Verwaltungsbehörden 12.12.2003 JAAC 68.65

1. (…) 2.a. In ihrer Vernehmlassung vom 18. November 2003 bestreitet die Vergabebehörde vorweg die Legitimation der Beschwerdeführerin, soweit sie als einzelne Partnerin einer Bietergemeinschaft Beschwerde führt. Als bei der Präqualifikation nicht berücksichtigte Antragstellerin (auf Teilnahme an einem Vergabeverfahren) ist die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Bst. a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021). Gemäss Rechtsprechung der BRK kann im Falle einer Bietergemeinschaft (Arbeitsgemeinschaft) grundsätzlich auch ein einzelner Gesellschafter allein Beschwerde erheben, insbesondere um für die Gesellschaft allfällige Nachteile abzuwehren. An der Legitimation fehlt es indes dann, wenn ein oder mehrere Gesellschafter bewusst aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden und an einem Zuschlag bzw. an einer weiteren Teilnahme am Submissionsverfahren nicht mehr interessiert sind (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 640 mit Hinweisen). Die S. AG hat am 28. November 2003 (fristgemäss) eine Erklärung nachgereicht, gemäss der sie weiterhin Mitglied der Bietergemeinschaft A. AG/S. AG sei; das Gleiche ergibt sich auch aus dem Fax der S. AG vom 11. Dezember 2003. Die Beschwerdelegitimation der A. AG kann folglich anerkannt werden, wobei diese mangels Vertretungsvollmacht der S. AG im vorliegenden Verfahren alleine als Beschwerdeführerin anzusehen ist. b. Auch mit Bezug auf die formellen Voraussetzungen, die eine Beschwerde an die Rekurskommission zu erfüllen hat, vermag die Eingabe vom 26. September 2003 - entgegen der Ansicht der Vergabebehörde - den Anforderungen gemäss Art. 52 VwVG zu genügen. Immerhin enthält sie das (sinngemässe) Begehren, die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG sei - ebenfalls - für die Angebotsphase zuzulassen. Die Minimalanforderungen, die an eine Begründung der Beschwerde zu stellen sind, können ebenfalls als erfüllt betrachtet werden. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 3.a. Bei der Eignung im Rahmen eines Submissionsverfahrens stellt sich die Frage nach der Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags. Eignung liegt dann vor, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und

technischer Hinsicht erfüllen kann (vgl. Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB], SR 172.056.1; Art. VIII Bst. b des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÜoeB], SR 0.632.231.422 sowie Entscheid der BRK vom 4. Februar 1999, veröffentlicht in VPB 64.9 E. 2a/dd; Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 284 ff.). Die Auf-traggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf. Eine besondere Rolle spielen die Eignungskriterien im selektiven Verfahren. Hier wird die Eignung der Anbieter aufgrund eines Teilnahmeantrags in einem gesonderten Verfahren vorab geprüft (so genannte Präqualifikation). Nur wer die Eignungskriterien (in genügendem Mass) erfüllt, darf im selektiven Verfahren ein Angebot einreichen. Zweck der - gegenüber dem offenen Verfahren zusätzlich vorgeschalteten - Eignungsprüfung ist die frühzeitige Ermittlung derjenigen Anbieter, die grundsätzlich fähig und in der Lage sind, den konkret ausgeschriebenen Auftrag angemessen auszuführen bzw. die (rechtzeitige) Ausscheidung derjenigen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen (vgl. Entscheide der BRK vom 6. Dezember 2002 i.S. E. [BRK 2002-012], E. 2a; vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2a; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 153). b. Art. 15 Abs. 4 BoeB bietet der Vergabebehörde die Möglichkeit, die Zahl der zur Angebotsabgabe Einzuladenden zu beschränken, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt werden kann. Die Beschränkung kann sich z. B. aus finanziellen Gründen aufdrängen, um die Kosten des Vergabeverfahrens in einem vernünftigen Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert des Beschaffungsgegenstandes zu halten. Dabei muss ein wirksamer Wettbewerb jedoch stets gewährleistet sein. Die Auftraggeberin muss nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11) mindestens drei Anbieter zur Angebotsabgabe einladen, sofern so viele für die Teilnahme qualifiziert sind, wobei die vorgenannte Bestimmung keine Auskunft darüber gibt, ob diese Zahl von drei Anbietern in allen Fällen eine genügende Zahl darstellt, um den wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. In formeller Hinsicht setzt die Beschränkung der zur Angebotseinreichung Einzuladenden

überdies eine entsprechende Bekanntmachung in der Ausschreibung voraus (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 286 mit Hinweisen). c. Die Auftraggeberin gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 9 Abs. 2 BoeB; vgl. Entscheide der BRK vom 13. Juni 1997 i.S. E. + R. [BRK 1997-006], E. 4b/bb und i.S. A. et alteri [BRK 1997-007], 5b/bb). Sie kann für die Überprüfung der Eignung der Anbieter und Anbieterinnen insbesondere die in Anhang 3 VoeB genannten Unterlagen erheben und einsehen. Sie trägt bei der Bezeichnung der notwendigen Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung (Art. 9 VoeB). d. Ein Ziel des öffentlichen Beschaffungsrechts ist es, das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen transparent zu gestalten (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BoeB). Muss letztlich die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (vgl. Art. 21 Abs. 1 BoeB betreffend Zuschlagskriterien) für Aussenstehende nachvollziehbar sein (vgl. Entscheid der BRK vom 25. August 2000, publiziert in VPB 65.9 E. 2a), so bedarf es ebenfalls bereits einer transparenten Teilnehmerauswahl, welche es der Rekurskommission ermöglicht, den Auswahlentscheid betreffend die Teilnahme im selektiven Verfahren im Lichte der publizierten Eignungskriterien zu überprüfen (vgl. Entscheid der BRK vom 6. Dezember 2002, a.a.O., E. 2c). Bezüglich der vorgängigen Bekanntgabe der

Eignungskriterien und der Pflicht der Vergabebehörde, ihren Entscheid über die Selektion der Anbieter nachvollziehbar in Form eines Evaluationsberichts zu dokumentieren, gelten die Voraussetzungen zu den Zuschlagskriterien entsprechend. e. Bei einer Beschränkung der Anzahl der zum Angebot zugelassenen Bewerbern im selektiven Verfahren muss die Auswahl in einer objektiven, den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz verpflichteten Weise erfolgen. Das BoeB oder die VoeB enthalten keine Vorschriften darüber, wie die Vergabestelle dabei vorgehen muss. Art. X Ziff. 1 Satz 2 ÜoeB verpflichtet die Beschaffungsstellen lediglich, die Anbieter «in gerechter und nichtdiskriminierender Weise» auszuwählen. In praktischer Hinsicht kommt insbesondere eine Bewertung der Bewerber mit Punkten anhand der Eignungskriterien mit anschliessender Rangierung in Frage (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 132 mit Hinweis). 4.a. Unbestritten ist vorliegend, dass die Beschwerdeführerin die Eignungskriterien erfüllt. Die Vergabebehörde hat in ihrer Verfügung vom 8. September 2003 festgestellt, dass grundsätzlich alle Antragsteller geeignet wären, den Auftrag zu erfüllen. Ebenfalls nicht bestritten ist die Zulässigkeit der Beschränkung auf sechs zur Angebotsabgabe Einzuladende (oben E. 3b). Die Eignungskriterien waren vorab bekannt gegeben worden. Insoweit ist das vorliegende Vergabeverfahren nicht zu beanstanden (E. 3c). b. Die Bewerbungsunterlagen wurden je einzeln und unabhängig voneinander von den Partnern der Beschaffungsgemeinschaft (SBB und Post) geprüft und mit einer «Nutzwertanalyse» gemäss den in Ziff. 3.5 der Ausschreibung publizierten Eignungskriterien bzw. den in Ziff. 4.2 der Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Nachweisen für deren Erfüllung bewertet. Die Teilnahmeanträge wurden überdies einem neutralen Experten zur Beurteilung und Bewertung unterbreitet (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 11-13). Die Beschwerdeführerin ist ungeachtet ihrer grundsätzlichen Eignung nach dem Präqualifikationsverfahren ausgeschieden, da sie in der konsolidierten Rangliste lediglich Rang sieben einnimmt. c. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auswahl der sechs zur Offerte zuzulassenden Antragsteller sei nicht in korrekter Art und Weise erfolgt. Sie beanstandet in ihrer Beschwerde vom 26. September 2003 die Bewertung der verschiedenen Eignungskriterien. Gemäss ihren Ausführungen

in der öffentlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2003 würde sie die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG (im Folgenden nur «Bietergemeinschaft») auf dem zweiten bis vierten, mindestens aber auf Rang fünf oder sechs sehen, nicht auf dem siebten. Sie rügt, die Vergabebehörde habe bei der Bewertung der Eignungskriterien nur die Beschwerdeführerin berücksichtigt anstatt die ganze Bietergemeinschaft mit Einschluss der S. AG; dies gelte namentlich für das Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Tatsächlich haben sich nach Einsicht in die Unterlagen zum Präqualifikationsverfahren und nach Befragung der Parteien durch das Gericht anlässlich der Verhandlung vom 12. Dezember 2003 Unklarheiten hinsichtlich der Bewertung der Eignungskriterien ergeben. Insbesondere die Note eins der Bietergemeinschaft beim Unterkriterium «Rechtsform und Gesellschaftskapital» erweist sich als nicht nachvollziehbar. Die Vernehmlassung der Vergabebehörde vom 18. November 2003 und die

Befragung von deren Vertretern durch das Gericht am 12. Dezember 2003 ergab keine Klärung, ein konkreter Grund für diese schlechte Note konnte von diesen nicht genannt werden. Der an der Verhandlung erhobene Vorwurf der Beschaffungsgemeinschaft, dass von der Beschwerdeführerin kein Geschäftsbericht eingereicht worden sei, ist für die Begründung dieser schlechten Note nicht stichhaltig. Ein fehlender Geschäftsbericht könnte allenfalls für die Benotung des Unterkriteriums «Umsatz» relevant sein; hier hat die Bietergemeinschaft jedoch wie alle andern Anbieter die Note drei erhalten. Ebenfalls ist das von der Vergabebehörde vorgebrachte Argument unzutreffend, in den Unterlagen der Bietergemeinschaft (Ziff. 3 des Formulars für die Anträge) seien nicht für beide Partner getrennte Angaben gemacht worden. Ein durch die Rekurskommission vorgenommener Vergleich der von den anderen präqualifizierten Bewerbern mit betreffend «Rechtsform und Gesellschaftskapital» besseren Noten (insbesondere derjenigen mit Note drei) eingereichten Unterlagen mit denjenigen der Bietergemeinschaft lieferte ebenfalls keinen Aufschluss darüber, weshalb die Bietergemeinschaft in jener Kategorie so markant schlechter abschnitt. Es besteht Grund zur Annahme, dass jedenfalls bei diesem Teilkriterium mit ungleichen Ellen gemessen wurde. Zusammenfassend ergibt sich nach Einsicht in die Unterlagen des Präqualifikationsverfahrens und Anhörung der Parteien, dass für die schlechte Benotung der Bietergemeinschaft bei dem Kriterium «Rechtsform und Gesellschaftskapital» eine sachlich haltbare Begründung auch nicht ansatzweise erkennbar ist. Im Gegenteil ist aufgrund des Vergleichs mit den andern Anbietern davon auszugehen, dass die Note eins (unter Berücksichtigung der Kooperation mit der S. AG) eindeutig zu niedrig ist. Die Bewertung bewegt sich damit ausserhalb des der Vergabebehörde zukommenden Ermessens. Nach Berechnung durch die Rekurskommission würde bereits eine minimale Korrektur (hin zu einer durchschnittliche Note) der Bewertung von «Rechtsform und Gesellschaftskapital» zu einem besseren Rang der Bietergemeinschaft - unter die ersten sechs - führen und somit zu ihrer Zulassung zur Angebotsabgabe. Bei diesem Stand der Dinge erübrigt sich eine nähere Überprüfung der weiteren Kriterien. Die von der Vergabebehörde im erwähnten Punkt vorgenommene Bewertung hält einer Überprüfung

durch die Rekurskommission nicht stand; insofern liegt eine Verletzung von Bundesrecht vor (vgl. Art. 31 BoeB, oben E. 1d). 5.a. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung vom 8. September 2003 ist insoweit aufzuheben, als sie die Bietergemeinschaft nicht zur Abgabe eines Angebotes zulässt. Die Rekurskommission entscheidet in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück (Art. 32 Abs. 1 BoeB). Erweist sich die Beschwerde als begründet und ist der Vertrag mit dem Anbieter oder der Anbieterin bereits abgeschlossen worden, so stellt die Rekurskommission lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 32 Abs. 2 BoeB). Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde keinen Antrag auf aufschiebende Wirkung gestellt (vgl. Art. 28 BoeB). Die Beschaffungsgemeinschaft hat deshalb das Vergabeverfahren fortgesetzt, laut ihren Ausführungen anlässlich der öffentlichen Verhandlung hat sie verschiedene Workshops und Arbeitssitzungen veranstaltet und die Anbieter hatten bis am 20. November 2003 ein «kommerzielles

Grundangebot» einzureichen, wobei vier Teilnehmer von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hätten. Es ist offensichtlich noch kein Zuschlag erfolgt, geschweige denn mit einer Anbieterin ein Vertrag abgeschlossen worden. Ein Anwendungsfall im Sinne von Art. 32 Abs. 2 BoeB liegt mithin nicht vor. Die Beschwerdeführerin verlangt nicht einen Abbruch und die Wiederholung des ganzen Vergabeverfahrens, sondern vielmehr die Zulassung zur Offertstellung. Der versäumte Antrag auf aufschiebende Wirkung hat nicht zur Folge, dass die Beschwerdeführerin zwingend vom Verfahren ausgeschlossen werden muss, sondern die Zulassung zum Angebot ist trotzdem noch möglich (vgl. Entscheid der BRK vom 6. Dezember 2003 i.S. E. AG [BRK 2002-012], E. 4b). Laut Ausführungen von Seiten der Vergabebehörde anlässlich der öffentlichen Verhandlung wurden zwar bis am 20. November 2003 vier kommerzielle Grundangebote eingereicht, die technische Evaluation wurde jedoch noch nicht durchgeführt und ist für den Januar 2004 geplant. Der Zuschlag sei - unter dem Vorbehalt der Einhaltung des Verfahrensprogramms - für die erste Hälfte des kommenden Jahres vorgesehen. Das Vergabeverfahren ist folglich noch nicht dermassen weit fortgeschritten, dass eine Zulassung der Bietergemeinschaft nicht mehr praktikabel erscheint. Die Beschwerdeführerin hat anlässlich der Verhandlung beteuert, sie wäre innert relativ kurzer Zeit in der Lage, den Rückstand gegenüber den Mitbewerbern aufzuholen, da sie betreffend dem projektierten Auftrag genügend Erfahrung habe und schon über die nötigen Produkte verfüge. Es kann also davon ausgegangen werden, dass es der Beschwerdeführerin möglich ist, innert nützlicher Frist ein kommerzielles Grundangebot nachzureichen und somit das Vergabeverfahren nicht über Gebühr verzögert würde. Somit ist dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Zulassung zur Offertstellung in der von der Beschaffungsgemeinschaft ausgeschriebenen Vergabe zu entsprechen. Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführerin durch das Versäumen des Antrags um aufschiebende Wirkung insofern einen gewissen Nachteil erleidet, als sie für die Ausarbeitung ihrer Offerte nun etwas weniger Zeit zur Verfügung hat als ihre Konkurrenten. Nach dem Gesagten hat die Vergabebehörde die Bietergemeinschaft A. AG/S. AG (neben den bereits präqualifizierten Teilnehmern) zum Angebot zuzulassen. Es ist ihr eine

angemessene, relativ kurze Frist zur Einreichung des «kommerziellen Grundangebots» zu gewähren und sie ist im Folgenden wie die anderen Teilnehmer am weiteren Vergabeverfahren zu beteiligen, dies in einer Weise, dass die Chancengleichheit der Bietergemeinschaft mit den übrigen präqualifizierten Teilnehmern gewahrt bleibt (vgl. auch Entscheid der BRK Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache wird das anlässlich der öffentlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2003 von der Beschwerdeführerin (nachträglich) noch gestellte Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für den Rest des Verfahrens gegenstandslos. b. (…)