecht für Bauaufträge, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1993, p. 272 s.). Le recours déposé par le consortium N. n’a, à juste titre, pour objet que l’adjudication du lot n° 2. Il en résulte qu’un éventuel effet suspensif ne peut formellement avoir d’effet que pour l’adjudication du lot n° 2, et en conséquence que pour l’adjudicataire de ce lot d’environ 5 millions de francs. Toute application du principe de la proportionnalité est superflue à ce titre. Toutefois, la réalisation des différents marchés de travaux et fournitures nécessaires à la réalisation d’un même ouvrage comporte des interdépendances pratiques très grandes. Un effet suspensif limité au seul lot n° 2, qui concerne la construction des 30 maisons en béton armé, peut retarder pratiquement l’exécution des autres lots, même si ces derniers ne sont pas formellement visés par l’effet suspensif. Il convient de tenir compte du risque de «spillover» dans la détermination du cercle des personnes touchées. Le pouvoir adjudicateur peut en tout cas d’ores et déjà conclure les contrats relatifs aux lots n° 1 et 3-7. Ensuite, l’exécution des travaux relatifs au lot n° 1 portant sur des travaux de génie civil (routes, chemin, conduites d’eau et d’électricité, terrassements généraux) peut débuter, car elle n’est pas affectée par une suspension temporaire qui affecterait la construction des maisons. Le préjudice allégué par l’OFMAC en relation avec l’adjudicataire du lot n° 1 est en conséquence et en toute hypothèse mal fondé. Une suspension de l’adjudication du lot n° 2 peut en revanche retarder l’exécution des lots n° 3 à 7 qui portent sur des travaux, fournitures, poses et installations à effectuer sur ou dans les 30 maisons à construire (charpentes, volets, portes, équipements

électriques, escaliers, plaques ondulées). La valeur médiane totale des lots n° 3-7 est de 2 590 090 francs. En résumé, les intérêts privés des adjudicataires des lots n° 2 à 7 doivent être pris en compte au titre de la pesée des intérêts en cause, même si un éventuel effet suspensif est formellement limité à la seule adjudication du lot n° 2. bb. L’OFMAC invoque la menace d’un préjudice financier pour les adjudicataires des lots affectés par un octroi de l’effet suspensif. Ces adjudicataires s’étaient fiés aux délais indiqués par le pouvoir adjudicateur pour organiser leurs propres activités et conclure d’autres contrats avec des tiers, de sorte qu’un report de l’exécution des marchés pourrait leur causer un préjudice financier. En outre, les prix et conditions étaient offerts par les adjudicataires en fonction de la planification initiale annoncée par le pouvoir adjudicateur et pourraient être majorés en cas de retard. Pour évaluer l’étendue de ce risque, l’OFMAC a demandé à tous les adjudicataires si leurs prix et conditions restaient valables si l’exécution du marché débutait avec 6 mois de retard, l’adjudicataire du lot n° 1 (génie civil) a fait valoir une majoration de 5% dans une telle hypothèse. Extrapolant à partir de cette demande unique, l’OFMAC considère qu’il pourrait devoir faire face à des frais de 1 million de francs pour l’ensemble des lots adjugés. En relation avec l’intérêt économique privé des adjudicataires, l’OFMAC fait indirectement valoir l’intérêt financier de la Confédération, et en définitive de la collectivité, à éviter les éventuels frais supplémentaires et dommages-intérêts réclamés par les adjudicataires. Des impératifs de nature financière ne relèvent pas de la notion d’intérêt public (ATF 119 Ia 44 consid. 4c; décision de la Commission de recours du 25 novembre 1999, en la cause F. SA, C. SA, M. SA et P. & S.SA [CRM 1999-011], consid. 2d non publié). Ils peuvent néanmoins être pris en compte, eu égard au principe de la proportionnalité, dans la balance générale des intérêts en cause (JAAC 43.45 consid. 2-4). La Commission de céans rappelle en premier lieu qu’il appartient au pouvoir adjudicateur de tenir compte de manière raisonnable de l’hypothèse d’un recours dans la planification du marché et de ne pas créer lui-même une situation d’urgence qui rendrait illusoire toute

demande d’effet suspensif. Une planification raisonnable requiert du pouvoir adjudicateur qu’il envisage un recours contre la décision d’adjudication (art. 29 let. a LMP), qui constitue la décision par excellence dans le domaine des marchés publics. L’exécution du marché doit être d’emblée planifiée et annoncée aux soumissionnaires en tenant compte de l’éventuel report causé par une procédure de recours. De même, les engagements demandés aux soumissionnaires quant à leurs prix et conditions doivent porter sur une durée qui inclut raisonnablement l’éventualité d’un recours. De plus, le coût supplémentaire de 1 million de francs évalué par l’OFMAC constitue une extrapolation maximaliste qui paraît exagérée. Le pouvoir adjudicateur a d’abord basé ses prévisions et ses demandes aux adjudicataires sur un retard de 6 mois dans l’exécution du marché. Cette prévision semble excessive. En l’état actuel du dossier, un jugement au fond devrait pouvoir être rendu à bref délai après le mémoire-réponse du pouvoir adjudicateur sur le fond et après l’envoi par celui-ci du dossier complet relatif à la passation du marché. Même l’hypothèse d’un second échange d’écritures ne permet pas de conclure à une durée de 6 mois de la procédure de recours. En outre, selon les moyens de preuves soumis par l’OFMAC, seul l’adjudicataire du lot n° 1 a fait valoir une prétention supplémentaire. Or, cet adjudicataire ne serait en aucun cas touché par l’octroi de l’effet suspensif (consid. 3c/aa supra). Rien n’indique par ailleurs que les six autres adjudicataires soumettent une demande équivalente et de manière fondée. d. Il résulte d’un examen prima facie, basé sur l’état de fait tel qu’il ressort des pièces du dossier, que le recourant a un intérêt digne de protection supérieur à celui du pouvoir adjudicateur et des autres adjudicataires concernés. Il se justifie en conséquence d’accorder l’effet suspensif au recours en ce qui concerne l’adjudication du lot n° 2.