Verwaltungsbehörden 17.06.2002 JAAC 67.8

1. (…) 2.a. En droit privé, la reconduction d’un contrat de durée déterminée pour une nouvelle période déterminée n’est pas illicite en soi, mais cette manière de faire ne doit pas servir à éluder l’application des dispositions sur la protection contre les congés abusifs ou à empêcher la naissance de prétentions juridiques dépendant de la durée des rapports de service. C’est à l’interdiction de la fraude à la loi qu’il faut recourir pour lutter contre de tels accords. En présence d’un élément frauduleux, les contrats successifs de durée déterminée sont transformés en un contrat de travail de durée indéterminée (ATF 101 Ia 465 consid. 2; arrêt non publié du Tribunal fédéral du 15 janvier 2001, en la cause P. [C 293/00], consid. 2a; Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., Berne 1996, p. 294 ss., n° 6 ad art. 334 du Code des obligations du 30 mars 1911 [CO], RS 220; Jean-Louis Duc / Olivier Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, p. 348; Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14e éd., Berne 1999, p. 134; Adrian Staehelin, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar], Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag, Art. 331-355 OR, Berne 1996, n° 5 ad art. 334 CO; Ullin Streiff / Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1993, p. 312, n° 7 ad art. 334 CO; Andrea Tarnutzer-Münch, in: Geiser/Münch, Stellenwechsel und Entlassung, Bâle1997, p. 63 s. ch. marg. 2.8 s.). Dans une décision non publiée du 4 juin 1998 (en la cause B. [CRP 1998-005], consid. 3c), la Commission de recours a laissé indécise la question de savoir si la jurisprudence relative aux contrats en chaîne en droit privé pouvait être appliquée de manière analogue en droit public. De son côté, le CEPF a déjà eu l’occasion de mettre au bénéfice de ladite jurisprudence les personnes engagées selon l’ordonnance du CEPF du 25 février 1987 sur les rapports de service spéciaux dans les écoles polytechniques fédérales et leurs établissements annexes (ci-après: ORS-EPF, RO 1987 812), considérant que l’application de l’ORS-EPF n’était pas possible, lorsque les tâches effectuées par ces personnes ne rentraient pas dans le cadre tracé par l’ORS-EPF (voir notamment la décision du CEPF publiée dans JAAC 56.4 consid. 2 et 3). La Commission de recours, sans se prononcer directement sur la question, a

implicitement admis la pratique (voir les décisions non publiées du 28 mars 2000, dans les causes R. [CRP 1999-030] et G. [CRP 1999-031], consid. 3a et b). Il convient à présent de confirmer la légalité de cette pratique. En effet, la fraude à la loi n’est pas plus tolérable en droit public qu’en droit privé. La stabilité de l’emploi recherchée par le droit de la fonction publique ne doit pas pouvoir être contournée abusivement par la conclusion successive de contrats de durée déterminée. En outre, en vertu du principe de l’égalité de traitement, le procédé consistant à soumettre un collaborateur à un régime juridique différent de celui des autres collaborateurs au service de la Confédération, sans que cette distinction repose sur des motifs sérieux, viole le droit à l’égalité de traitement (cf. dans ce sens la décision du CEPF, publiée dans la JAAC 64.64 consid. 1c). En l’espèce, le recourant n’était pas soumis à l’ORS-EPF, mais à l’ordonnance sur les assistants. Il s’agit donc d’examiner si la jurisprudence susmentionnée est également applicable aux personnes soumises à la dite ordonnance, c’est-à-dire si on peut également considérer, dans certaines circonstances, que les conditions d’application de l’ordonnance sur les assistants ne sont pas réunies et que le cas doit être apprécié à la lumière des dispositions du règlement des employés du 10 novembre 1959 (RE, RO 1959 1221 et les modifications ultérieures). La réponse à cette question est susceptible d’entraîner d’importantes modifications du statut du recourant, étant donné que le RE prévoit, à son art. 4, la possibilité de nommer des employés non permanents en qualité d’employés permanents. b. Selon l’art. 3 de l’ordonnance du 13 janvier 1993 sur les Ecoles polytechniques fédérales (RS 414.131, ordonnance sur les EPF), les assistants sont des personnes relevant des EPF, en règle générale titulaires d’un diplôme d’une haute école, engagées pour une durée limitée sous le régime du droit public. Ils assistent le professeur auquel ils sont subordonnés dans l’enseignement et la recherche et approfondissent leurs connaissances scientifiques. Selon l’art. 6 al. 1 de l’ordonnance sur les assistants des EPF, les rapports de service des assistants sont limités dans le temps en fonction des tâches qui leur sont confiées. En vertu de l’al. 2, l’assistant ou son supérieur

hiérarchique peut demander par la voie de service au président de l’EPF une prolongation de la durée des rapports de service. L’al. 3 prévoit que, en règle générale, la durée des rapports de service des assistants des 15e et 18e classes de traitement ne peut excéder six ans; exceptionnellement, elle peut être prolongée de deux ans au plus. Les rapports de service des premiers assistants ne peuvent dépasser une durée de six ans; leur traitement se situe dans les classes 20 à 24. Il ressort des dispositions qui précèdent que le statut d’assistant est par essence limité dans le temps (cf. à ce propos la décision de la Commission de recours publiée dans la JAAC 62.35 consid. 3b et 4b, confirmée par le Tribunal fédéral en date du 20 octobre 1997). Il est dès lors exclu de considérer systématiquement comme illégaux des renouvellements successifs d’un contrat d’assistant (cf. concernant d’autres catégories professionnelles, telles que par exemple les chargés d’enseignement, décisions non publiées de la Commission de céans du 24 septembre 1999, en la cause V. [CRP 1999-005], consid. 5c, confirmée par le Tribunal fédéral en date du 18 avril 2000, et du 16 avril 1997, en la cause Q. [CRP 1996-061], consid. 3). Il est en tous points légal de renouveler à diverses reprises un contrat d’assistant sans que celui-ci soit pour autant transformé en un contrat de travail de durée indéterminée. La question qu’il faut se poser en l’espèce est plutôt celle du bien-fondé de l’engagement du recourant selon l’ordonnance sur les assistants. L’application de cette ordonnance est possible lorsque l’EPFL engage une personne dont le cahier des charge est effectivement celui d’un assistant. Ladite ordonnance ne peut par contre pas régir les rapports de travail unissant l’EPFL à une personne assumant une autre fonction, par exemple celle de collaborateur scientifique. Dans ce dernier cas, ce sont les règles générales du RE qui trouvent application, règles desquelles pourrait découler le statut d’employé permanent (art. 4 RE en relation avec l’art. 3 al. 2 RE). C’est donc l’analyse du cas d’espèce qui permettra de définir le statut professionnel de l’intéressé et en conséquence les dispositions légales régissant ses rapports avec l’EPFL, à savoir l’ordonnance sur les assistants ou le RE. c. Les considérations qui précèdent sont en outre parfaitement conformes

au nouveau droit de la fonction publique. En effet, selon l’art. 19 al. 3 de l’ordonnance sur le personnel du domaine des EPF, basée sur la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1), les rapports de travail de durée déterminée concernant notamment les assistants et les premiers assistants ne peuvent pas être conclus dans le but de contourner la disposition relative à la protection contre le licenciement selon l’art. 14 LPers. Si la solution exposée ci-dessus est valable au regard du nouveau droit dont le but avoué est l’assouplissement des rapports de service, elle est d’autant plus justifiée sous l’empire de l’ancien droit qui accordait une importance au moins aussi grande à la garantie de l’emploi. 3.a.aa. Il convient en premier lieu d’examiner les tâches d’un assistant, respectivement d’un premier assistant à l’EPFL. Selon l’art. 8 al. 1 de l’ordonnance sur les assistants, les assistants de la 15e et de la 18e classe de traitement collaborent à l’enseignement, notamment aux exercices, aux colloques, aux travaux pratiques et aux séminaires. Ils exécutent des travaux de recherche et s’occupent des étudiants. L’al. 2 dispose que les assistants de la 18e classe de traitement assument par ailleurs des responsabilités importantes dans l’enseignement et la recherche relevant de leur supérieur hiérarchique, telles que la préparation et l’organisation d’exercices et de travaux pratiques, le développement de méthodes ou d’appareillages, l’encadrement des assistants débutants et l’accomplissement de tâches administratives. Quant aux premiers assistants, ils assument des tâches de direction relevant de la responsabilité du supérieur hiérarchique, telles que la préparation, l’organisation et l’exécution d’exercices, de colloques, de travaux pratiques, de séminaires et de projets de recherche, et déchargent le professeur de tâches administratives. Ils donnent des cours en remplacement du supérieur hiérarchique ou assument une charge de cours de façon indépendante (al. 3). Selon l’art. 9 al. 1 de l’ordonnance sur les assistants, l’élargissement et l’approfondissement des connaissances fait partie de l’activité des assistants. Dans la mesure où les exigences du service le permettent, ils peuvent participer à des projets de recherche, suivre des études postgrades et préparer une thèse de doctorat ou d’habilitation.

bb. En l’espèce, on remarquera en premier lieu que la formation et l’âge du recourant paraissaient dès le départ en décalage avec son statut d’assistant. En effet, les postes d’assistants sont généralement occupés par de jeunes scientifiques venant de terminer leurs études. Or, au moment où le recourant commence son activité d’assistant à l’EFFL, il a déjà plusieurs années d’expérience derrière lui. Par ailleurs, si l’on observe le fax envoyé par le

Prof. Y en date du 28 novembre 1988 au recourant, on constate effectivement que les termes dudit fax indiquent que le Prof. Y se réjouit de collaborer avec un scientifique dont l’expérience est reconnue. La subordination hiérarchique qui est une des caractéristiques du rapport entre l’assistant et son professeur n’apparaît pas véritablement dans le cas d’espèce. Le premier cahier des charges répartissait les activités du recourant à raison de 85% pour la recherche, à effectuer de manière indépendante, 10% pour la supervision de projets d’étudiants et 5% pour les rencontres avec des industriels. Le nouveau cahier des charges, valable dès 1996, prévoyait que la moitié du 80% de son temps devait être consacrée à ses activités de recherche de manière indépendante. Le cahier des charges attribué en juillet 1998 indiquait que toutes les tâches s’effectuaient de manière indépendante, notamment les travaux de recherche représentant 70% du temps. Le cahier des charges fut modifié une fois encore en date du 5 juin 2001: les tâches de recherche représentaient 35% du temps de travail, la coordination des contacts avec les industriels 20%, la préparation et la gestion des brevets d’invention 20%, l’encadrement des étudiants 15% et les divers 10%, toutes ces tâches s’effectuant de manière indépendante. Ce dernier changement correspond à la proposition du recourant de janvier 2001 (il va même plus loin que la proposition en augmentant le temps consacré à la recherche); dans la mesure où il a été signé par le Prof. Y, la Commission de recours estime qu’il s’agit d’un document qu’il faut prendre en compte. On constate que les travaux de recherche ont depuis le début constitué l’essentiel du travail du recourant et qu’il jouissait dès le départ dans ce cadre d’une grande indépendance, qui s’est accentuée avec le temps jusqu’à devenir totale. Or, l’ordonnance sur les assistants prévoit certes que les assistants assument des responsabilités dans les recherches relevant de leur supérieur hiérarchique, mais pas qu’ils conduisent de manière à ce point indépendante des projets de recherches. L’indépendance et le rôle de premier plan du recourant sont encore soulignés par le fait que le recourant est mentionné comme premier inventeur dans le formulaire de dépôt du brevet étranger (…). Au vu de ces éléments, on

peut soutenir à juste titre que la liberté - par opposition à la subordination hiérarchique - dont bénéficie le recourant est plus caractéristique de l’activité d’un collaborateur scientifique que de celle d’un assistant, voire d’un premier assistant. Dès les débuts de la collaboration entre l’EPFL et le recourant, la recherche a occupé une place prépondérante (cf. les cahiers des charges mentionnés ci-dessus) dans les activités de ce dernier, bien plus importante que les tâches d’assistanat pur, réduites à une portion congrue. Certes, le recourant a rédigé une thèse, ce qui est le propre d’un assistant. Toutefois, en parallèle à sa thèse et après avoir achevé celle-ci, il a poursuivi ses recherches. On ne peut donc pas dire qu’il a été engagé pour rédiger une thèse; d’autant plus qu’après l’achèvement de celle-ci, il est resté assistant encore durant plusieurs années, ce qui paraît pour le moins insolite vu son expérience et ses compétences. Ceci laisse à penser que l’EPFL cherchait à prolonger au maximum le temps durant lequel le recourant effectuerait ses recherches sur son site, en exploitant toutes les possibilités offertes par l’ordonnance sur les assistants. On voit mal pour quelle autre raison le recourant n’a pas été nommé premier assistant dès l’achèvement de sa thèse. Il ne ressort par ailleurs du dossier aucune circonstance extraordinaire qui permettrait de motiver autrement la prolongation exceptionnelle de deux ans des rapports de service du recourant en tant qu’assistant. Cette impression est confirmée notamment par la lettre du Prof. Y de cette période, qui indique: «afin de poursuivre ces recherches dont les débouchés peuvent être importants pour l’industrie, nous désirons continuer de bénéficier des compétences de M. X […] nous prévoyons que M. X puisse continuer à être employé par l’EPFL pour une durée indéterminée». Aucune pièce du dossier ne contredit véritablement cette information. Au vu de ces éléments, l’engagement du recourant par des contrats de durée à ce point limitée (au maximum une année) paraît peu compréhensible. En raison des considérations qui précèdent, il apparaît que l’engagement du recourant comme assistant n’est pas conforme à l’esprit de l’ordonnance sur les assistants. Ce sont donc les règles générales du règlement des employés qui doivent trouver application au cas d’espèce.

b.aa. Les rapports de service des employés de droit public ne sont pas liés à une période administrative. Conformément à l’art. 8 al. 2 RE, ils peuvent être résiliés par l’une ou l’autre partie en tout temps, sous réserve des délais légaux et avec indication des motifs. Si les rapports de service ont duré dix ans, les effets de la résiliation interviennent pour la fin du sixième mois qui suit celui où le congé a été donné (art. 8 al. 2 let. a RE). Le RE ne contient aucune disposition précisant les motifs pour lesquels l’autorité peut prononcer une telle mesure. Selon la jurisprudence, la résiliation ordinaire des rapports de service, contrairement à la résiliation pour justes motifs au sens de l’art. 77 RE, n’implique pas nécessairement l’existence d’un motif particulièrement grave, mais seulement celle d’un motif objectivement fondé. Il suffit que la résiliation se tienne dans les limites du pouvoir d’appréciation de l’administration et qu’elle apparaisse comme une mesure raisonnable au vu des prestations et du comportement de l’agent et compte tenu des composantes personnelles, ainsi que des données particulières au service en cause. La résiliation peut également être fondée sur des motifs objectifs tels que le manque de travail correspondant aux capacités de l’intéressé ou la suppression du poste (ATF 108 Ib 210 consid. 2; Tobias Jaag, Das öffentliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich - ausgewählte Fragen, in Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1994, p. 463 et réf. citées; Elmar Mario Jud, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Saint-Gall 1975, p. 172). bb. En l’espèce, l’EPFL ne formule aucun reproche à l’encontre du recourant. Il ressort certes de la lettre du Prof. Y du 7 mars 2001 que le domaine de recherche du recourant n’était pas prioritaire pour le laboratoire, que celui-ci n’avait pas recherché en son nom des subsides de recherche (tout en reconnaissant qu’avec son aide un accord d’industrialisation se basant sur ses recherches allait être développé), ni assumé une charge de cours malgré les propositions qui lui avaient été faites. Ces motifs étaient toutefois avancés pour expliquer pour quelles raisons il n’était pas possible de lui proposer une

place de collaborateur scientifique. Ils n’étaient pas destinés à justifier un licenciement; ils ne sont au surplus pas accompagnés de moyens de preuve. L’on pourrait même se demander en l’occurrence si le non-renouvellement des rapports de service n’est pas une forme de représailles contre la lettre du recourant demandant à être mis au bénéfice du statut d’employé permanent.

Il survient en effet sans avertissement préalable au milieu de projets en cours, comme le prouve notamment le fait que le recourant est encore prié de participer à des conférences en 2002, c’est-à-dire après l’expiration du contrat le liant à l’EPFL. Il faut constater que ni la décision de l’autorité inférieure ni celle de l’EPFL ne sont suffisamment motivées pour justifier la résiliation des rapports de service. La cause doit donc être renvoyée au CEPF pour nouvelle décision, par laquelle il enjoindra à l’EPFL de mettre le recourant au bénéfice du statut d’employé permanent au sens du RE et de rendre, le cas échéant, une décision de résiliation motivée, respectant les délais légaux. Le recourant devant d’ores et déjà être considéré comme un employé permanent, il a l’obligation de continuer à travailler pour l’EPFL et celle-ci est tenue de lui verser son salaire selon les règles du RE. En vertu de l’art. 4 RE en relation avec l’art. 3 al. 2 RE, l’octroi du statut d’employé permanent s’accompagne d’un effet rétroactif au 1er juillet 1993. En effet, selon l’art. 4 1ère phrase RE, l’employé non permanent est nommé employé permanent au plus tard après une activité ininterrompue de trois ans, s’il a 20 ans révolus, s’il est certain que l’emploi sera durable et à condition que son travail et son comportement aient donné satisfaction. Au 1er juillet 1993, le recourant avait derrière lui une activité ininterrompue de trois ans et 20 ans révolus. Il ressort en outre du dossier que son comportement donnait pleinement satisfaction. Au vu de la durée des rapports de service entre le recourant et l’EPFL, qui se poursuivent d’ailleurs apparemment encore à l’heure actuelle (selon l’exemple de l’invitation à la conférence aux USA en 2002), la condition du caractère durable de l’emploi était également acquise. Etant ainsi avéré que le recourant aurait dû être nommé employé permanent en date du 1er juillet 1993, il se justifie d’assortir sa nomination en qualité d’employé permanent d’un effet rétroactif au 1er juillet 1993.

4. (…)

Informations générales sur la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral