ADSL II: Verfügung vom 19.10.2009

D Dispositiv

SSCOM .....nucnnnennnennnennnennnennnennnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn NsmMängel .....unueeessesnnnnnnnnnnnennnnnnnnnnnnnn nennen ernennen

500/300-Angebot.......unnseesessssnnnnnnnnnnnennennn nenne tien gemäss Art. 6 EMRK ..........nuussneerseeeeeennnnn

Tabellenverzeichnis Tabelle 1: Verfügbare drahtgebundene Brei Tabelle 2: Geschaltete Breitbandanschlüsse

Tabelle 3: Die durchschnittlichen Margen de Jahr 2006 und 2007 sowie deren Berechnuı

Tabelle 4: Wirtschaftlichkeitsrechnung inkl. Angaben von Swisscom.

Tabelle 5: Identische Rechnung wie in Tabe Akquisitionskosten über vier Jahre.

Tabelle 6: Gegenüberstellung der Retail-Ve von Swisscom (Wholesale)

Tabelle 7: Gegenüberstellung von Retail-Pr

Tabelle 8: Betriebsertrag und Verlust von Bl

Tabelle 9: Erfolgsrechnung von Bluewin für

Tabelle 10: Umsatz und Ertrag von Swissco

Tabelle 11: Zusammenfassung der Sanktior

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Schematische Darstellung eine Abbildung 2: Schematische Darstellung des Abbildung 3: Marktanteilsentwicklung der be

Abbildung 4: Die Marktanteilsentwicklung de Schweiz vom Januar 2001 bis Dezember 2(

Abbildung 5: Die Anzahl geschalteter Breitb ADSL-Technologie vom Januar 2000 bis De

Abbildung 6: Die Anzahl Breitbandanschlüs: bis Dezember 2007...........222msssnnennen nern

Abbildung 7: Die Marge von Bluewin (Swiss Abbildung 8: Die Marge von Sunrise (Test 2 Abbildung 9: Die Marge von Tele2 (Test 2).

Abbildung 10: Die Verluste von Bluewin mit

tbandanschlüsse 26 nach Unternehmen im Dezember 2007 30

r vier grössten ADSL-Anbieter der Schweiz im

1g (Franken pro Kunde pro Monat) 52 Trennung der Akquisitionskosten mit den lle 4 mit linearer Abschreibung der rluste von Bluewin und den Wholesale-Gewinnen

2is und Wholesale-Kosten (Franken pro Monat) uewin in Tausend Franken 73

die xDSL-Breitbanddienste in Tausend Franken m Wholesale BBCS in Tausend Franken 74 isberechnung in Franken 100 2S XDSL-ANSCHIUSSES. 00.0.0... e eect e eee e teeta 12 Breitbandmarktes in der Schweiz...................- 24 ar fünf grössten Breitbandinternetanbieter der VOT ..22uunnnsnnsnnnsnnnnennnnnnnnnnnnnnnenennnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn 32 andanschlüsse basierend auf Kabel- und auf zember 2007.......222unnnnnnnnnnennnnnnnnnnnnnnnennnnnn nn 33

se der grössten fünf Anbieter von Januar 2001

Launannnennnnnsnsnnnnnnnnnnnnnnnrnnnnnnnnsnnnnrnnsnnensnnnnnnnnnnnnnnn 34 com) im Bereich DSL (Test ]).........................- 53 )ausssesssssnnennnnennnennnennnennnennnennnnennnennnennnennnennnennn nn 54 LAnnnnnnanennnnnnnsennnsnnennnnnnrrnnnnnnsnsnnnnnsnnnnnnsnnnnnnrnnnnnn 54

und ohne abgeschriebene Akquisitionskosten. 60

Häufig verwendete Abkürzungen

Abkürzung Bedeutung

ADSL Asymmetric Digital Subscriber Lin BAKOM Bundesamt für Kommunikation BBCS Broadband Connectivity Service BGer Bundesgericht

CATV Cable Television (Network) ComCom Eidgenössische Kommunikationsk EGV Vertrag zur Gründung der Europa FDA Fernmeldedienstanbieter

FMG Fernmeldegesetz

ISP Internet Service Provider

KG Kartellgesetz

n.a. not available

REKO/WEF Rekurskommission für Wettbewer RPW Recht und Politik des Wettbewerb SVKG Sanktionsverordnung

VKU Verordnung Uber die Kontrolle vor WEKO Wettbewerbskommission

XDSL Digital Subscriber Line (x steht für

commission

ischen Gemeinschaft

bsfragen

S

ı Unternehmenszusammenschlüssen

eine Variable)

A Sachverhalt

A.1 Gegenstand der Untersuchun

1. Am 20. Oktober 2005 eröffnete das S riat) im Einvernehmen mit dem Präsidenteı tersuchung im Sinne von Art. 27 ff. des Bt werbsbeschränkungen vom 6. Oktober 199 wurde gegen die Swisscom AG und die Swi

2. Gegenstand der Untersuchung ist die Dienste (Asymmetric Digital Subscriber Lin dere ist abzuklären, ob die Preise für die Vc com im Vergleich zu den Endkundenpreis dienstanbietern (FDA), welche ebenfalls Br len wollen (Internet Service Provider; ISP) haltensweisen können einen Missbrauch « KG begründen.

3. Diese Untersuchung wurde unter anc men einer ersten Untersuchung im Bereich ziellen Uber hohe Preise fur ADSL-Vorleis Swisscom praktizierten Endkundenpreisen Communications AG (Sunrise) und andere sich bei der Preissetzung von Swisscom t Price Squeeze).

4. Eine erste Untersuchung im Bereich ; Swisscom für die ADSL-Vorleistungsange Swisscom ihrem gruppeneigenen Internet S den anderen Anbietern. Mittels vorsorgliche WEKO deshalb Swisscom, anderen ISP de minierungsfreien Zugang zu den ADSL-Vor Nachdem Swisscom auch auf allfällige Ri Rabatten verzichtete, wurde die erste Al eingestellt”.

5. Die Klagen der alternativen ISP, welc Bereich ADSL führten, richteten sich gegen ist eine im Bereich der Telekommunikatior Sitz in Ittigen (Bern). Die Eidgenossenschaf und stimmenmässige Mehrheit”. Swisscom Monopolunternehmens im Telekommunika mobile Datenübertragungsnetzwerke und b le, die netzgebundene und die Internet-Pro an. Innerhalb von Swisscom ist der Gesch: Gruppe erwirtschaftete in den letzten Jahreı

• Vgl. RPW 2002/3, 440 ff.; RPW 2007/3, 410 ff.

• Vgl. RPW 2007/3, 410 ff m.w.H.

3 Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. Apt onsunternehmung des Bundes (Telekommunika

g

ekretariat der Wettbewerbskommission (Sekreta- 1 der Wettbewerbskommission (WEKO) eine Un- Indesgesetzes über Kartelle und andere Wettbe- 5 (Kartellgesetz, KG; SR 251). Die Untersuchung sscom Fixnet AG (beide: Swisscom) eröffnet.

Preispolitik von Swisscom im Bereich der ADSL- 2), also von Breitbandinternetdiensten. Insbesonrleistungsangebote für ADSL-Dienste von Swissen derart hoch sind, dass anderen Fernmeldeeitbanddienstangebote an Endkunden bereitstelkeine zureichende Marge verbleibt. Solche Versiner marktbeherrschenden Stellung nach Art. 7

lerem aufgrund von Hinweisen von ISP im Rah- ADSL eröffnet‘. Die ISP beklagten sich im Spetungen, welche ihnen im Vergleich zu den von keine genügende Marge beliessen. Die Sunrise ISP machten beispielsweise geltend, es handle ım eine sog. Kosten-Preis-Schere (Margin- oder

\DSL betraf insbesondere ein Rabattschema von »bote. Aufgrund des Rabattschemas gewährte ervice Provider (ISP) Bluewin höhere Rabatte als r Massnahmen vom 6. Mai 2002 verpflichtete die ın gleichen Rabatt wie Bluewin und einen diskrileistungsangeboten von Swisscom zu gewähren. ickforderungen der den anderen ISP gewährten JSL-Untersuchung infolge Gegenstandslosigkeit

ne zur Eröffnung dieser zweiten Untersuchung im die Preispolitik von Swisscom. Die Swisscom AG 1 tätige spezialgesetzliche Aktiengesellschaft mit t hält als Aktionärin der Swisscom AG die kapital- | ist Rechtsnachfolgerin des früheren staatlichen tionsbereich. Swisscom verfügt über fixe sowie ietet Dienstleistungen und Produkte für die mobitokoll-basierte Sprach- und Datenkommunikation äftsbereich Bluewin als ISP tätig. Die Swisscom- 1 einen Jahresumsatz von rund 10 Mrd. Franken.

il 1997 über die Organisation der Telekommunikatitionsunternehmungsgesetz, TUG; SR 784.11).

6. Beklagt über die Preispolitik von Swis besondere Sunrise und Tele2 Telecommur netzbasierte und mobile Sprachkommunik: vat- und Geschäftskunden an. Sunrise ist ; mark Communications”. Tele2 war die Toc tatigen Telekommunikationsunternehmens. kommunikationsdienstleistungen in den B diensten. Tele2 bezeichnete sich als den z Schweiz. Inzwischen hat sich Tele2 aus de! Geschafte wurden von Sunrise Ubernomme

A.2 Verfahren

7. Nach der Untersuchungseröffnung ar KG im Schweizerischen Handelsamtsblatt Bundesblatt vom 27. Dezember 2005 (BBI z

8. Das Sekretariat richtete am 19. Ju Sachverhalts an Sunrise, Tele2 und Swiss anderem Fragen zur Anzahl der ADSL-Ans diesem Bereich’. Die befragten Unternehm le2), 4. August 2006 (Sunrise) und am 18. 2007 wurde Swisscom ein aktualisiertes Akt

9. Weitere Befragungen von Marktteilne| September 2007 und am 11. September 2( Green.ch AG (Green), Sunrise, Tele2 und (Cablecom) und den Wirtschaftsverband

cable”. Nebst weiteren Fragen zur Wirtsct den Marktverhältnissen ging es auch um ei ten auf diese Marktbefragungen sowie auf | dem 25. September 2007 und 18. April 2C Dezember 2007 einen Auszug aus der I zungsverhalten der Schweizer Bevölkerun Studie gingen am 8. Januar 2008 ein’.

10. Im Rahmen der sich auf Art. 41 KG s für Kommunikation (BAKOM) als sektorspe Fragen zu beantworten. Hauptsächlich haı Vorleistungen von Breitbandinternetangebo tariat dem BAKOM für dessen Abklärun

“ BSE Software GmbH (Solnet), Cyberlink Interr Init Seven AG, Magnet.ch AG, Netstream AG, T

> Sunrise erwirtschaftet in der Schweiz einen Jal

© Im November 2008 übernahm Sunrise samtlict diese seither alleine (vgl. RPW 2008/4, 668 ff.). bis Ende des Jahres 2007 beschränkt, wird Tele ständiger FDA bzw. ISP behandelt. Vgl. auch Nz le2 Schweiz".

7 Akten Nr. 6-8.

® Akten Nr. 16, 18 und 27. ° Akten Nr. 33-38.

10 Akte Nr. 66.

11 Akte Nr. 73.

12 Akte Nr. 39.

scom haben sich neben weiteren Anbietern“ inslication Services AG (Tele2). Sunrise bietet festitions- und Datenlösungen (u.a. als ISP) für Priu 100% eine Tochtergesellschaft von Tele Danhtergesellschaft eines gleichnamigen europaweit

Tele2 war in der Schweiz Anbieter von Teleereichen Festnetz, Mobiltelefonie und Internetweitgrössten alternativen Festnetzanbieter in der m schweizerischen Markt zurückgezogen und die

n°.

n 20. Oktober 2005 wurde diese gemäss Art. 28 (SHAB) vom 20. Dezember 2005 (S. 47) und im 005 7521) bekanntgegeben.

ni 2006 Auskunftsbegehren zur Abklärung des com. Die Auskunftsbegehren beinhalteten unter schlusse und zu Wirtschaftlichkeitsrechnungen in en reichten ihre Antworten am 28. Juli 2006 (Te- August 2006 (Swisscom) ein®. Am 27. Februar enverzeichnis zugestellt.

hmern führte das Sekretariat insbesondere am 7. )07 durch. Die Befragungen richteten sich an die Swisscom sowie die Cablecom Holdings GmbH der schweizerischen Kabelnetzbetreiber Swissaftlichkeit des Bereichs ADSL sowie Fragen zu ne Aktualisierung des Datenstandes. Die Antwor- Jie entsprechenden Nachfragen gingen zwischen 08 ein. Zudem bestellte das Sekretariat am 19. \et-Metrix-Base-Studie, welche das Internetnutg untersucht'°. Die Daten der Net-Metrix-Basetützenden Amtshilfe wurde auch das Bundesamt zifische Fachbehörde aufgefordert, verschiedene idelte es sich um Vergleiche mit ausländischen ten’. Am 28. September 2007 stellte das Sekregen im Rahmen der Amtshilfe den Produkte-

et Services AG, Finecom Telecommunications AG, IC The Internet Company AG (Akten Nr. 19-25). ıresumsatz von annähernd 2 Mrd. Franken.

ie Aktiven und Passiven von Tele2 und kontrolliert Da sich vorliegende Untersuchung auf den Zeitraum 2 bei der nachfolgenden Beurteilung indes als eigen- 7Z vom 30. September 2008, "Sunrise übernimmt Te- beschrieb und die Preislisten des Broadban Das BAKOM reichte seine Beantwortung de

11. Auf Anfang des Jahres 2008 erfolgte preise für DSL-Breitbandangebote (des BB re Preise um 10% (Anschlüsse) respektive -

12. Mit Schreiben vom 12. November 2( Antrag zur Stellungnahme”. Am 18. Nove vorliegender Untersuchung bis das Bundes zum schnellen Bitstrom veröffentlicht habe, Antrag zu erstrecken®. Mit Schreiben vom Einreichung der Stellungnahme zum Antrag Am 9. Dezember 2008 beantragte Swissco 2008 zurück zu kommen, da dem ausst betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom herrschenden Stellung von Swisscom im M der vorliegenden Untersuchung entscheider von Swisscom vom 20. Januar 2009 hin’? \ nahme zum Antrag vom 12. November 200:

13. Mit Urteil vom 12. Februar 2009 best fügung der Eidgenössischen Kommunikai zum schnellen Bitstrom. Das Bundesverwal lesale-Markt für Breitbanddienste als markt 23. Februar 2009 nahm das Sekretariat die tariats ab und lud Swisscom ein, bis am 26. Stellung zu nehmen”.

14. Am 19. November 2008 nahm Swissc

15. Mit Eingabe vom 26. März 2009 nah Sekretariats vom 12. November 20087.

16. Mit E-Mail vom 12. Juni 2009 reichte Stellungnahme vom 26. März 2009 und ei Gutachten zur Preispolitik von Swisscom ein”.

17. Am 22. Juni 2009 fand mit einer De Art. 30 Abs. 2 KG vor der WEKO statt. Anl dert, Businesspläne zum Internet-Retail-Ge Die angeforderten Angaben reichte Swissc

12 Akte Nr. 71.

1 Medienmitteilung Swisscom vom 25. Januar 2 15 Akten Nr. 103 und 104.

16 Akte Nr. 111.

17 Akte Nr. 115.

12 Akte Nr. 116.

19 Akte Nr. 118.

2° Akte Nr. 119.

21 Akte Nr. 121.

22 Akte Nr. 123.

28 Vgl. Roland von Büren, Parteigutachten Preis 4 Akte Nr. 133.

d Connectivity Service (BBCS) von Swisscom zu. s Amtshilfegesuchs am 2. November 2007 ein”.

> eine wesentliche Änderung der Grosshandels- CS). Nach Angaben von Swisscom senkte sie ih- 10% (Datenvolumen)'“.

)08 unterbreitete das Sekretariat Swisscom den mber 2008 beantragte Swisscom die Sistierung verwaltungsgericht sein Urteil betreffend Zugang eventualiter sei die Frist zur Stellungnahme zum 5. Dezember 2008 wurde Swisscom die Frist zur des Sekretariats bis 30. Januar 2009 erstreckt"”. m auf das Sistierungsgesuch vom 18. November ehenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts | bezüglich der Frage einer möglichen marktbearkt für Breitbandinternetdienste für den Ausgang ıde Bedeutung zukomme"®. Auf erneutes Gesuch verlängerte das Sekretariat die Frist zur Stellung- 3 ein weiteres Mal bis 2. März 2009”°.

ätigte das Bundesverwaltungsgericht die Teilverionskommission (ComCom) betreffend Zugang tungsgericht befand, Swisscom sei auf dem Who- Jeherrschend zu qualifizieren. Mit Schreiben vom Frist zur Stellungnahme zum Antrag des Sekre-

März 2009 zum Antrag vom 12. November 2008

om Einsicht in die Verfahrensakten.

m Swisscom schriftlich Stellung zum Antrag des

Swisscom neben einer Zusammenfassung ihrer ner Übersicht über Breitbandzugangsformen ein im ADSL-Markt (Parteigutachten Preispolitik)”

legation von Swisscom eine Anhörung gemäss ässlich der Anhörung wurde Swisscom aufgeforschäft von Bluewin bzw. Swisscom einzureichen. om mit Schreiben vom 1. Juli 2009 ein bzw. ver-

008.

politik Swisscom im ADSL-Markt (Akte Nr. 134).

wies auf die Unterlagen im Zusammenhar Juli 2009 forderte das Sekretariat Swisscon die Profitcenterrechnungen von Bluewin fü und anzugeben, ob für vorliegende Beurteil 32-0155: Wholesale-Mandat für ADSL (Uni abgestellt werden dürfe?’.

18. Mit Schreiben vom 20. Juli 2009 teilte Verwendung der Unterlagen aus dem Verfe tersuchung „ADSL I“) bestehen. Betreffend 2007 verwies Swisscom auf verschiedene Verfahrens unter dem Titel Erfolsrechnung »

19. Mit Schreiben vom 30. Juli 2009 ste Anhörung vom 22. Juni 2009 zu”. Mit E-N das Protokoll in einigen Punkten anzupass gen des Protokolls wurden übernommen, ' mitgeteilt wurde”.

20. Mit Eingabe vom 17. August 2009

chung sei zu sistieren, da in Kürze das Urt deverfahren i.S. Terminierung Mobilfunk zu ab. Das vorliegende Verfahren ist vom Verf: und sachlich unabhängig. Es ist aufgrund s reif. Mit einer Sistierung kann zu diesem Z der Partei mehr reduziert werden. Auch sc gewonnen werden könnte. Im Gegenteil hé hebliche nachteilige Konsequenzen für die stanzenzug vollständig ausgeschöpft, könn Sanktionsverfügung Terminierung Mobilfunl gericht und sogar bis vor den europäischer werden, was erfahrungsgemäss sehr viel handlungen der Wettbewerbsbehörden für‘ Sistierung nicht nur wenige Monate sonderr

21. Man kann sich fragen, ob mit einer sc fahren wohl alle Verfahren der Wettbewerb de die Arbeit der Behörde lahm legen und v führung nicht vereinbar. Dazu kommt, dass führten und dem Bundesverwaltungsgerich! folge eines festgestellten Kartellrechtsversi materiellen Würdigung, ob ein Missbrauch Breitbandinternetdienste vorliegt. Es ist dar: am 17. August 2009, d.h. rund neun Mona und zu einem Zeitpunkt, als das Untersuc war, gestellt wurde. Swisscom nennt keine rungsgesuch so lange zuwartete und solch: da Swisscom in vorliegender Untersuchung

5 Akte Nr. 141.

26 Siehe dazu bereits Rz. 4.

27 Akten Nr. 142 und 143. 78 Akten Nr. 145 und 146. 29 Akte Nr. 149.

3° Akten Nr. 151 und 152. 3? Akte Nr. 150.

g mit der ersten ADSL-Untersuchung”. Am 13. 1 auf, zusätzlich zu den eingereichten Unterlagen r die Jahre 2001 bis und mit 2007 einzureichen ung ebenfalls auf die im Rahmen des Verfahrens ersuchung „ADSL I")*° eingereichten Unterlagen

> Swisscom mit, dass keine Einwände gegen die ıhren 32-0155: Wholesale-Mandat für ADSL (Undie Profitcenterrechnungen für die Jahre 2001 bis

Unterlagen, die sie im Laufe des vorliegenden DSL einreichte”®.

Iite das Sekretariat Swisscom das Protokoll der Nail vom 12. August 2009 beantragte Swisscom, en. Alle von Swisscom gewünschten Anpassunwas Swisscom mit E-Mail vom 25. August 2009

beantragte Swisscom, die vorliegende Untersueil des Bundesverwaltungsgerichts im Beschwererwarten sei”. Die WEKO lehnt diese Begehren ahren in Sachen Terminierung Mobilfunk rechtlich seines normalen Fortgangs heute entscheidungseitpunkt von vornherein kein Verfahrensaufwand nst ist nicht ersichtlich, was mit einer Sistierung tte eine Sistierung des laufenden Verfahrens er- Arbeit der Wettbewerbsbehörden. Wird der Inte das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts i.S. < (Geschäfts-Nr. B-2050/2007) noch vor Bundes- 1 Gerichtshof für Menschenrechte weitergezogen Zeit in Anspruch nimmt. Sämtliche Verfahrensvorliegende Untersuchung wären somit durch die | auf unbestimmte Zeit blockiert.

Ichen Berufung auf das hängige Beschwerdeverskommission zu blockieren wären; das aber würväre mit dem Gebot der behördlichen Verfahrens- ; die von Swisscom im Sistierungsgesuch aufgeim Mobilfunkfall vorgelegten Fragen die Rechtsosses betreffen, nicht aber den Hauptpunkt der einer marktbeherrschenden Stellung im Markt für auf hinzuweisen, dass das Sistierungsgesuch erst te nach Zustellung des Antrags des Sekretariats hungsverfahren im Wesentlichen abgeschlossen sachlichen Gründe, weshalb sie mit ihrem Sistie- > sind auch nicht erkennbar. Dies gilt umso mehr, } bereits ein Sistierungsgesuch gestellt hat, ohne auf ihre Bedenken bezüglich der Sanktionie on spätestens seit dem Jahr 2007 besteht u

22. Mit Schreiben vom 30. September | (Partei-Gutachten "Verstoss gegen das Kar

23. Auf die Angaben in den Akten sowie gungen ist in den Erwägungen weiter einzur

24. Die WEKO äussert sich in ihrer Verfü me vom 26. März 2009 im Einzelnen, sond rechtserheblichen Vorbringen. Zu mehrfac nahme vom 26. März 2009 nimmt die WEK(

B Erwägungen

B.1 Geltungsbereich

25. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Untern Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden nehmenszusammenschlüssen beteiligen (A

26. Als Unternehmen gelten sämtliche N leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhän: 2 Abs. 1°° KG). Sofern die Muttergesellsch lieren vermag und die Möglichkeit tatsäch nicht in der Lage sind, sich von der Mutte Konzern in der Regel als Ganzes kartellrec! dass die Tochtergesellschaften keine Unter len**. Die damalige Rekurskommission für \ ne festgehalten, dass Tochtergesellschafte von der Muttergesellschaft beherrscht werd

27. Die Swisscom-Gruppe hat auf Anfanc nommen. An die Stelle der bisherigen Gru tritt die Swisscom (Schweiz) AG mit den Ge Unternehmen und Grossunternehmen*®. D com Fixnet AG fusioniert und diese per 3. firmiert. Die Swisscom (Schweiz) AG ist z AG. Aufgrund dieser Kontrolle zu 100%, de (Schweiz) AG durch die Muttergesellschaf Verflechtungen in Geschäftsleitung und Ver als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs Swisscom (Schweiz) AG als diejenige jurist zu untersuchen sind, Uber Parteistellung im Abs. 1°° KG ist jedoch die Swisscom AG 2 sellschaft Swisscom AG als materielle Verft

28. Bezüglich des Kriteriums der Ausübu auf die Ausführungen zur Prüfung der Mark

32 Vgl. Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, F gesetz (Akte Nr. 155).

33 RPW 2004/2, 407 ff., 419. 34 RPW 2005/3, 505 ff., 508. 38 Medienmitteilung Swisscom vom 14. Dezemb

rbarkeit hinzuweisen, obschon diese Konstellatind Swisscom bekannt ist.

2009 reichte Swisscom ein weiteres Gutachten ellgesetz")” ein.

die Informationen aus den durchgeführten Befrayehen.

gung nicht zu allen Randziffern der Stellungnahern beschränkt sich in ihren Ausserungen auf die h geltend gemachten Argumenten der Stellung- > nur ein Mal Stellung.

ehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unterrt. 2 Abs. 1 KG).

achfrager oder Anbieter von Gütern und Dienst- Jig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. aft ihre Tochtergesellschaften effektiv zu kontrollich ausübt, so dass die Konzerngesellschaften rgesellschaft unabhängig zu verhalten, wird der itlich erfasst (selbständige Wirtschaftseinheit), so nehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1°° KG darstel- Nettbewerbsfragen (REKO/WEF) hat in dem Sinn nicht wirtschaftlich selbstständig sind, falls sie an”,

) 2008 eine Anpassung ihrer Organisation vorgeppengesellschaften Fixnet, Mobile und Solutions schäftsbereichen Privatkunden, Kleine & Mittlere ie Gruppengesellschaften wurden mit der Swiss- Januar 2008 in die Swisscom (Schweiz) AG umu 100% eine Tochtergesellschaft der Swisscom r tatsächlich ausgeübten Kontrolle der Swisscom ' Swisscom AG sowie aufgrund von personellen waltungsrat ist die Swisscom (Schweiz) AG nicht ;. 1°° KG zu qualifizieren. Hingegen verfügt die sche Person, deren Verhaltensweisen vorliegend Verfahren. Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 u qualifizieren. Damit verfügt auch die Muttergeigungsadressatin Parteistellung.

ng von Marktmacht nach Art. 2 Abs. 1 KG kann tbeherrschung verwiesen werden (Rz. 35 ff.). Die

arteigutachten betreffend Verstoss gegen das Karteller 2007.

marktbeherrschende Stellung stellt eine qu marktbeherrschende Stellung bejaht wird, li

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

29. Dem KG sind Vorschriften vorbehalte! Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, inst oder Preisordnung begründen, und solche, cher Aufgaben mit besonderen Rechten au das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, über das geistige Eigentum ergeben. Hinge auf Rechte des geistigen Eigentums stütz Abs. 2 KG).

30. Für vorliegende Untersuchung kann ¢ ten bestehen, welche eine staatliche Markt KG begründen könnten. Im Speziellen könr 11 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (F gen als vorbehaltenen Vorschriften qualifizi läutert wird, in zweifacher Hinsicht zu verne

31. Erstens ist die Interkonnektionsregelu gulierung, die zur allgemeinen wettbewerk derecht und Wettbewerbsrecht parallel zur . die fernmelderechtliche Interkonnektionsrec festigter Rechtsprechung nicht als vorbehal gesehen”. Die gesetzliche Konzeption der getretenen revidierten Fernmeldegesetzes | tierte Rechtsprechung in Bezug auf die F schriften weiterhin ihre Gültigkeit behält.

32. Zweitens fällt das ADSL-Vorleistungs nectivity Service”) a priori nicht unter die ir Mit Blick auf die Entscheidpraxis der Com kostenorientierten Bestimmung der Preise | lich des BBCS auch keine kostenorientiert auf Art. 11 FMG möglich ist. Weder die P (BBCS) noch die Endkundenpreise unterste

33. Zusammenfassend ergibt sich, dass Vorschriften bestehen.

B.3 Unzulässige Verhaltensweise!

34. Marktbeherrschende Unternehmen \ Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt a übung des Wettbewerbs behindern oder d KG).

35 RPW 2001/2, 255 ff., 268.

37 vgl. Urteil des BGer 2A.503/2000 vom 3. Oktc sammenspiel des Fernmelderechts mit dem revi Rz. 37 ff.

8 Urteil BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2: ruar 2004, RPW 2004/1, 205 ff.; Urteil BGer 2A.

° vgl. Rz. 10.

alifizierte Form von Marktmacht dar“. Falls eine gt auch die Ausübung von Marktmacht vor.

n, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder yesondere Vorschriften, die eine staatliche Marktdie einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlisstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung gen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich en, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3

yepruft werden, ob fernmelderechtliche Vorschrif- - oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 ite die Frage auftreten, inwiefern die sich auf Art. MG; SR 784.10) stützenden Zugangsbestimmunert werden könnten. Dies ist, wie nachfolgend ernen.

ng im Fernmelderecht eine sektorspezifische Resrechtlichen Ordnung hinzutritt, womit Fernmel- Anwendung kommen”. Dementsprechend wurde julierung nach Art. 11 FMG in konstanter und getene Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1KG an- Zugangsregulierung des am 1. April 2007 in Kraft st die selbe geblieben wie bisher, weshalb die zirage der dem Kartellgesetz vorbehaltenen Vorangebot von Swisscom (BBCS, Broadband Con- 1 Art. 11 Abs. 1 FMG erwähnten Zugangsformen. Com gab es bisher keine Gesuche von ISP zur Jes BBCS. Im Ergebnis heisst dies, dass bezüg- e Preisbestimmung durch die ComCom gestützt reise des Vorleistungsangebotes von Swisscom hen damit einer Regulierung durch das FMG.

vorliegend keine nach Art. 3 KG vorbehaltenen

n marktbeherrschender Unternehmen

erhalten sich unzulässig, wenn sie durch den ndere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausie Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1

‚ber 2001, E. 6.c. Vgl. auch: STEFAN RENFER, Vom Zudierten Kartellrecht, in: Jusletter 17. Oktober 2005,

003; Beschwerdeentscheid REKO/WEF vom 6. Feb- 276/2006 vom 12. Juli 2006.

B.3.1 Marktbeherrschende Stellung

35. Als marktbeherrschende Unternehme die auf einem Markt als Anbieter oder Nact teilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder gig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

36. Bei der Feststellung einer marktbeher allein auf Marktstrukturdaten abzustellen, si keitsverhältnisse zu prüfen“. Zu untersche Sinne („klassische Marktbeherrschung“) \ Marktteilnehmer von anderen Marktteilnehn vorliegen, ist nur zu prüfen, wenn nicht bere

B.3.1.1 Der relevante Markt

37. Um festzustellen, ob sich Swisscom nehmern unabhängig verhalten kann, ist vc cher Hinsicht abzugrenzen. Bevor der rele\ genschaften von ADSL zu beschreiben.

B.3.1.1.1 Vorbemerkungen zu ADSL

38. DSL steht, wie eingangs bereits erwi nen möglichen DSL-Varianten werden als x Die gängigste DSL Variante in der Schwei. Der Begriff Asymmetric bezieht sich dabei Download-Geschwindigkeit höher ist als die ten verkaufte DSL-Variante in der Schweiz gegebenen Profil von maximal 3'500 Kbit/s oretisch möglich wären Ubertragungsraten sächlich erreichbare Geschwindigkeit insbe zur Zentrale abhängt. DSL ermöglicht End scherweise durch, im Vergleich zu schmall tragungsraten und eine zeitlich unbegrenz Flatrate) charakterisiert ist.

“ Botschaft über die Änderung des Kartellgeset 2002 2022 ff., S. 2045.

* vgl. Coopforte, RPW 2005/1, 146 ff., Rz. 92 ff

“ Beispiele: ADSL (Asymmetric Digital Subscrib

“= Ursprünglich handelte es sich beim am meiste Februar 2004 erhöhte Swisscom die Bandbreite! tenrate fand im März 2006 auf 2000/100 Kbit/s s dieses Profils auf 3’500/300 Kbit/s. Es handelt si Preis.

2n gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, frager in der Lage sind, sich von anderen Markt- Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhanrschenden Stellung eines Unternehmens ist nicht yndern es sind ebenfalls die konkreten Abhangigiden ist somit die Marktbeherrschung im engeren on der wirtschaftlichen Abhängigkeit einzelner ern“. Ob solche wirtschaftlichen Abhängigkeiten its „klassische Marktbeherrschung“ vorliegt.

in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilrab der relevante Markt in sachlicher und räumli- ‚ante Markt abgegrenzt wird, sind vorweg die Eiihnt, für Digital Subscriber Line. Die verschiede- DSL bezeichnet, wobei x eine Variable darstellt”. z ist ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line). auf die Bandbreiten, da bei dieser Variante die > Upload-Geschwindigkeit. Die weitaus am meisberuhte Ende 2007 auf dem von Swisscom vordownload und maximal 300 Kbit/s upload“. The- | im zweistelligen Mbit/s Bereich, wobei die tatsondere von der Distanz des Telefonanschlusses kunden einen Breitbandinternetzugang, der typi- Jandigen Verbindungen, relativ hohe Datenüberte Verfügbarkeit zu einem Pauschalpreis (engl.

zes vom 7. November 2001 (Botschaft 2003), BBI

er Line), SDSL (Symmetric Digital Subscriber Line), Bit Rate DSL).

ın verkauften Produkt um das Profil 256/56 Kbit/s. Im n auf 600/100 Kbit/s. Eine weitere Erhöhung der Datatt. Per Juli 2007 erhöhte Swisscom die Datenrate ch jeweils um den gleichen Anschluss zum selben

Abbildung 1: Schematische Darstellung eine

39. Bei der DSL-Technologie wird das au maligen Monopolanbieters Swisscom benu Signals in unterschiedliche Kanäle die höh zes. Dabei können die niedrigeren Freque nutzt werden. Ein sog. Splitter teilt die Da Anwendungen auf. Der in den Anschlussze tal Subscriber Line Access Multiplexer) sé Endkunden. Auf Seiten des Endkunden

Abbildung 1 wird ein xDSL-Anschluss scher spezielles Modem eingesteckt, an welche schlossen werden.

40. Als Vorleistung (Wholesale) bietet Sw le2 ein DSL-Breitbandangebot zum Wiedeı nen alternative ISP den Endkunden einen | Swisscom stellt diese Vorleistungen über ih le anderen ISP zur Verfügung. Beim entsp reits erwähnten Broadband Connectivity Se keinen Einfluss auf die technische Ausg. ad/Download-Geschwindigkeiten), sondern von Swisscom.

41. Die Bedingungen für alternative ISP z den entsprechenden Vertragsdokumenten Preise setzen sich im Wesentlichen aus de (Connectivity) zusammen. Die monatlich v Funktion der angebotenen Geschwindigke

“4 Zur eingesetzten Technologie vgl. auch: RPW

“© Broadband Connectivity Service: Internet Sen DHCP und Price Manual (Akte Nr. 51, Beilagen)

N

Swisscom- ® Zentrale

25 XDSL-Anschlusses.

f Kupferdraht beruhende Anschlussnetz des vortzt. Die DSL-Technik nutzt durch Aufsplitten des eren Frequenzbereiche des Kupferanschlussnetnzbereiche weiterhin fur die Sprachtelefonie geten beziehungsweise Frequenzen verschiedener ntralen zur Anwendung kommende DSLAM (Digiimmelt respektive verteilt den Datenverkehr der setzt DSL ein spezielles Modem voraus”. In natisch dargestellt. Am Telefonanschluss wird ein m dann das Telefon und der Computer angeisscom anderen ISP wie Green, Sunrise oder Teverkauf an. Basierend auf diesem Angebot kön- ISL-basierten Breitbandinternetzugang anbieten. ren Geschäftsbereich Swisscom Fixnet Wholesarechenden Angebot handelt es sich um den bervice (BBCS). Die anderen Anbieter haben dabei staltung des Angebotes (z.B. bezüglich Uplosind lediglich Wiederverkäufer des Angebotes

ur Inanspruchnahme des BBCS ergeben sich aus von Swisscom’. Die von Swisscom offerierten m Zugang (Access) und den Verbindungskosten viederkehrenden Kosten für den Access sind in ten (Höhe, Symmetrie) und des Service Levels

2004/2, 407 ff., 409 ff. ice Description @isp, Internet Service Description unterschiedlich. So kostete der Access fi downstream / 300 Kbit/s upstream Angebot Produktsegment BBCS Standard beispiel, dungskosten (Connectivity) für dieses Prod ten, von den Endkunden beanspruchten Dé nectivity-Preise betrugen 180.-- Franken f spruchnahme des BBCS waren bis Deze! Swisscom bei gleich bleibenden Preisen re se ist im Übrigen in den Erwägungen zur Fr kommen (Kapitel B.3.2.).

B.3.1.1.2 Sachlich relevanter Markt

42. Der sachliche Markt umfasst alle War hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres ierbar angesehen werden (analog Art. 11 A Unternehmenszusammenschlüssen vom 17 Fragestellungen der Marktabgrenzung setzt zen bereits wiederholt auseinander”. Die n stützt sich auf diese bisherige Praxis.

43. Ausgehend vom Untersuchungsgege! Substitut im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. a Frage kommen. Die Abgrenzung des rele Marktgegenseite, in vorliegendem Fall der I um den Endkunden Breitbandinternetdienst

44. Nachstehend werden zuerst die dral Technologien auf eine Substituierbarkeit Lt sachlich relevanten Markte sind die Merkr gung der Substitutionsmöglichkeiten. Nach entsprechender Wholesale-Markt (Grosskur

B.3.1.1.2.1 Drahtgebundene Anschlüs

45. Ein DSL-Internetzugang ermöglicht, i digkeiten zwischen 500 und 20'000 Kbit/s. | einer dauernden und zeitunabhangigen Nu netzugänge. Es ist im Folgenden zu prüfen, Zugangsmöglichkeiten als Substitut zu DSL

46. Bezüglich der Eigenschaften “Überrtr: Endkundensicht die Breitbandzugänge der wie Breitbandinternet via DSL. Die von de gänge basieren im Wesentlichen auf den welche ursprünglich zur Übertragung von F Netze wurden mehrheitlich technisch aufg erstellt wurde. Die ringförmig aufgebaute Ir gensatz zur sternförmig konzipierten Infras züglich Kontrollierbarkeit der Signale sowie

“© BBCS, Price Manual vom 1. Mai 2007 (Akte N

“” RPW 2004/2, 407 ff., 422, Entscheid aufgehol zung bestätigt wurde (RPW 2005/3, 505 ff., 520) ten gestützt durch Urteil des Bundesgerichts vor ff., 250. Letztmals: Gutachten der WEKO vom 3. ComCom folgte in ihrer Teilverfügung vom 21. N

ir das am meisten verkaufte max. 3'500 Kbit/s (Stand: Ende 2007; 3’500/300-Produkt) aus dem sweise 31.20 Franken pro Monat. Die Verbinukt werden von den ISP in Funktion der erwartetenmengen bei Swisscom nachgefragt. Die Conro Mbit/s pro Monat“. Die Preise für die Inanmber 2007 stabil. Es war zu beobachten, dass gelmässig die Bandbreiten erhöhte. Auf die Preiage des Vorliegens eines Missbrauchs zurückzuen oder Leistungen, die von der Marktgegenseite vorgesehenen Verwendungszwecks als substitubs. 3 lit. a der Verordnung über die Kontrolle von . Juni 1996 [VKU]; SR 251.4). Mit vergleichbaren en sich die WEKO und deren Rechtsmittelinstanachfolgende Abgrenzung des relevanten Marktes

istand ist zu fragen, welche Dienstleistungen als VKU zum von Swisscom angebotenen BBCS in vanten Marktes erfolgt dabei aus der Optik der SP, welche den BBCS bei Swisscom nachfragen, e anzubieten.

itgebundenen und anschliessend die drahtlosen iberprüft. Ausgangspunkt für eine Definition der nale des Endkundenmarktes unter Berücksichtider Abgrenzung des Endkundenmarktes wird ein ıdenmarkt) abgegrenzt.

se (aus Endkundensicht)

1 Abhängigkeit des gewählten Profils, Geschwin- Die relativ hohe Ubertragungsgeschwindigkeit bei tzbarkeit sind charakteristisch fur Breitbandinterob aus Endkundensicht weitere drahtgebundene in Frage kommen.

igungskapazitat* und “Verflgbarkeit* weisen aus Kabelnetzbetreiber ähnliche Charakteristika auf an Kabelnetzbetreibern angebotenen Internetzu- Koaxialkabeln von Kabelfernsehnetzen (CATV), ernseh- und Radiosignalen verlegt wurden. Diese erüstet, wobei insbesondere Rückkanalfähigkeit frastruktur von Kabelnetzen kann dabei, im Getruktur des Anschlussnetzes von Swisscom, bein gewissen Fällen bezüglich Belastung des Netir. 51, Beilagen). Vgl. auch Rz. 274.

Jen durch die REKO/WEF, wobei die Marktabgren-

; RPW 2004/4, 1263 ff.; RPW 2005/3, 589 ff. (Gutachn 15. Januar 2007,2A.507/2006); RPW 2006/2, 248

_ September 2007 i.S. schneller Bitstromzugang. Die lovember 2007 dem Gutachten der WEKO.

zes gewisse Nachteile aufweisen, beispiel aufgeteilt werden muss. Kabelnetzbetreibe keine Wiederverkaufsangebote von breitba der Wettbewerbsdruck durch die Kabelnetz lung (unter Kapitel B.3.3) zu berücksichtigeı

47. Als mögliche breitbandfähige Zugang den mittels Glasfaser in Frage, wobei Glast Swisscom oder den CATV-Zugängen der | den müssen. Glasfaserkabel verfügen übe Datenübertragung meist auf dem SDH (Syn Anschluss eines Endkunden durch das Ve damit verbundenen hohen Kosten insbeson tische Bedeutung von Glasfasern ist im R kommen.

48. Als weitere mögliche Zugangstechnol kommt auch die sogenannte Powerline Cc PLC Technologie basiert auf der Ubertragt tätswerken und verfügt bezüglich Übertragu ähnliche Eigenschaften wie die Übertragun sche Probleme ist (z.B. aufgrund von Ab spielsweise Störungen verursachen. Auf ( aufgrund der beschränkten Verfügbarkeit i: rückzukommen. Die Bedeutung von PLC is vorliegenden Analyse wird PLC jedoch als ¢

49. Als Zwischenfazit kann festgehalten v ne Zugänge zu Breitbanddiensten als Subs sierenden Internetzugang anzusehen sind.

50. An dieser Stelle ist im Übrigen darauf sen der Endkunden unter Umständen enge den könnten. So kann beispielsweise bezüc stellt werden, dass diese hinsichtlich Übertr rantierter Qualität) höhere Anforderungen a

51. Swisscom macht in Rz. 22 ff. ihrer St die DSL-Angebote von Swisscom primär ir netzbetreiber stehen würden und deren Ein unterbewertet werde.

52. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: Sicht der Endkunden die Angebote der Angeboten von Swisscom darstellen. Der bewerbsdruck wird bei der Beurteilung der berücksichtigt (vgl. Rz. 127 ff.). Der Wettk sich jedoch auf die Situation im Endkunden! nachgelagerten Marktes von Bedeutung, Endkunden, sondern die ISP als Marktgeg Kabelnetzbetreiber keine Wiederverkaufsan

“8 vgl. RPW 2004/2, 439, Rz. 130 ff.; RPW 2005 4° Akte Nr. 123.

sweise da die Kapazität zwischen den Nutzern r bieten jedoch in der Regel anderen Anbietern ndfähigen Anschlüssen an. Möglicher entstehen- ‘betreiber wird bei der Beurteilung der Marktstel- 1 sein“®,

stechnologie kommt der Anschluss von Endkunaserkabel im Gegensatz zum Anschlussnetz von <abelnetzbetreiber in der Regel neu verlegt werr sehr hohe Übertragungskapazitäten, wobei die chronous Digital Hierarchy)-Standard beruht. Der rlegen von Glasfaserkabeln kommt aufgrund der dere für Geschäftskunden in Frage. Auf die prakahmen der Analyse der Marktstellung zurückzuogie für die breitbandige Übertragung von Daten ymmunications (PLC) Technologie in Frage. Die ıng von Daten über das Stromnetz von Elektrizingsgeschwindigkeiten und Zugang über teilweise g via Kupferkabel, wobei PLC anfällig auf technistrahlung). Frequenzabstrahlungen können beilie eher geringe Bedeutung dieser Technologie st im Rahmen der Prüfung der Marktstellung zust in der Praxis sehr beschränkt. Im Rahmen der substitut angesehen.

verden, dass aus Endkundensicht drahtgebundetitute für Dienstleistungen zu einem auf ADSL ba-

“hinzuweisen, dass abhängig von den Bedürfnisre Marktabgrenzungen in Betracht gezogen werlich der Nachfrage von Geschäftskunden festgeagungsraten und Qualität (insbesondere sog. ga- 1 die nachgefragten Dienstleistungen stellen.

ellungnahme vom 26. März 2009“° geltend, dass 1 Konkurrenz zu den Internetdiensten der Kabelfluss auf den Verhaltensspielraum von Swisscom

Swisscom ist insofern Recht zu geben, als aus Kabelnetzbetreiber Alternativen zu den DSLvon den Kabelnetzbetreibern ausgehende Wett- Marktstellung von Swisscom auch angemessen yewerbsdruck der Kabelnetzbetreiber beschränkt markt bzw. ist nur im Rahmen des Einflusses des da in der vorliegenden Untersuchung nicht die anseite von Swisscom massgebend sind und die gebote anbieten.

/3, 521 ff.

B.3.1.1.2.2 Drahtlose Anschlüsse (aus

53. UMTS (Universal Mobile Telecommur Mobilfunksystem der sog. dritten Generatio ten lassen sich mit rund 384 Kbit/s übertra Endgeräte einen Breitbandzugang zu erm UMTS-Konzessionen unter Durchführung Swisscom und 3G Mobile vergeben. Die vo mangels Aufbau einer Infrastruktur mit Ver entzogen*’.

54. Orange, Sunrise und Swisscom verfü ckung im Wesentlichen die Ballungsgebiete ter haben zudem begonnen, ihre Netze a Downlink Packet Access) aufzurüsten. Bei lung von UMTS. Mit HSDPA können Überrtr. erreicht werden”. Für die Nutzung von UN geräte erforderlich (z.B. Mobiltelefone, Per: zialkarten).

55. Die konzeptionelle Ausrichtung der L mobile Teilnehmer ausgerichtet, was sich a zeigt. Die Mobilfunkanbieter haben deshalb lungszentren und entlang von Verkehrsach Datenübertragung ist nur sehr begrenzt \ UMTS und HSDPA gewähren in der Rege Festpreis (engl. Flatrate). Dass in der Reg noch Nachfrage nach einer drahtlosen Zug UMTS beziehungsweise HSDPA eine Erg stellt. Aus diesen Gründen können UMTS densicht nicht als Substitute zu ADSL im Si den.

56. Es stellt sich die Frage, ob sogenar Substitute in Frage kommen. Bei WLAN ha einen breitbandigen Zugang für mobile En scherweise an häufig frequentierten Stellen (sogenannte Hotspots). WLAN ist von der F bar. Die Qualität der Datenübertragung ist c che Faktoren sind die Umgebung (Sichtve die Anzahl der aktiven Teilnehmer. WLAN barte Gebäude miteinander zu vernetzer Sendeeinrichtung auf einem drahtgebunde Anschluss). Auch ist die Erschliessung von für gewisse Anwendungen geeignet, da die gang im Freien angelegt sind’*. Aufgrund Verwendungszwecks nicht als Substitut zu zusehen.

°° \yww.swisscom-mobile.ch/scm/wir umts-de.a: >! Bestätigt durch BGE 132 II 485.

52 \yww.swisscom-mobile.ch/scm/wir hsdpa-de.: °3 BAKOM, Wireless Local Area Network (WLAN

Endkundensicht)

ications System) ist ein leistungsfähiges digitales n (3G), das hohe Übertragungsraten erlaubt. Dagen”. UMTS ist darauf ausgerichtet, via mobile Sglichen. Insgesamt wurden in der Schweiz vier eines Auktionsverfahrens an Orange, Sunrise, N 3G Mobile erworbene Konzession wurde dieser fügung der ComCom vom 12. April 2006 wieder

gen über UMTS-Angebote, wobei die Netzabdein der Schweiz umfasst. Die drei Mobilfunkanbieuf den Mobilfunkstandard HSDPA (High Speed HSDPA handelt es sich um eine Weiterentwickagungsgeschwindigkeiten von maximal 7.2 Mbit/s ITS und HSDPA sind speziell ausgerüstete Endsonal Digital Assistants oder Notebooks mit Spe-

JIMTS- und HSDPA-Angebote ist weitgehend auf uch hinsichtlich der Anwendungen und Endgeräte ihre entsprechenden Netze hauptsächlich in Balsen erstellt. Die Abdeckung und die Qualität der fergleichbar mit drahtgebundenen Anschlüssen. | jedoch keine dauernde Verfügbarkeit zu einem el trotz einem drahtgebundenen Anschluss auch angsmöglichkeit besteht, deutet darauf hin, dass änzung zu drahtgebundenen Technologien dar- und HSDPA im jetzigen Zeitpunkt aus Endkunnne von Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU angesehen werinte Wireless Local Area Networks (WLAN) als ndelt es sich um drahtlose lokale Netzwerke, die dgeräte (z.B. Laptops) erlauben. WLAN ist typiwie Bahnhöfen, Hotels oder Flughäfen erhältlich reichweite her begrenzt und nur punktuell verfüglabei von verschiedenen Faktoren abhängig. Solrbindung, Distanz), die Interferenzsituation oder ist beispielsweise nur bedingt geeignet, benach- °°. Zudem basiert der Anschluss der WLANnen Zugang (z.B. xDSL, Glasfaser oder CATV- Stadteilen (z.B. Stadt Luzern) mittels WLAN nur Access-Points nur für den drahtlosen Internetzudieser Eigenschaften ist WLAN hinsichtlich des ADSL im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU an-

50x, besucht am 18. August 2008.

aspx, besucht am 18. August 2008. I), Frequently Asked Questions, V3.2, S. 5.

57. Zu prüfen ist auch, ob die Wireless Lc bare Eigenschaften aufweist. Mittels WLL | zu mehreren Teilnehmeranlagen (Point-toursprünglich drei nationale und vier region der Schweiz keinerlei Marktrelevanz. Allein zu zwei Konzessionsübertragungen und eir rekte Sichtverbindung zwischen Basisstatic reich erheblich einschränkt”. Die WLL-Kon: triebe, damit die konzessionsrechtlichen Ar füllt werden. WLL ist deshalb ebenfalls nicl netzugang anzusehen.

58. Im Weiteren stellt sich die Frage, ob e tut zu einem drahtgebundenen Internetzugz Breitbandanschluss an ein Fernmeldenetz ; stehen. Die ComCom schrieb am 29. Nove aus. Am 7. Juni 2006 vergab die ComC Konzession, da Swisscom Mobile als einzic tere BWA-Konzession wurde von der Com( ben. Die Konzessionsinhaber sind zu Minir tet, unter anderem müssen 120 Sendeeint Übrigen liess Swisscom im Januar 2008 v marktreif sei”. Aufgrund des ungewissen E Bedenken wie der bezüglich WLAN und W vanz) ist BWA nicht als Substitut zu einem c

59. Überdies kann geprüft werden, ob eir nem leitungsgebundenen Breitbandzugang Angebote von verschiedenen Betreibern be witterungs- und umgebungsabhängig. Inst gleich mit drahtgebundenen Breitbandzugé Substituierbarkeit spricht. Die Mehrheit | (upstream) eine Telefonanschlussleitung, \ einem leitungsgebundenen Zugang abhänı welche nicht auf eine Rückleitung angewie teuer und kommen daher eher für gewisse Die mit der Satelliten-Technologie verbund ber und ISP wie auch für die Kunden relativ Schweiz‘. Ein Breitbandzugang via Satellit bundenen Internetzugang anzusehen.

60. Bezüglich der drahtlosen Zugangstec ten ist daher allgemein festzustellen, dass. nologien in der Regel niedrigere Übertragı eine höhere Störanfälligkeit beispielsweise einflüssen oder durch Interferenzen, niedrit

88 Tatigkeitsbericht der ComCom 2006, S. 19.

°° Faktenblatt WLL, BAKOM, Version 2.9a / 11. >7 Worldwide Interoperability for Microwave Acce >. Cashdaily vom 23. Januar 2008, S. 2.

°° 7.B. kostet bei i-sat das Produkt i-sat 50 (102: www.i-sat.fr/pdf/tarifs.pdf, besucht am 7. Novem

60 Breitbandkommunikation in der Schweiz: Eine BAKOM, März 2005, S. 3.

°1 7.B. wie Bisatel, Skydsl oder Vitrinet.

cal Loop (WLL) Technologie mit ADSL vergleichönnen von einer Basisstation Funkverbindungen Multipoint) erstellt werden. Die ComCom vergab ale WLL Konzessionen. WLL erlangte jedoch in im Jahr 2006 kam es bei den WLL-Konzessionen ler Konzessionsrückgabe”. WLL bedingt eine diyn und Empfänger, was dessen Anwendungsbezessionsinhaber beschränken sich oft auf Testbeforderungen an eine minimale Betriebspflicht erit als Substitut zu einem drahtgebundenen Interin Broadband Wireless Access (BWA) als Substiing in Frage kommt. Unter BWA ist ein drahtloser zum Beispiel für den Zugang zum Internet zu vermber 2005 drei BWA-Konzessionen zur Vergabe -om lediglich an Swisscom Mobile eine BWAyes Unternehmen ein Gebot einreichte. Eine weiom am 7. Mai 2007 an die Firma Inquam vergenalauflagen betreffend den Netzaufbau verpflichleiten bis September 2010 in Betrieb stehen. Im erlauten, dass die Technik WiMAX?’ noch nicht -ntwicklungspotenzials sowie teilweise derselben LL erwähnten (Verfügbarkeit, Qualität, Marktrelelrahtgebundenen Internetzugang einzustufen.

1 Breitbandzugang via Satellit als Substitut zu eiin Frage kommt. In der Schweiz können solche zogen werden. Die Verbindungsqualität ist dabei allations- und Abonnementskosten sind im Veringen zum Teil deutlich höher, was gegen eine der Angebote erfordert zudem als Rückkanal vomit ein Teil des Datenverkehrs wiederum von jt. Erhältlich sind auch zweiwegfähige Systeme, sen sind. Solche Systeme sind jedoch ebenfalls > mobile Geschäftsanwendungen zum Einsatz”. enen Kosten sind sowohl für die Satellitenbetreihoch®’. Zudem liefern einige Anbieter nicht in die ‚ist deshalb nicht als Substitut zu einem drahtgehnologien UMTS, WLAN, WLL, BWA und Satellidiese im Vergleich zu leitungsgebundenen Tech- Ingsraten zu teilweise deutlich höheren Preisen, durch die Umgebung, aufgrund von Witterungsyere Verbindungsstabilität und grössere Datensi-

November 2006, S. 4. ss, Standard für regionale Funknetze.

1/2048 kb/s) über 800 Euro pro Monat (Steuern inkl.), ber 2008.

Standort - Bestimmung zu Infrastruktur und Nutzung, cherheitsrisiken aufweisen. Dies beschränkt! der Endkunden. Drahtlose Technologien k« lich Eigenschaften und Verwendungszwec Internetzugang im Sinne von Art. 11 Abs. 3

61. Swisscom macht in Rz. 25 ff. ihrer St die drahtlosen Technologien wie UMTS, H! gehören.

62. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: [ (ComCom) erliess am 23. Dezember 2008 rechnung von Teilnehmeranschlüssen des | stützt‘. Das genannte Gutachten der WEK von einer fehlenden Substituierbarkeit von nologien aus. Die WEKO stellte in diesem z tum der Mobilfunkanschlüsse zu keinem sic führt hat. Gegen eine Austauschbarkeit spı bindungen und insbesondere der Umstand zeitig Breitbandinternetdienste nachgefragt zungsverhalten der Endkunden. Demnach i: sondern vielmehr als Ergänzung zur drahtg«

63. Die WEKO hat sämtliche drahtlosen genannten Technologien geprüft und festge densicht nicht mit den ADSL-Angeboten ve! auf den mobilen Kunden, welcher unterwe: 2007 entweder von der Verfügbarkeit, der den Preisen her nicht mit den angebotenen Swisscom in Rz. 26 ihrer Stellungnahme vo larisch aufführt, bestätigen diese Sichtweise ken pro Stunde zu haben ist, kosteten die März 2006 lediglich 9.-- Franken pro Mona nannten Angebote und Preise vom März 20

64. Es ist denkbar, dass drahtlose Techn: Dienstleistungen (drahtgebundene Breitbar men in ihrer Bedeutung möglicherweise we der ADSL-Anschlüsse durch mobile Ansch parallel eingesetzt. Daher sind drahtlose T: denen Breitbandanschlüssen, sondern weı sie im relevanten Markt für Breitbanddienste

65. Swisscom macht in Rz. 110 f. ihrer S im Antrag zitierte Praxis sei nicht einschla sich dem zitierten Bundesgerichtsentscheid tere Substitute gebe und diesem Umstand tragen sei. Der Ausschluss drahtloser Ansc nannten Bundesgerichtsentscheid nicht recl

62 Akte Nr. 123.

6 Gutachten der WEKO vom 3. Juni 2008 i. S. " anschlüssen (VTA)", RPW 2008/4, 745 ff.

6 RPW 2008/4, 747, Rz. 25

°° Angebot 150/50 bei Bluewin, siehe Schreiben

66 Akte Nr. 123. 67 BGE 130 II 449, S. 457, E.5.5

' die verfügbaren Möglichkeiten für Anwendungen ommen deshalb zum jetzigen Zeitpunkt hinsicht- K nicht als Substitut zu einem drahtgebundenen lit. a VKU in Frage.

ellungnahme vom 26. März 2009 geltend‘, dass SDPA, WLAN und WiMAX zum relevanten Markt

Jie Eidgenössische Kommunikationskommission eine Verfügung betreffend Bedingungen der Ver- -estnetzes, die sich auf ein Gutachten der WEKO O ging im Bereich Sprachtelefonie unter anderem drahtlosen und drahtgebundenen Anschlusstechusammenhang fest, dass das erhebliche Wachs- Inifikanten Rückgang der Festnetzanschlüsse geicht auch eine unterschiedliche Qualität der Ver- , dass mittels eines Festnetzanschlusses gleichwerden®™. Massgebend ist nicht zuletzt das Nutst die drahtlose Technologie weniger als Substitut abundenen Technologie zu betrachten.

Technologien und damit jede der von Swisscom stellt, dass die jeweiligen Angebote aus Endkunrgleichbar sind. Die drahtlosen Technologien sind Js ist, ausgerichtet und sie waren bis Dezember Qualität, der Bandbreite und insbesondere von ADSL-Diensten vergleichbar. Die Preise, welche m 26. März 2009 zu den UMTS-Angeboten tabel- >: Während das günstigste Angebot für 4.-- Frangünstigsten Breitbandangebote von Bluewin seit t®. Zudem sind die von Swisscom in Rz. 26 ge- 09 und damit nach Dezember 2007.

Jlogien in Zukunft an Bedeutung gewinnen. Beide ddienste und drahtlose Internetanschlüsse) nehiter zu. Es findet bisher jedoch keine Substitution lüsse statt, sondern die mobilen Dienste werden chnologien keine Substitute zu den drahtgebunden nur ergänzend dazu eingesetzt. Damit sind nicht mit einzubeziehen.

stellungnahme vom 26. März 2009° geltend, die Jig. Entgegen der Ansicht des Sekretariats lasse 67 nur entnehmen, dass es bessere und schlechbei der Beurteilung vollumfänglich Rechnung zu hlusstechnologien lasse sich gestützt auf den geitfertigen.

Netzzugangsverfahren Verrechnung von Teilnehmer-

Swisscom vom 25. Januar 2008, Akte Nr. 80, Beilage

66. Dieses Argument vermag nicht zu ük in dem es um den Fernsehmarkt ging, stel mene Substitutionsmöglichkeit zwar eine g dung eines marktmächtigen oder marktbeh diese jedoch nicht als wirksamer Wettbewe polanbieter des höherwertigen Produkts eı wirksamem Wettbewerb zwischen gleichwe sem Grund kam das Bundesgericht zum Sc fang offensichtlich kein vergleichbares Ange Substitutionsgut ernsthaft nur der Satelliten tung von Swisscom hat somit das Bundes: onsmöglichkeit gerade nicht als Substitut r die drahtlose Technologie als Substitut nich

67. Der Ausschluss der drahtlosen Techr dienste wird im Übrigen auch vom Bundes fend Zugang zum schnellen Bitstrom® ven auf ein Gutachten der WEKO vom 27. Sep kommen ist, dass drahtlose Technologien ; und Verwendungszweck nicht als Substit Dienstleistungen in Frage kommen, da dies gien in der Regel niedrigere Übertragungsı höhere Anfälligkeit auf Störungen, niedrig cherheitsrisiken aufweisen, was die verfüg kunden beschranke®’. Das Bundesverwalt Anlass, von dieser Marktabgrenzung abzu WEKO als Fachbehörde sich ausführlich m tute für Dienstleistungen auseinandergesetz

68. Swisscom macht in Rz. 16 ff. ihrer Ste und der schnelle Bitstromzugang bildeten e Urteil des Bundesverwaltungsgerichts i.S. Selbst der Antrag des Sekretariats gehe | schnellen Bitstromzugang um unterschiedlic

69. Hierzu ist Folgendes anzumerken: En teil des Bundesverwaltungsgerichts betreffe teilung der Marktbeherrschung insoweit ider Bitstrom die Infrastruktur in Form des Ans sich Swisscom darauf beruft, beim schnelle terschiedliche Verfahrensgegenstände, we tungsgerichts nicht einschlagig sein soll, er: 18. November 2008 die Sistierung der vorl desverwaltungsgericht sein Urteil betreffer habe’. Entsprechend geht auch Swisscom sammenhang aufweisen, hielt sie in besagt der Entscheid des Bundesverwaltungsgeric die Beurteilung der Marktbeherrschung für \ tung zukomme”. Diese Auffassung deckt :

°® Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12 ® Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12 7° Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12 ™ Akte Nr. 123.

”? Akte Nr. 116.

’° Akte Nr. 116, S. 1.

jerzeugen. Im zitierten Bundesgerichtsentscheid, te das Bundesgericht fest, dass eine unvollkomewisse disziplinierende Wirkung auf die Preisbilerrschenden Unternehmens auszuüben vermag, arb betrachtet werden könne, da sie dem Monolaubt, eine Monopolrente zu erzielen, die er bei rtigen Produkten nicht erzielen könnte. Aus diehluss, dass der konventionelle terrestrische Empbot zum Kabelempfang darstelle und deshalb als empfang in Frage kommt. Entgegen der Behaupgericht die sogenannt unvollkommene Substitutiniteinbezogen. Aus denselben Gründen ist auch t einzubeziehen.

jologien aus dem relevanten Markt für Breitbandverwaltungsgericht gestützt. Im Entscheid betrefveist das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich tember 2004, in welchem diese zum Schluss gezum jetzigen Zeitpunkt hinsichtlich Eigenschaften ut zu auf dem schnellen Bitstrom basierenden e im Vergleich zu leitungsgebundenen Technoloaten zu teilweise deutlich höheren Preisen, eine ere Verbindungsstabilität und grössere Datensibaren Möglichkeiten für Anwendungen der End- ıngsgericht sah im genannten Entscheid keinen weichen, da sowohl die Vorinstanz als auch die it möglichen drahtlosen Technologien als Substit hätten”.

llungnahme vom 26. März 2009’! geltend, BBCS inen unterschiedlichen Gegenstand, weshalb das schneller Bitstromzugang nicht einschlägig sei. davon aus, dass es sich beim BBCS und dem he Dienste handle.

tgegen der Auffassung von Swisscom ist das Urnd Zugang zum schnellen Bitstrom für die Beur- 1tisch, als dass sowohl beim BBCS als auch beim chlussnetzes von Swisscom benötigt wird. Dass n Bitstrom und beim BBCS handle es sich um unshalb das genannte Urteil des Bundesverwalstaunt aber auch insofern, als dass Swisscom am jegenden Untersuchung beantragte bis das Bunid Zugang zum schnellen Bitstrom veröffentlicht davon aus, dass die beiden Verfahren einen Zuem Schreiben vom 9. Dezember doch fest, dass hts betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom für vorliegende Untersuchung entscheidende Bedeuich im Übrigen auch mit dem von Swisscom ein-

. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff. . Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 8.4.3. . Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 8.4.4 gereichten Parteigutachten betreffend Ver: Frage, ob Swisscom auf dem relevanten M fügt, sei mit der rechtsgültigen Entscheidur gang zum schnellen Bitstrom entschieden w

B.3.1.1.2.3 Wholesale-Markt (aus Sich

70. Es hat sich ergeben, dass aus End banddiensten als Substitute zu einem DS sind (vgl. Rz. 45 ff.). Dies entspricht dem (I gebundenen Zugänge umfasst.

71. Nach der Definition des Endkunden Markt (Grosskundenmarkt) festzulegen. Im zumindest zwei Kategorien von relevanten Produkte für Endnutzer (Retail- oder Endk Anbieter benötigen, um Endnutzern Dienst Grosskundenmärkte)’®. Zwischen Retail- u renzieren, wenn sich die Nachfrage bezügl heblichem Ausmass unterscheidet’°. Diese Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU, wonach für die Ak der Marktgegenseite, in diesem Fall die eir nehmen ist. BBCS ist ein Vorleistungsprodt fragt wird, die dann ihrerseits basierend a anbieten. Die Retail-Ebene besteht vorlie nachfragen. Es rechtfertigt sich deshalb, vo le- und Retail-Markt vorzunehmen.

72. Zur Beantwortung der Frage, ob au andere Güter möglich ist, wird unter ande stellt. Bereits aufgrund der unterschiedliche ferbasierten Leitungen auf die Koax-Kabel gen. Die Kabelnetzbetreiber und insbeson: ein Wholesale-Angebot an andere Anbieter gie als „shared“ Medium nur begrenzt zu Rz. 181). Zudem wäre ein schweizweites Aı Kabelnetzbetreiber nicht möglich (vgl. Rz. Angebotssubstituierbarkeit oder Produktic Hierzu ist jedoch anzufügen, dass bei c Cablecom) keine Pläne bestehen, ein Whol

73. Auf der Wholesale-Ebene fragen di nach, welche es diesen ISP erlauben, deı Datenübertragung anzubieten. Es rechtfert chung der WEKO und der REKO/WEF det für Breitbanddienste abzugrenzen ’’. Diese Wiederverkauf angebotenen drahtgebunder

7 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gege 71.

75 Empfehlung der Kommission der europäische Dienstmärkte des elektronischen Kommunikatio

76 RPW 2004/2, 407 ff., 428. 77 RPW 2004/2, 407 ff.; RPW 2005/3, 505 ff., 52

stoss gegen das Kartellgesetz, das festhält, die arkt über eine marktbeherrschende Stellung verig des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Zuorden”.

t der ISP)

kundensicht drahtgebundene Zugänge zu Breit- L-basierten Breitbandinternetzugang anzusehen Retail-) Markt für Breitbanddienste, der die drahtnarktes ist vorliegend der relevante Wholesale- Bereich der elektronischen Kommunikation sind Märkten zu betrachten: Märkte für Dienste oder undenmärkte) und Märkte für Vorleistungen, die e und Produkte bereitzustellen (Wholesale- oder nd Wholesale-Märkten ist grundsätzlich zu diffeich Eigenschaften und Verwendungszweck in er- Unterscheidung ergibt sich im Übrigen auch aus grenzung des relevanten Marktes die Sichtweise 1 Vorleistungsprodukt nachfragenden ISP, einzu- ıkt, welches ausschliesslich von den ISP nachgeuf dem BBCS den Endkunden Breitbandinternet gend aus Endkunden, welche Breitbanddienste rliegend eine Unterscheidung zwischen Wholesaf Wholesale-Ebene Nachfragesubstitution durch rem auf die technische Substituierbarkeit abge- ın Technologien, wäre eine Umstellung von kupder Rundfunkanbieter schwierig zu bewerkstelli- Jere Cablecom haben darauf hingewiesen, dass nicht möglich sei, da sich die Kabelnetztechnolom Angebot von Wholesale-Services eigne (vgl. ıgebot aufgrund der regionalen Zersplitterung der 183). Analoges gilt für die Frage einer allfälligen ynsumstellungsflexibilitat auf Wholesale-Ebene. len meisten Kabelnetzbetreibern (insbesondere 2sale-Angebot für andere ISP einzuführen.

e ISP beim Netzbetreiber Vorleistungsprodukte 1 Endkunden einen Breitbandinternetzugang zur igt sich deshalb im Einklang mit der Rechtspre- 1 sachlich relevanten Markt als Wholesale-Markt r Markt umfasst die (aktuell oder potentiell) zum le Breitbandzugänge.

ın das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S.

n Gemeinschaften Uber relevante Produkt- und issektors [...], ABI. L 114 vom 8. Mai 2003, S. 45.

74. Swisscom macht in Rz. 45 f. ihrer S WEKO habe zu Unrecht einen separaten W Gefahr, dass statt des Wettbewerbs einzeln

75. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: In ten, dass der sachlich relevante Markt dieje aus der Sicht der Marktgegenseite hinsicht stituierbar sind. Dies entspricht auch der st kommission für Wettbewerbsfragen (REKO ten Untersuchung in Sachen ADSL festges Sicht der ISP abzugrenzen sei, da es um c he: "Die ISP fragen nicht, wie ihre Endkunc dern in erster Linie das von den Beschwer frage auf dem Endkunden- und dem Whole Abgrenzung eines relevanten Wholesale-T derechts ging das Bundesverwaltungsgeric grenzung aus, indem es festhielt, der sachl kauf angebotenen Breitbandzugänge®. Die des europäischen Wettbewerbsrecht, wobe und Telefönica®® verwiesen werden kann.

76. Was das Argument von Swisscom al zelne Wettbewerber geschützt würden, ist genden Zusammenhang nicht ein einzelne! betroffen ist, sondern sämtliche ISP, welche

77. Swisscom macht in Rz. 47 ihrer Ste auch die durchaus realisierbaren Wholesa leistung zum relevanten Markt gehören.

78. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Di schrieben als Wholesale-Markt für Breitbaı umfasst tatsächlich angebotene aber auch ı Angebote. Da es kaum Wholesale-Angebo kleinen Gebieten regional zu finden sind, F die Marktstellung von Swisscom. Weil die r sale-Markt aktiv sind, können deren Eigenl auf den Wholesale-Markt ausüben. Der E Rz. 147 ff. geprüft.

79. Swisscom macht in Rz. 32 ff. ihrer S Sekretariat grenze den relevanten Markt z Kombiangeboten enthaltene Dienstleistung: erheblichen Sachverhalt in bundesrechtsw gestützte tatsächliche und rechtliche Würdic

78 Akte Nr. 123.

7 Beschwerdeentscheid vom 30. Juni 2005 in S WEKO, RPW 2005/3; 505 ff., Ziff. 5.2.

8° Urteil des BVGer vom 12. Februar 2009 betr. E. 8.4.2 und E. 8.4.6.

8? gl. Rz. 208. % gl. Rz. 209. 83 Vgl. Rz. 210. ®* Akte Nr. 123. 8 Akte Nr. 123.

tellungnahme vom 26. März 2009” geltend, die 'holesale-Markt abgegrenzt. Dadurch bestehe die e Wettbewerber geschützt würden.

Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU wird explizit festgehalnigen Waren oder Dienstleistungen umfasst, die lich Eigenschaften und Verwendungszweck subändigen Praxis der WEKO und auch der Rekurs- \NEF). Diese hat im Zusammenhang mit der erstellt, dass der relevante sachliche Markt aus der lie Stellung von Swisscom diesen gegenüber gelen breitbandige Internetverbindungen nach, sondeführerinnen entwickelte BBCS (...). Die Nachsale-Markt unterscheidet sich somit, weshalb die eilmarktes korrekt ist"’”. Bezüglich des Fernmelht kürzlich von der gleichen sachlichen Marktabich relevante Markt umfasse die zum Wiederverse Marktabgrenzung entspricht auch der Praxis i auf die Fälle Deutsche Telekom®, Wanadoo®”

ıbelangt, wonach anstelle des Wettbewerbs einim Übrigen darauf hinzuweisen, dass im vorlier Konkurrent von Swisscom von deren Verhalten Breitbandinternet via ADSL anbieten wollen.

lungnahme vom 26. März 2009°* geltend, dass le-Angebote der Kabelnetze sowie deren Eigen-

e WEKO hat den sachlich relevanten Markt umnddienste via drahtgebundene Anschlüsse. Dies 10ch nicht auf dem Markt angebotene Wholesalete von Kabelnetzbetreibern gibt und diese nur in aben diese keinen disziplinierenden Einfluss auf neisten Kabelnetzbetreiber nicht auf dem Wholeeistungen nur via Endkundenmarkt eine Wirkung influss des nachgelagerten Marktes wird in den

tellungnahme vom 26. März 2009°° geltend, das u eng ab, weil es nicht alle in den Bündel- oder an berücksichtigt. Dadurch erhebe es den rechtsidriger Weise unvollständig, weshalb die darauf jung zwangsläufig falsch sei.

achen Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG gegen

Zugang zum schnellen Bitstrom, RPW 2009/1, 97 ff.,

80. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Fi tes ist darauf abzustellen, welche Waren od te hinsichtlich ihrer Eigenschaften oder ihr 11 Abs. 3 VKU). In vorliegender Untersuch Markt aus ist aus deren Sicht abzugrenzen. Vorleistungsprodukt für die Erbringung vor Swisscom sind Bündelangebote für die Fra Bündelangebote kein Substitut zum Vorleist

81. Swisscom macht in Rz. 35 ff., 58 ff., März 2009°° geltend, dass für die Beurteilu Zusatzdiensten basierenden Breitbandang entbündelte Zugang zum Teilnehmeranscl diese nicht einmal erwähnt würden, sei de Weise unvollständig erhoben und tatsachen

82. Hierzu ist Folgendes anzumerken: C schende Anbieterinnen den vollständig entl den schnellen Bitstromzugang gewähren. Dienste nur dann anbieten muss, wenn sie herrschende Stellung verfügt. Bei der Anal ADSL darf daher die Existenz dieser auf M einbezogen werden, da sich sonst ein Zirk marktbeherrschend qualifiziert, müsste sie Wenn sie diese jedoch nicht anbieten würd sie aber marktbeherrschend wäre, müsste Daher dürfen Dienste, welche aufgrund der werden müssen wie bei ADSL, nicht mitber stellung.

83. Swisscom macht in Rz. 56, 57 und 9 tend, dass die Glasfaserangebote der Elek hören.

84. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Di schrieben als Wholesale-Markt für Breitbaı umfasst auch Glasfaseranschlüsse der Elel wird im Rahmen des potentiellen Wettbewe gebote wurden und werden ständig ausge Swisscom im Wholesale-Markt für Breitban Jedoch wurde der Zeitraum der Untersuct Seither sind knapp zwei Jahre vergangen. nachhaltigen Einfluss von potenziellem \ Selbst wenn ein solcher Einfluss berücksic stellung von Swisscom, weil diese schweiz rastruktur in diesem Bereich, häufig in Kc kontinuierlich ausbaut. Es ist daher nicht a Glasfaseranschlüsse künftig eine führende |

86 Akte Nr. 123. 87 Akte Nr. 123.

88 \/gl. u.a. Handelszeitung vom 22. Juli 2009, "C Berner Zeitung vom 7. Oktober 2009, "Bau des : sich".

ir die Abgrenzung des sachlich relevanten Marker Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseies Verwendungszwecks substituierbar sind (Art. ung bilden die ISP die Marktgegenseite, d.h. der Beim BBCS handelt es sich um ein notwendiges | DSL-Angeboten. Entgegen der Auffassung von ge der Marktabgrenzung nicht von Relevanz, da ungsprodukt BBCS darstellen.

88 ff. und in 104 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. ng der Marktstellung auch die auf den regulierten ebote zu berücksichtigen seien (der vollständig ıluss und der schnelle Bitstromzugang). Indem r relevante Sachverhalt in bundesrechtswidriger widrig verzerrt.

semäss Art. 11 FMG müssen nur marktbeherr- Jündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und Vorliegend bedeutet dies, dass Swisscom diese im Bereich des Anschlusses über eine marktbeyse der Marktstellung von Swisscom im Bereich arktbeherrschung basierenden Dienste nicht mitalschluss ergibt. Denn würde Swisscom nicht als diese regulierten Dienste nicht mehr anbieten. e, wäre sie wiederum marktbeherrschend. Wenn sie die Dienstleistungen ja wieder anbieten usw. selben marktbeherrschenden Stellung angeboten ücksichtigt werden bei der Beurteilung der Markt-

9 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009°” gelrizitätswerke ebenfalls zum relevanten Markt ge-

e WEKO hat den sachlich relevanten Markt umnddienste via drahtgebundene Anschlüsse. Dies trizitätswerke. Auf die diesbezüglichen Angebote rbs eingegangen (vgl. Rz. 184 und 185). Die Anbaut und ein Einfluss auf die Marktstellung von ddienste muss in Zukunft weiter geprüft werden. lung vorliegend bis Dezember 2007 beschränkt. Die zu berücksichtigende Zeitspanne für einen Vettbewerb ist daher praktisch abgeschlossen. 'htigt würde, änderte dieser nichts an der Marktveit am Glasfaserausbau beteiligt ist und ihre Infjoperation mit einem lokalen Elektrizitätswerk®®, ıszuschliessen, dass Swisscom auch im Bereich Rolle einnehmen wird.

slasfaser-Streit: Swisscom setzt sich in Zürich durch"; Schweizer Glasfasernetzes: Telekomanbieter einigen

85. Swisscom macht in Rz. 51 ff. und 100 tend, dass Kabelnetzbetreiber technisch dt Angebote bereitzustellen. Selbst wenn dies angeboten würden, erzeugten sie dennoc Wettbewerbsdruck im Wholesale-Markt.

86. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Sw le-Angebote von Kabelnetzbetreibern tech aber, dass die meisten Kabelnetzbetreiber | chen, weshalb faktisch keine Ausweichm¢ von Swisscom liegt zudem eine regionale ; Kabelnetzbetreiber lediglich auf Endkunder europäischen Wettbewerbsrecht sind Breitb ierbar, wenn ein ISP verpflichtet wäre, mit triebsvereinbarungen abzuschliessen, um « zielen wie das möglicherweise marktbeher Telekom” waren es über 100 Vertriebsver ständen sogar bis zu 400 Vertriebsvereinl 113).

87. Auch das Bundesverwaltungsgericht : in Sachen Zugang zum schnellen Bitstrorr hinsichtlich der Verhältnisse im Wholesale-I insbesondere darauf hingewiesen, dass die Anzahl Kabelnetzverbünde gemeinsam Angebot aufschalten könnten, nicht der Re verbünden handle es sich in aller Regel n stünden auch keine Hinweise auf die Lanc Bundesverwaltungsgericht zog namentlich | aktueller noch potentieller Wettbewerb best linieren würde”.

B.3.1.1.3 Räumlich relevanter Markt

88. Der räumliche Markt umfasst das G sachlichen Markt umfassenden Waren ode 11 Abs. 3 lit. b VKU).

89. Auszugehen ist damit von der Marktc Wiederverkauf (auf Stufe Wholesale) Zugaı gen die zum Wiederverkauf vorgesehenen | in der ganzen Schweiz nach. Der Zugang aufgrund des flächendeckenden Anschlus: weitgehend homogenen Bedingungen angı leistungsangebot BBCS von Swisscom, we angeboten wird. Es ist deshalb von einem die ganze Schweiz umfasst.

89 Akte Nr. 123.

99 Vgl. Entscheidung der Kommission vom 21. N Oktober 2003, S. 9 ff., Rz. 88. Bestätigt durch U 271/03, siehe auch Rz. 208.

91 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12 > Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12 °8 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12

ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009°° gel- ırchaus in der Lage seien, Breitband-Wholesale- e Angebote zur Zeit nur in beschränktem Umfang h bereits aktuellen oder zumindest potentiellen

isscom macht zutreffend geltend, dass Wholesanisch möglich sind. Massgebend für die ISP ist (auch Cablecom) keine Wholesale-Angebote maglichkeiten bestehen. Entgegen der Auffassung 7ersplitterung vor, da sich die Kooperationen der angebote beziehen. Auch gemäss der Praxis im andangebote über Kabel und DSL nicht substitueiner grossen Zahl von Kabelnetzbetreibern Verxine vergleichbare Reichweite und -dichte zu errschende Unternehmen. Im Falle der Deutschen einbarungen. In der Schweiz müssten unter Um- Jjarungen abgeschlossen werden (vgl. auch Rz.

sah in seinem Entscheid vom 12. Februar 2009°" keinen Anlass, von der Beurteilung der WEKO Markt abzuweichen. Im genannten Entscheid wird ' Behauptung von Swisscom, wonach eine kleine ein ausreichend disziplinierendes Wholesalealität entspreche. Bei den genannten Kabelnetzicht um aktuelle Wholesale-Anbieter und es beierung künftiger Wiederverkaufsangebote”. Das aus dieser Feststellung den Schluss, dass weder ehe, welcher das Verhalten von Swisscom diszipebiet, in welchem die Marktgegenseite die den r Leistungen nachfragt oder anbietet (analog Art.

yegenseite, das heisst von den ISP, welche zum 1g zu Breitbanddiensten nachfragen. Die ISP fradrahtgebundenen Breitbandzugänge regelmässig zu Breitbanddiensten auf Wholesale-Ebene wird snetzes von Swisscom gesamtschweizerisch zu boten. Dies gilt insbesondere auch für das Vorlches schweizweit zu den gleichen Konditionen räumlich relevanten Markt auszugehen, welcher

lai 2003 i.S. Deutsche Telekom, ABl. L 63 vom 14. teil des Gerichts erster Instanz vom 10. April 2008, T-

. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., 97 ff. . Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 9.4.3. . Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 9.4.4.

B.3.1.1.4 Zwischenergebnis zum rele

90. Der sachlich relevante Markt ist als. zen. Dieser Markt umfasst die zum Wied bandinternetzugänge. In räumlicher Hinsich

B.3.1.2 Beurteilung der Marktstellung

91. Ein Unternehmen wird sich auf dem (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragerr halten können (vgl. Art. 4 Abs. 2 KG), wer tenzieller Konkurrenz gegenübersieht. Ebe ausreichend starke andere disziplinierende ten Markt, eingeschränkt werden.

B.3.1.2.1 Aktueller Wettbewerb

B.3.1.2.1.1 Wholesale-Markt

92. Anlässlich der Analyse der Wettbew Wettbewerber im Wholesale-Markt für Breit schen diesen Wettbewerbern besteht.

93. Einleitend sollen die Vertriebsstruktı schematisch dargestellt werden (siehe Abbi lesale) zu Sunrise, Green, Tele2, etc. rep dienste (BBCS), die unteren Pfeile repräse Cablecom steht für andere Kabelnetzbetre bieten.

94. Unter dem Gesichtspunkt der Marktst ber und ihre Verhältnisse zueinander beurte phasen, Wahlmöglichkeiten der Lieferanten tionsgrad, Dichte des Filialnetzes sowie d untersucht werden. Die Möglichkeit eines anderen Marktteilnehmern unabhängig zu v grundsätzlich, dass diese keine zumutbarer ben”. In der Lehre wird auch der Begriff \ det, falls ein Anbieter auf einem vor- oder rn in diesem Fall möglicherweise marktbeher der Prüfung, ob eine marktbeherrschende Praxis auch die Finanzkraft der beteiligten einem Unternehmen Verhaltensspielraume Werbung und Kapazität”.

95. Spezifisch für den Telekommunikatioı rechtlichen Prinzipien beruhenden Leitlinier des gemeinsamen Rechtsrahmens für elek derem folgende Kriterien zugrunde gelegt v

4 Vgl. ROGER ZACH, Schweizerisches Kartellrec!

95 EVELYNE CLERC, in: Droit de la concurrence, C 2002, Rz.134 zu Art. 4 Abs. 2.

°° FRANZ HOFFET, in: Schweizerisches und europ waltspraxis, Band IX, Geiser/Krauskopf/Münch (

97 Leitlinien der Kommission und Ermittlung betr: Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation

»vanten Markt

Wholesale-Markt für Breitbanddienste abzugrenerverkauf angebotenen drahtgebundenen Breitt ist der Markt national abzugrenzen.

relevanten Markt von anderen Marktteilnehmern ) nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verin es sich ausreichend starker aktueller oder poanfalls kann ein unabhängiges Verhalten durch Einflüsse, beispielsweise aus dem nachgelagererbssituation ist unter anderem abzuklären, wer banddienste ist und welches Kräfteverhältnis zwi-

ıren im Breitbandinternetmarkt in der Schweiz Idung 2). Die oberen Pfeile von Swisscom (Whoräsentieren den Wholesale-Markt für Breitbandntieren den Endkundenmarkt. Der Kasten neben iber, welche ihren Kunden Breitbandinternet anruktur werden auch die tatsächlichen Wettbewerlt. Im Einzelnen können Marktanteile und Markt- und Abnehmer, Grösse, Finanzkraft, Diversifikaie Entwicklungsmöglichkeiten von Unternehmen marktbeherrschenden Unternehmens, sich von erhalten, bedeutet aus Sicht der Markgegenseite ı Ausweichmöglichkeiten im relevanten Markt haertikaler wirtschaftlicher Abhängigkeiten verwenachgelagerten Markt auf die Dienstleistung eines rschenden Unternehmens angewiesen ist”. Bei Stellung besteht, kommen als Kriterium in der Unternehmen in Frage. Grosse Finanzkraft bietet im Hinblick auf Wettbewerbsparameter wie Preis,

ıssektor von Interesse sind die auf wettbewerbs- ı zur Marktanalyse der Europäischen Union (EU) tronische Kommunikation”. Es können unter anverden, um die Marktmacht eines Unternehmens

it, 2. Auflage, Bern 2005, S. 285 und 291. ‘ommentaire romand, Tercier/Bovet (Hrsg.), Basel

Jäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die An- Hrsg.), Basel 2005, S. 392.

Achtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen snetze und -dienste (2002/C 165/03), S. 16, Rz. 78.

und dessen Möglichkeiten festzustellen, si Konkurrenten, Kunden und Verbrauchern ; Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende legenheit, fehlende oder geringe ausgleich Zugang zu finanziellen Ressourcen, Diver Bündelung von Produkten und Dienstleistuı Integration oder ein hochentwickeltes Vertri

xDSL-Technologie (ca. 70

Swisscom (Whol

Wholesale- Markt i

Vv

Retail- Markt vV v vV

Endkundennach

Abbildung 2: Schematische Darstellung des

96. Ausgehend von der aktuellen Wettk Wholesale-Markt für Breitbanddienste nur S gen für Breitbandinternetzugänge in der ga zige Unternehmen, welches über ein fläche Angebot in der ganzen Schweiz ermöglich anderen ISP insbesondere das Vorleistung Endkunden einen Breitbandinternetzugang auf diesem Markt ohne Konkurrenz. Altern schlussnetzes von Swisscom angewiesen u

97. Die Möglichkeit eines schweizweiten | weise Sunrise oder Tele2 von entscheiden chendeckenden Angebots ist es möglich a onsdienstleistungen aufzutreten. Zudem ka im Vergleich zu anderen ISP in der Schwe erhebliche Verbundvorteile verfügt (vgl. Rz.

98. Zur Beurteilung möglicher disziplinier: keit breitbandfähiger Infrastruktur betrachte Wholesale-Angeboten an ISP ist.

99. Swisscom verfügt als ehemalige Moı deckendes Anschlussnetz, wobei es sich ve hende Anschlüsse handelt. Swisscom besi

ch in erheblichen Masse unabhängig von seinen zu verhalten: Gesamtgrösse des Unternehmens, Infrastruktur, technologische Vorteile oder Überende Nachfragemacht, leichter oder privilegierter sifizierung von Produkten/Dienstleistungen (z.B. igen), Grössenvorteile, Verbundvorteile, vertikale abs- und Verkaufsnetz.

% Marktanteil) "Kabel (ca. 30%)

esale) Cablecom

Swisscom (Bluewin, Retail)

frage nach Breitbandinternet

Breitbandmarktes in der Schweiz.

ewerbssituation ist festzuhalten, dass auf dem wisscom in der Lage ist, anderen ISP Vorleistunnzen Schweiz anzubieten. Swisscom ist das einndeckendes Anschlussnetz verfügt und damit ein en kann. Im jetzigen Zeitpunkt bietet Swisscom sprodukt BBCS (Rz. 38 ff.) an, womit diese ISP via xDSL anbieten können. Swisscom ist damit ative ISP sind damit auf die Benutzung des Annd verfügen über keine Ausweichmöglichkeiten.

Tätigwerdens ist dabei für Anbieter wie beispielsder Bedeutung. Praktisch nur im Falle eines flä- Is ganzheitlicher Anbieter von Telekommunikatinn davon ausgegangen werden, dass Swisscom iz stärker von Skaleneffekten profitiert und Uber 111).

ander Einflüsse wird auch die aktuelle Verfügbart, welche Voraussetzung für das Erbringen von

ıopolanbieterin über ein schweizweites, flächenyrwiegend um auf zweiadrigem Kupferdraht berutzt nach ihren Angaben aus der Marktbefragung per Ende 2007 über [3-5 Mio.] aktive Aı breitbandfähig”. Swisscom geht von über ‘ DSL-fähig sind”.

100. Neben diesen aktiven Anschlüssen v genannte belassene Leitungen’. Dass sı verschiedene Gründe zurückgeführt werde handeln, welche nur noch den drahtgebur nützen, oder es kann sich um aus technol deln (z.B. aufgrund von Glasfaserausbau! Swisscom bei Kunden, welche nur noch üb verfügen, für das Kundenpotenzial von Swis zu berücksichtigen. Andererseits sind die | schlüsse (d.h. doppelt bestehende Anschlü: Kundenpotenzials wenig aussagekräftig un einbezogen. Abgestellt wird deshalb auf die ralisierung des Telekommunikationsmarkte Anschlüsse'”'. Diese Zahl stimmt im Übrig gemäss amtlicher Fernmeldestatistik per E erwähnt".

101. Die bedeutendsten anderen Betreibe die Kabelnetzbetreiber und unter diesen ir Übertragung von Fernseh- und Radiosigna mittlerweile mehrheitlich zweiwegfähig un ausgerüstet. In der Schweiz bestehen 2'595'000 breitbandfähig sind’.

102. Das bei weitem stärkste Unternehm welches vor allem in Ballungszentren präse belfernsehanschlüsse, wobei nach Auskun fragung (inkl. Partnernetze) 1'499'797 diese verfügt Cablecom über rund 1.5 Mio. breitb:

103. Die Kabelnetzbetreiber waren regeln welche Rundfunksignale via Kabel übertru besteht in der Schweiz eine Vielzahl von zu der kabelbasierten Übertragung von Radiogungsgebiet als alleinige Anbieter tätig sind 400 Kabelnetzbetreiber'°. Abgesehen von belnetzbetreibern um kleinere, regional zeı

98 [0 — 120'000] dieser Teilnehmeranschlüsse sit Januar 2008, Akte Nr. 80.

99 Medienmitteilung Swisscom vom 25. Januar 2

100 Schreiben Swisscom vom 14. April 2008, Akt *° Swisscom, Geschäftsbericht 1998, S. 5.

102 Amtliche Fernmeldestatistik 2006, Bundesan 108 Schreiben Swisscable vom 25. September 2(

14 Schreiben Cablecom vom 28. September 20( Nr. 64, 83 und 94.

105 952 Kabelnetzbetreiber sind Mitglied des Ver nehmen in Zahlen, Ubersichtsblatt II, 31. Deze 96hb85tilaebbgubig82m2figsd05oy175g.pdf). 1 bandes Swisscable (Swisscable, Jahresbericht :

106 Swisscable, Die Kabelnetzunternehmen in Zz ckungskarte Kabelnetze.

ischlusse. Diese Anschlüsse sind praktisch alle 8% aller Anschlüsse in der Schweiz aus, welche

erfügt Swisscom auch noch über [1 - 3 Mio.] so- )Iche belassenen Leitungen existieren, kann auf n. Unter anderem kann es sich um Endkunden denen Anschluss eines Kabelnetzbetreibers beogischen Gründen überflüssige Anschlüsse han- ). Einerseits sind die inaktiven Anschlüsse von er einen Anschluss bei einem Kabelnetzbetreiber ;sscom vorliegend von Bedeutung und deshalb mit aus technologischen Gründen überflüssigen Ansse von Swisscom) für eine Berücksichtigung des 1 werden deshalb vorliegend nicht in die Analyse Anzahl verfügbarer Anschlüsse, die vor der Libes bereits bestanden haben, nämlich 4.82 Mio. jen praktisch mit der Anzahl Anschlussleitungen nde 1998 überein, welche 4'884'673 Anschlüsse

r von drahtgebundenen Breitbandzugängen sind isbesondere Cablecom. Die ursprünglich für die len konzipierten CATV-Netze (Koaxialkabel) sind d zur Übertragung von Breitbanddatendiensten circa 2'900’000 Kabelnetzanschlüsse, wovon

an unter den Kabelnetzbetreibern ist Cablecom, int ist. Cablecom verfügt Uber 1’844’022 Mio. Kaft von Cablecom in der durchgeführten Marktbe- »r Anschlüsse auch breitbandfähig sind***. Damit indfahige Anschlüsse.

lässig in ihren jeweiligen Gebieten die einzigen, gen. Bezüglich der flächenmässigen Abdeckung m Teil Kleinst-Kabelnetzunternehmen, welche bei und Fernsehsignalen in ihrem jeweiligen Versor- . Gegenwärtig existieren in der Schweiz mehr als Cablecom handelt es sich bei den meisten Kasplitterte Netzbetreiber‘. Von Belang ist vorlie-

1d nicht breitbandfähig. Schreiben Swisscom vom 25.

008. e Nr. 95.

it für Kommunikation, S. 19. )07, Akte Nr. 50. )7, 7. Januar 2008 und vom 6. Februar 2008. Akten

bandes Swisscable (Swisscable, Die Kabelnetzunter- ‚ber 2006, www.swisscable.ch/custom/upload/docs/ 60 Kabelnetzbetreiber sind nicht Mitglieder des Ver- 2005, S. 10).

ıhlen, Ubersichtsblatt Il; sowie Anhang Netzabde- gend auch, dass Kabelnetze für den Transg den, weshalb bei Kabelnetzbetreibern die I\ schäftsliegenschaften sind Anschlüsse von weiteren Kabelnetzbetreiber verfügen aus netzanschlüsse abzüglich derjenigen von C

104. Ebenfalls über drahtgebundene Breitl den direkt mit Glasfaserkabel angeschloss doch im Verhältnis zu den rund 4.8 Mio. A Verizon, Sunrise, Swisscom sowie städtis werk der Stadt Zürich) errichteten Glasfase wisse Geschäftskunden. Aus der amtliche Jahr 2006 in der Schweiz 3'630 Glasfaser building) bestanden*”. Im Jahr 2007 ist die Endkunden gestiegen. Fur die Schweiz kar der durch alternative Anbieter (d.h. ohne c erschlossenen Endkunden unter 20'000 | schlüsse mittels Glasfasern".

105. Tabellarisch kann die Grössenordnui zugänge wie folgt zusammengefasst werde:

Tabelle 1: Verfügbare drahtgebundene Brei

Anbieter Ve

Swisscom

Cablecom

Weitere Kabelnetzbetreiber

Andere Anbieter (Glasfaser)

106. Aus Tabelle 1 ist ersichtlich, dass { höchste Anzahl Anschlüsse und damit übeı verfügt. Hinsichtlich der Infrastruktur sind c kurrenten von Swisscom. Swisscom verfüg gewissen Gebieten (Anhang Netzabdeckur schluss eines lokalen Anbieters vorhanden ner Situation mit zwei drahtgebundenen An Anschlüsse kommt aus Sicht der Endkund oder - falls vorhanden — der Anschluss eint netzugänge in Frage. Für die konkurrierenc weichmöglichkeit nicht, da kaum Vorleistur Diesbezüglich ist auch zu beachten, dass : halb so viele Breitbandanschlüsse verfügen

107. Im Weiteren ist zu berücksichtigen, d auf verschiedenen Technologien beruhen. tisch möglichen Wechsels von Swisscom

107 2:595'000 abzüglich 1'500'000 (vgl. Rz. 101 t

108 Amtliche Fernmeldestatistik 2006, BAKOM, E 19 RPW 2006/2, 248 ff., 255.

110 Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, /

ort von Fernseh- und Radiosignalen erstellt wur- Aehrheit der Kunden Privathaushalte sind. In Ge- Kabelnetzbetreibern nur teilweise vorhanden. Die gehend vom Total der breitbandfähigen Kabelablecom!”” über 1'095'000 Breitbandanschlüsse.

Jandzugänge verfügen Anbieter, welche Endkunen haben. Die Anzahl dieser Anschlüsse ist jenschlüssen von Swisscom gering. FDA wie Colt, che Infrastrukturbetreiber (z.B. das Elektrizitätsranschlüsse vor allem in Ballungszentren für gen Fernmeldestatistik ist zu entnehmen, dass im kabelanschlüsse (fiber to the home, fiber to the Anzahl mittels Glasfaser direkt angeschlossener ın davon ausgegangen werden, dass die Anzahl liejenigen von Swisscom) mittels Glasfaserkabel jegt'”. Swisscom verfügt über [0 - 20'000] An-

1g der verfügbaren drahtgebundenen Breitband- 1:

tbandanschliisse

rfugbare Anschlusse

4'820'000

1'500'000

1'095'000

Swisscom in absoluten Zahlen mit Abstand die die grösste Anzahl möglicher Breitbandzugänge lie Kabelnetzbetreiber faktisch die einzigen Kont schweizweit über Festnetzanschlüsse, wobei in igskarte Kabelnetze) zusätzlich ein Kabelnetzanist. Dies führt lediglich in diesen Gebieten zu eischlussnetzbetreibern. Bezüglich der verfügbaren en damit entweder der Anschluss von Swisscom 2s lokalen Kabelnetzbetreibers für Breitbandinterlen ISP besteht auf Wholesale-Ebene diese Ausigsangebote von Kabelnetzbetreibern existieren. ulle Kabelnetzbetreiber zusammen nur über rund wie Swisscom alleine.

ass Internet über ADSL und Internet über Kabel Aus Sicht der ISP wäre im Falle eines hypothe- (xDSL via Telefonkabel) zu einem Kabelnetzind 102). iel, 8. März 2008, S. 20.

betreiber (Coax via TV-Anschluss), unter mit erheblichen Umstellungskosten zu rech gen auf die Infrastruktur der Endkunden, ' dems, Anschlusskabel, etc.) zur Verfügung

108. Bezüglich der verfügbaren breitband! Übrigen mit einer vom BAKOM erstellte Stu anderen Breitbandtechnologien mit wenigeı lich Firmenkunden betreffen. Der Anteil de Glasfaser, PLC) kann auch weiterhin als v marktes betrachtet werden**’.

109. Bezüglich der Finanzkraft ist Swissco Telekommunikationsunternehmen in der Sı Franken und einem Betriebsgewinn von 3” schnittlichen Personalbestand von 18'755 V starke Stellung von Swisscom im Vergleich gen hat Swisscom ihre Stellung als Numnm kant ausgebaut und den Druck auf die ande

110. Zurückkommend auf die in Rz. 95 e nehmens und dessen Möglichkeiten festzu in der Schweiz mit Blick auf die wirtschaftli Unternehmen. Zudem verfügt Swisscom ir über eine nicht leicht zu duplizierende In ausgleichende Nachfragemacht durch die i unter anderem darin äussert, dass die von tionen nicht verhandelbar sind. Alternative gungen akzeptieren, falls sie das BBCS in / Ausweichmöglichkeiten verfügen die ISP gı genmacht.

111. Die finanziellen Ressourcen von Swi verleiht, ihre Konkurrenten mit Angeboten ; sis in den Bereichen Festnetz und Mobilfun bietern über erhebliche Grössenvorteile un kunden und circa 5.2 Millionen Mobilfunkkı Anbietern und bezogen auf die schweizeris se Kundenbasis, was Swisscom Skalenvo und mobiler Sprach- und Datenkommunik: die Bündelung verschiedener Dienstleistun: den können. Zudem besitzt Swisscom ein g re anzumerken ist, dass aus historischen schlusskunden verfügt und damit wertvolle zum Verkauf weiterer Dienstleistungen). Ab Wholesale-Markt für Breitbanddienste deut: Swisscom über bedeutende Verhaltensspie|

111 Der Schweizer Breitbandmarkt im internation

112 Swisscom, Geschäftsbericht 2007, Facts & F 112 Im Vergleich dazu setzte Sunrise im Jahr 20C

170 Mio. Franken (www.sunrise.ch/uebersunrise besucht am 22. September 2008).

11a Handelszeitung vom 22.-28. August 2007, S.

115 Sunrise als zweitgrösster Anbieter verfügt üb Internetkunden) und 1.6 Mio. Mobilfunkkunden ( November 2009).

inderem wegen der unterschiedlichen Hardware, nen. Ein Wechsel des ISP hatte auch Auswirkunweil die ISP ihnen auch andere Hardware (Mostellen müssten.

ahigen Infrastruktur stimmt die Einschatzung im ıdie überein, wonach neben ADSL und Kabel die als 2% praktisch inexistent sind und hauptsachr anderen möglichen Zugangstechnologien (u.a. ernachlässigbarer Teil des gesamten Breitbandm verglichen mit den anderen FDA das führende "hweiz mit einem Jahresumsatz von 11’089 Mio. 787 Mio. Franken im Jahr 2007 bei einem durchollzeitstellen!"?. Diese Kennzahlen illustrieren die zu anderen Anbietern in der Schweiz""?. Im Übriler eins im Telekommunikationsmarkt noch marren Anbieter verstärkt".

rwähnten Kriterien, die Marktmacht eines Unterstellen, ist Folgendes festzuhalten: Swisscom ist chen Kennzahlen (vgl. Rz. 109) ein sehr starkes isbesondere mit ihrem Teilnehmeranschlussnetz frastruktur. Auf Wholesale-Ebene besteht keine n der Schweiz tätigen alternativen ISP, was sich Swisscom bezüglich des BBCS gesetzten Kondi- ISP müssen die von Swisscom gesetzten Bedin- \nspruch nehmen wollen. Aufgrund der fehlenden Agenüber Swisscom über keine Verhandlungsgesscom sind beträchtlich, was ihr die Möglichkeit zu unterbieten. Aufgrund der grossen Kundenbak verfügt Swisscom im Vergleich zu anderen And Verbundvorteile. Mit rund [2 - 4] Mio. Festnetzinden besitzt Swisscom im Vergleich zu anderen che Bevölkerung über eine ausgesprochen grosrteile verleiht''°. Als Anbieterin netzgebundener tion verfügt Swisscom über Verbundvorteile, da gen möglich ist und Kostenvorteile realisiert werut ausgebautes Vertriebsnetz, wobei insbesonde- Gründen Swisscom über rund [2 - 4] Mio. An- » direkte Kundenkontakte bereits bestehen (z.B. gesehen vom fehlenden aktuellen Wettbewerb im an auch alle erwähnten Kriterien darauf hin, dass räume verfügt.

alen Vergleich, BAKOM, Biel, Juli 2006, S. 17. igures.

)7 1'949 Mio. Franken um bei einem Reingewinn von /unternehmensportraet/geschaeftsergebnisse.htm,

5.

er rund 0.44 Mio. Festnetzkunden (davon: 0.28 Mio. www.sunrise.ch/facts-and-figures.pdf, besucht am 5.

112. Swisscom macht in Rz. 23 ihrer Stel die Zersplitterung der über 400 Kabelnetze unter den Kabelnetzanbietern gäbe. Im Ub kundensicht ohnehin keine Rolle spielen.

113. Hierzu ist Folgendes anzumerken: D sondern an den genannten Quellen nachzı tatsächlich nur dann von Belang, ob die k umzieht und am neuen Ort einen anderen Sicht der Marktgegenseite im relevanten \ tung. Es ist ein Unterschied für einen ISP, Angebot für die ganze Schweiz verhandelt oder 400 Wholesale-Anbietern tun muss, U die von Swisscom geltend gemachten Koo| denangebote bestehen und von den allern Angebot existiert, kann Swisscom daraus ni

114. Swisscom macht in Rz. 97 ihrer Stel die Zahl der Breitbandanschlüsse, über we angesetzt sei, weil neben den aktiven Ans Leitungen einbezogen werden. Dieses Vor verfügung der ComCom betreffend Zugang

115. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: S\ nahme vom 26. März 2009 bezüglich der A verfügbaren breitbandfähigen Kabelnetzans chen Anschlüsse vergleichbar sind, muss je lichen Anschlüsse abgestellt werden. Ein re schlüsse von [2 - 4] Mio. wäre nicht sachge belnetzbetreibern nur die aktiven Anschlüss Potenzial der möglichen Kunden nicht ange mit der Anzahl der Anschlüsse ist im Übrige fügbaren Anschlüssen zu sprechen.

116. Des Weiteren ist auch der Einwand v vom 21. November 2007 nicht zu hören: D einzig auf die rund [2 - 4] Mio. aktiven Ansc dert, keine Angaben über die effektiv vor ComCom auch darauf hin, dass noch eine verlegt, jedoch nicht in Betrieb sei**®. Selb aktiven und inaktiven Doppelader-Metallle Swisscom wiederholt unterliess, zu präzisie werden könnten.

117. Swisscom macht in Rz. 98 ihrer Stellı genleistungen vertikal integrierter Unterne müssten in die Betrachtung des aktuellen sei Swisscom auf dem Wholesale-Markt : der Kabelnetzbetreiber ausgesetzt.

“8 Akte Nr. 123. “7 Akte Nr. 123.

118 Teilverfügung der ComCom vom 21. Novemt

119 Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2009, / 0 Akte Nr. 123.

lungnahme vom 26. März 2009''° geltend, dass tatsachenwidrig sei, da es ca. 20 Kooperationen rigen würde eine solche Zersplitterung aus Endie genannten Zahlen sind nicht tatsachenwidrig, ılesen (vgl. Rz. 103). Aus Endkundensicht ist es ‘abelnetze zersplittert sind, wenn der Endkunde ISP bestimmen muss. Die Zersplitterung ist aus /holesale-Markt jedoch von sehr grosser Bedeuob er mit nur einem Wholesale-Anbieter über ein und Verträge abschliesst, oder ob er das mit 20 m auf eine ähnliche Abdeckung zu kommen. Da perationen schliesslich nur in Bezug auf Endkun- 1eisten Kabelnetzbetreibern gar kein Wholesalechts zu ihren Gunsten ableiten.

lungnahme vom 26. März 2009"*’ geltend, dass

alche Swisscom angeblich verfüge, viel zu hoch schlüssen auch noch die sogenannt belassenen yehen sei nachweislich falsch, wie auch die Teilzum schnellen Bitstrom belege.

visscom selbst verweist in Rz. 22 ihrer Stellung- ıschlüsse der Kabelnetzbetreiber auf die Zahl der chlüsse von 2.5 Mio. Damit diese 2.5 Mio. möglidoch auch bei Swisscom auf die potenziell mögines Abstellen nur auf die Anzahl der aktiven Anrecht, da einerseits ansonsten auch bei den Ka- e zu berücksichtigen wären und andererseits das messen berücksichtigt würde. In Zusammenhang ın nicht von Marktanteilen, sondern eher von veron Swisscom auf die Teilverfügung der ComCom ie ComCom stellte in ihrem damaligen Entscheid shlusse ab, da Swisscom, obwohl dazu aufgeforhandenen Anschlüsse lieferte. Zudem wies die » Anzahl weiterer Anschlüsse existiere, die zwar st Swisscom gab an, dass die Gesamtzahl ihrer tungen knapp [4 - 8] Mio. betrage''”, wobei es ren, wie viele inaktive Anschlüsse berücksichtigt

ıngnahme vom 26. März 2009" geltend, die Ei-

ıhmen und damit auch der Kabelnetzbetreiber Wettbewerbs einbezogen werden. Entsprechend ıktuellem, konkretem Wettbewerbsdruck seitens

yer 2007, S. 14, Fn. 4.

118. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Wi tungen der Kabelnetzanbieter nur via Enc Markt ausüben. Der Einfluss des nachgelag

119. Swisscom macht in Rz. 103 ihrer Ste die Finanzkraft von Swisscom kein Argume' da auch Cablecom mit ihrer ausländischeı men sei.

120. Hierzu ist Folgendes anzumerken: De wie ausländische Mutterkonzerne mit ihren wenn die entsprechenden Erfolge nicht erre kräftige ausländische Muttergesellschaft \ Schweiz tätigen Tochtergesellschaft, noch nanzkraft von Swisscom bei ihrer Beurteilur

121. Swisscom macht in Rz. 80 ff. ihrer St von der Öffentlichkeit erwartet werde, das: Schweiz zu einheitlichen Konditionen anbie Wettbewerbsdruck auf die Angebote von S nen mit wenig Wettbewerb aus. Diese Erw. banddienste in die Grundversorgung noch z

122. Hierzu ist Folgendes anzumerken: A die Grundversorgung fällt, kann Swisscom besondere auch für BBCS ihre Preise fre Preissetzung die Kunden von Swisscom ha deutung. Gemäss Art. 16 Abs. 2 Bst. c der 2007 (FDV) gehört einzig ein Breitband-Inte rate von 600/100 kbit/s zur Grundversorgu Preisgestaltung für alle ihre schnelleren D melderechtlichen Vorschriften zu beachten rife anbietet, ist damit ein unilateraler Entsc dem Firmenimage von Swisscom in Zusat den Ballungszentren geltend gemachte We heitlichen Preise zeigen - gerade nicht da stärker ist, tiefere Preise bilden. Dies zeigt Wettbewerbsdruck nicht genügend wirksam

123. Zusammenfassend ergibt sich aufgru on im Wholesale-Markt, dass Swisscom au lichkeiten für alternative ISP und aufgrund alternativen Infrastruktur im Wholesale-Ma Einflüssen ausgesetzt ist.

B.3.1.2.1.2 Retail-Markt

124. In diesem Kapitel erfolgt eine Charakt te. Dieser Markt ist dem sachlich relevante lagert. Zur Übersicht kann vorweg Tabelle trachtet werden.

125. In Tabelle 2 ist festzustellen, dass [40 auf der xDSL-Technologie von Swisscom |

121 Akte Nr. 123.

122 Akte Nr. 123.

e bereits erwähnt (vgl. Rz. 78) können Eigenleiskundenmarkt eine Wirkung auf den Wholesaleerten Marktes wird in den Rz. 147 ff. geprüft.

llungnahme vom 26. März 2009*** geltend, dass

nt für eine Marktbeherrschung von Swisscom sei, 1 Muttergesellschaft ein finanzstarkes Unternehr Marktaustritt von Tele2 hat eindrücklich gezeigt, schweizerischen Tochtergesellschaften agieren, sicht werden. Daher spricht eine allenfalls finanzveder für eine starke Marktstellung der in der spricht sie gegen die Berücksichtigung der Fig der Marktstellung.

llungnahme vom 26. März 2009” geltend, dass ; Swisscom ihre Breitbanddienste in der ganzen te. Der in weiten Teilen der Schweiz herrschende wisscom dehne sich darum auch auf die Regioartungshaltung habe mit der Aufnahme der Breitusätzliches Gewicht erhalten.

bgesehen vom 500 kbit-Angebot, welches unter für sämtliche Angebote von Swisscom, also insi gestalten. Welche Erwartungen bezüglich der ben, ist in kartellrechtlicher Hinsicht nicht von Be- Verordnung über Fernmeldedienste vom 9. März rnetzugang mit einer garantierten Übertragungsng. Das heisst, dass Swisscom in der gesamten SL-Angebote (Wholesale und Retail) keine fernhat. Dass Swisscom schweizweit einheitliche Taheid von Swisscom, welcher im Wesentlichen mit nmenhang stehen dürfte. Der von Swisscom in ıttbewerbsdruck führt — wie die schweizweit einzu, dass sich dort, wo der Preisdruck scheinbar auf, dass der von Swisscom geltend gemachte ist.

nd der Analyse der aktuellen Wettbewerbssituatifgrund der fehlenden zumutbaren Ausweichmögder fehlenden Verfügbarkeit einer schweizweiten rkt für Breitbanddienste keinen disziplinierenden

erisierung des Retail-Marktes für Breitbanddiensn Wholesale-Markt für Breitbanddienste nachge- 2 mit den Marktanteilen im Endkundenmarkt be-

% - 80%] aller geschalteten Breitbandanschlüsse beruhen, wobei innerhalb der xDSL-Technologie

Swisscom mit einem Anteil von [50 — 90 stärkste Anbieter ist.

Tabelle 2: Geschaltete Breitbandanschlüsse [ganze Tabelle: Geschäftsgeheimnis Swiss

Anbieter ee E ADSL insgesamt [1 — 2 Mio.] Bluewin [1-2 Mio.] Sunrise [0 — 400'000] Green [0 — 100'000] Andere ADSL [0 — 100'000] Kabel insgesamt [0 - 2 Mio.] Cablecom [0-1 Mio.] Andere Kabel [0 - 1 Mio.] [1-4 Mio]]

Total Breitband

126. Kein Wettbewerbsdruck auf der Who Sunrise oder Tele2 erfolgen. Diese Anbiet gebotes BBCS von Swisscom. Zudem verfi Marktanteile im Retail-Markt. Diese alterna das Vorleistungsangebot BBCS von Swissc Angebotes wie z.B. der Bandbreiten). Eir Markt kann deshalb von den das Vorleistui nicht ausgehen. Swisscom machte auch ge April 2007 bestehenden Möglichkeiten ein nehmeranschluss (Art. 11 Abs. 1 lit. a FMC führen würden'”®. Die Möglichkeiten von alt delten Teilnehmeranschlüssen beruhen, be Art. 11 FMG. Es handelt sich mithin um ge keinen Einfluss auf die Marktmacht von Sw Deshalb kann diesbezüglich auch kein We Im Übrigen haben die Erfahrungen in der | bestehenden Möglichkeit der EntbUndelu Markteintrittsbarrieren bestehen, welche dern'**.

3 gl. Akte Nr. 77, Beilage 1, S. 11 f, Rz. 30 ff.

124 Communication from the Comission [...] on th ronic communications networks and services, 28

%] aller geschalteten Breitbandanschlüsse der

> nach Unternehmen im Dezember 2007

om]

Marktanteil Anteil nach reitbandmarkt Technologie [40 — 80%] 100.0% [40 — 80%] [50 — 90%] [0 — 50%] [0 — 60%]

[0 — 30%] [0 — 40%]

[0 — 20%] [0 — 30%]

[0 — 20%] [0 — 30%]

[10 — 50%] 100.0%

[0 — 40%] [30 - 70%]

[0 — 40%] [30 - 70%] 100.0%

lesale-Ebene kann von anderen ISP wie Green, =r sind nur Wiederverkäufer des Vorleistungsangen Green, Sunrise oder Tele2 Uber zu geringe tiven ISP haben keine Einflussmöglichkeiten auf om (hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung des je disziplinierende Wirkung auf den Wholesaleigsangebot BBCS weiterverkaufenden Anbietern ltend, dass die mit der Revision des FMG am 1. es vollständig entbündelten Zugangs zum Teil- ) zu Wettbewerb aus dem nachgelagerten Markt ernativen ISP mit Angeboten, welche auf entbünstehen jedoch nur aufgrund der Regulierung in setzgeberisch eingeführte Möglichkeiten, welche isscom bei der vorgelagerten Infrastruktur haben. ttbewerbsdruck entstehen (vgl. hierzu Rz. 81 f.). FU gezeigt, dass auch mit der in der EU bereits 1g von Teilnehmeranschlüssen weiterhin hohe las Entstehen wirksamen Wettbewerbs verhin-

e Review ofthe EU Regulatory Framework for elect- 3 Juni 2006, COM(2006) 334 final S. 29.

127. Es bleiben die 30.5% bei Kabelnet: Über die stärkste Stellung bei den Kabeln: chen Kabelnetzbetreiber regional zersplitte von Swisscom auf dem Wholesale-Markt s Kabelnetzbetreiber nur in ihren jeweiligen nem Marktanteil von 19.5% nur begrenzt W

100.0% -

90.0% -

80.0%

70.0% N

60.0% —

50.0% 40.0%

30.0% Val 20.0% A

10.0% —

Q do odo TI a 8 NEE.) {se} S oo oP 5065 OP 8 SG © ss 5 0 35 oOo 5 5 ao zz € At a A tL a

Abbildung 3: Marktanteilsentwicklung der be

128. Ausserdem wurde in einer Studie fes bandanbieterin wechseln, und dass das Ih Dies könnte gemäss der Studie unter an Wechsel zu einer anderen Technologie zu spiel aufgrund eines Modemwechsels. Im \ genden Mehrheit der Anbieterinnen an de Festnetztelefonie gekoppelt, so dass es fü Breitbandanbieter zu wählen. Es bestehen gen von disziplinierenden Einflüssen sprech

129. Aus Abbildung 3 wird ersichtlich, das Kabelnetze, insbesondere auch Cablecom, net an Endkunden anzubieten und hatten d: Als Swisscom jedoch mit ADSL-Dienstleistu trotz stetigem Wachstum (siehe dazu Abbil veranschaulicht damit eine wesentliche Fes ren: ADSL wird im Vergleich zum Kabelinteı

130. Im Gegensatz zum landesweiten Auf keine schweizweiten Angebote lancieren. L beliebigen Endkunden als Breitbandanbiet falls vorhanden — den lokalen Kabelnetzbet Interpretation der Marktanteile zu berücksie

125 Kosten der Breitbanddienste (ADSL und Kab August 2007, S. 8.

zbetreibern nachgefragten Breitbandanschlüsse. atzbetreibern verfügt Cablecom, wobei die restlirt sind, was ebenfalls gegen eine Disziplinierung pricht. Auch Cablecom, welche wie die anderen Versorgungsgebieten lokal aktiv ist, kann mit eiettbewerbsdruck entwickeln.

— —— Total ADSL

=== Total Kabel

eT

siden Technologien ADSL und Kabel

tgestellt, dass nur sehr wenige Nutzer die Breitlutzerverhalten sehr statisch zu sein scheint". derem damit zusammenhängen, dass es beim Betriebsunterbrüchen kommen könnte, zum Bei- Veiteren seien Breitbandangebote einer überwien Abschluss eines Preselection-Vertrags für die ir Nutzer weniger interessant ist, einen anderen damit Wechselkosten, welche gegen das Vorlieen.

s ADSL das Kabel bei weitem überholt hat. Die

haben vor Swisscom begonnen, Breitbandinteraher im Januar 2001 einen Marktanteil von 100%. ingen kam, nahm der Anteil der Kabeltechnologie dung 5) bis auf unter 30% stark ab. Abbildung 3 tstellung der Marktentwicklung in den letzten Jahnet immer stärker.

treten von Swisscom können Kabelnetzbetreiber ies bedeutet, dass Swisscom bezogen auf einen ar höchstens einen Konkurrenten hat, nämlich — reiber im betreffenden Gebiet. Zudem ist bei der shtigen, dass Swisscom erstens aufgrund der im

elmodem): Vergleich und Entwicklung, BAKOM, 8.

Vergleich zu ihrem Anschlus: zweitens der regionalen Ze werbsdruck durch letztere au teilsmassig bezogen auf de Cablecom jedoch massiv ge wobei dieses Wachstum auc rückzuführen ist.

N

snetz deutlich niedrigeren Anzahl Anschlüsse | rsplitterung der Kabelnetzbetreiber nicht erh sgesetzt ist. Absolut gesehen wächst zwar Ca n gesamten Retail-Breitbandmarkt sind die sunken. Weitere Marktanteile gewinnt die Al h auf die starke Position von Swisscom in Enc

den als die Kabelnetze. In der Folge lässt beobachten. ADSL wächst insbesondere be sich fortzusetzen scheint.

1600000

1400000 —— Total ADSL

— =Total Kabel 1200000

1000000

800000

600000

400000 /

200000 +

Abbildung 5: Die Anzahl geschalteter Bre ADSL-Technologie vom Januar 2000 bis De

133. Aus Abbildung 6 wird insbesondere d lich: Swisscom ist im Verhältnis zu allen Dies gilt insbesondere auch im Verhältnis z oder gar nicht wachsen (siehe insbesonde strengungen ist es damit keinem der alter schen Markt als starker Wettbewerber zu blieben aus und Swisscom ist weiterhin der

134. Gemäss einer Studie des BAKOM ist dern auch in den meisten EU-Ländern zu k die angesehen, dass die DSL-Technologi Betreiberin aufbaut, während alternative Te ckelt werden müssen, die im Allgemeinen historische Betreiberin verfügt gemäss de schlüsse über ein landesweites Netz und e klaren Wettbewerbsvorteil in Bezug auf die Marketingaufwands verfügt.

126 Der Schweizer Fernmeldemarkt im internatio! aus dem 12. Implementierungsbericht der Europ

sich in Abbildung 5 ein steiler Anstieg von ADSL deutend stärker als Kabel, wobei diese Tendenz

itbandanschlüsse basierend auf Kabel- und auf zember 2007

er steile Anstieg von Bluewin (Swisscom) ersichtanderen Anbietern überproportional gewachsen. u anderen xDSL-Anbietern, welche nur schwach re Green oder Tele2). Trotz entsprechender Annativen ISP gelungen, sich auf dem schweizeri- | positionieren. Signifikante Marktanteilsgewinne mit Abstand stärkste Akteur.

diese Entwicklung nicht nur in der Schweiz, sonyeobachten**®. Als Grund dafür wird von der Stu- e meistens auf dem Festnetz der historischen chnologien von zahlreichen Betreiberinnen entwiüber weniger ausgedehnte Netze verfügen. Die r Studie dank der Bereitstellung der Telefonanine grosse Kundenbasis, wodurch sie über einen Flächenabdeckung und die Rentabilisierung des

nalen Vergleich, Um die Schweiz erweiterter Auszug aischen Union , BAKOM, Juli 2007, S. 8.

Cabl

ame SUNI

auch bei Vorliegen von Kabelnetzen (z.B. [ herrschend qualifiziert.

137. Die Glasfaseranschlüsse von Endkun Grosskunden in Ballungszentren. Von den anschlüssen (vgl. Rz. 104) werden nicht 2 teilweise nur verlegt, jedoch inaktiv (sog. di: se erfolgt angesichts der nur punktuellen V Geschäftskunden keine Disziplinierung vo dienste.

138. Die Datenübertragung über das Stro produkt und wird insbesondere in einigen | angeboten. Aus der amtlichen Fernmelde: 3'419 PLC-Anschlüsse bestehen, wobei es pe-E handelt'”. Angesichts der im Verc 2'326'137 (vgl. Tabelle 2, S. 30) geringen / Orten verfügbar sind sowie teilweise beste! einer Disziplinierung von Swisscom auf den

139. Swisscom macht in Rz. 63 ff. ihrer Ste die Preise sowohl im Wholesale- wie auch i dies klar gegen eine marktbeherrschende S

140. Hierzu ist Folgendes anzumerken: De einen Anschluss betrug bis Dezember 200° Endkundenbreitbandanschluss betrug bis I Swisscom Wholesale haben ihren Kunden schluss zu einem klar definierten Preis, der bis Dezember 2007 geändert hat. Dass s ebenfalls erwähnt. Dies ändert jedoch nicht der Art des Anschlusses. Eine ähnliche Er wie Computer, Festplatten, Mobilfunktelefoı stant bleiben oder sinken, verändern sich di im Bereich Breitbandinternet jedoch nicht | bewerbs geschlossen werden.

141. Im Übrigen ist für die Beurteilung eine Höhe der Preise abzustellen. Massgebend Preis (Marge = RP — WP, vgl. Rz. 215). Da wie auch auf Retail-Ebene gleichermassen Wholesale- wie auch auf Retail-Ebene exak für die ISP immer gleich geblieben.

142. Swisscom macht in Rz. 75 und 124 tend, dass Cablecom durch die Einführung digkeiten von über 100Mbit/s über das he einen technologischen Vorsprung verfüge. ten nur mit dem Bau eines Glasfasernetzes

143. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: [ ist in Zusammenhang mit vorliegender Unt Cablecom noch andere Kabelnetzanbieter \

130 Amtliche Fernmeldestatistik 2007, BAKOM, E 121 Akte Nr. 123. 132 Akte Nr. 123.

Jänemark, Österreich oder England) als marktbeden in der Schweiz entstanden hauptsächlich für unter 20'000 geschätzten verfügbaren Glasfaserule zur Datenübertragung benutzt, sondern sind ark fiber). Auch bezüglich der Glasfaseranschlüs- 'erfügbarkeit sowie der primären Ausrichtung auf n Swisscom im Wholesale-Markt für Breitbandmnetz (PLC) bleibt in der Schweiz ein Nischensemeinden des Kantons Freiburg von Groupe-E statistik ist zu entnehmen, dass in der Schweiz sich insbesondere um Internetkunden der Grouleich zum Total der Breitbandanschlüsse von inzahl PLC-Anschlüsse, die nur an sehr wenigen nender technischer Probleme, führt PLC nicht zu 1 Wholesale-Markt für Breitbanddienste.

llungnahme vom 26. März 2009**" geltend, dass m Retail-Markt massiv gesunken seien, und dass tellung von Swisscom spreche.

r Preis für das meistverkaufte BBCS-Angebot für 7 CHF 31.20. Der Preis für den dazugehörenden Yezember 2007 CHF 49.--. Weder Bluewin noch Mbit/sec verkauft, sondern einen kompletten Ansich weder auf Wholesale- noch auf Retail-Stufe ich die Bandbreite erhöht hat, wurde in Rz. 41 s an der Höhe des Preises, sondern allenfalls an ıtwicklung ist bei den meisten Hightech-Geräten Je, etc. zu beobachten: Während die Preise kon- e Produkte laufend. Aus dieser Entwicklung kann ohne weiteres auf die Existenz wirksamen Wettr Kosten-Preis-Schere gar nicht auf die absolute ist die Differenz zwischen Wholesale- und Retaildie "Preise" pro Mbit/sec sowohl auf Wholesalegesunken sind (weil die Bandbreiten sowohl auf t gleich gestiegen sind), ist die negative Differenz

ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009'” geldes DOCSIS 3.0 Standards, welcher Geschwinute bestehende Fernsehkabelnetz erlaube, über Das Netz von Swisscom könne solche Bandbreierreichen.

er erwähnte Ubertragungsstandard DOCSIS 3.0 ersuchung unerheblich. Zum einen bieten weder /orleistungsangebote für ISP an. Zum anderen ist

iel, 24. März 2009, S. 9.

die Einführung von DOCSIS 3.0, wie Swis: gibt, erst für das Jahr 2009 vorgesehen, DOCSIS 3.0 soll im Jahr 2009 etappenwei: der Übertragungstechnik DOCSIS 3.0 sind Anfang September 2009 in den Regione schweizweite Ausweitung soll bis Ende 201 wägungen nicht mit einbezogen werden.

144. Swisscom macht in Rz. 77 ihrer Stel die Existenz der Koppelung von Breitbanc gegen disziplinierende Einflüsse spreche. | welche die Wechselbereitschaft ihrer Kunde

145. Hierzu ist Folgendes anzumerken: A Kunden ist nicht, mit welchen "Gedanken s dern vielmehr, wie viele Benutzer nach eir wechselt haben (vgl. dazu Rz. 128). Im Ubr die Wechselkosten eines Endkunden weiteı ternetanschluss, sondern gleichzeitig auch ı

146. Zusammenfassend ist bezüglich des Wettbewerbsdruck von Seiten der Kabelne Dieser Wettbewerbsdruck ist jedoch mit Blic wirksam.

B.3.1.2.2 Einfluss des nachgelagerte

147. In diesem Kapitel wird weiter geprüft, Retail-Markt beschränkt vorhandene Wei heisst, dass abgeklärt wird, ob und wie star lagerten Retail-Markt zu berücksichtigen ist.

B.3.1.2.2.1 Bisherige Rechtsprechung

148. Mit Verweis auf die Rechtsprechung machte Swisscom unter anderem in ihrer S die Wettbewerbsverhältnisse im Endkunde Markt weitergehend untersucht werden müs bundesgerichtlichen Rechtsprechung und schiedliche Analysen vorgenommen wurd REKO/WEF zu beurteilenden Situation der com) schwächer geworden ist (vgl. Abbildur

149. In einem das PreisUberwachungsrect gericht mit der sich nach wettbewerbsrecht stituierbarkeit des Empfangs von Kabelfert zen. Dabei wurde der Empfang via Satellit ¢

133 Medienmitteilung vom 1. September 2009; www.cablecom.ch/about/media/medienmitteilun

134 NZZ Online vom 3. September 2009 "Cablec: www.nzz.ch/nachrichten/wirtschaft/aktuell/cable

135 Akte Nr. 123. 136 RPW 2006/4, 739 ff., 748. 137 RPW 2005/3, 505 ff.

#88 Akten Nr. 77, Beilage: Stellungnahme vom 1; September 2007.

scom in ihrer Stellungnahme (Rz. 75) selber analso nach Dezember 2007. Die Einführung von se erfolgen. Erste Internetzugänge basierend auf gemäss Medienmitteilung von Cablecom'” seit ın Zürich, Bern und Winterthur verfügbar, die 0 erfolgen”. DOCSIS 3.0 kann daher in die Erlungnahme vom 26. März 2009**° geltend, dass lanschlüssen mit Telefoniedienstleistungen nicht Als Beweismittel legt Swisscom eine Studie bei, n dokumentiere.

usschlaggebend für die Wechselbereitschaft der je spielen" (vgl. Rz. 77 ihrer Stellungnahme) sonler bestimmten Zeit tatsächlich den Anbieter geigen ist es naheliegend, davon auszugehen, dass “ erhöht werden, wenn dieser nicht nur seinen In- 10ch seinen Telefonanschluss wechselt.

; Retail-Marktes festzuhalten, dass ein geringer tzbetreiber und insbesondere Cablecom besteht. >k auf das vorstehend Angeführte nur beschränkt

ın Marktes

in welchem Umfang der aus dem nachgelagerten tbewerbsdruck zu berücksichtigen ist'”. Dies k möglicher Wettbewerbsdruck aus dem nachgeder REKO/WEF in Sachen Swisscom ADSL'*”

tellungnahme vom 11. Januar 2008 geltend, dass 'nmarkt und deren Einfluss auf den Wholesalessten'*®. Nachfolgend ist aufzuzeigen, dass in der in der Praxis der REKO/WEF teilweise unteren, wobei im Gegensatz zur damals von der Einfluss der Kabelnetzbetreiber (insb. von Cable- 1g 4 und Abbildung 5).

it betreffenden Entscheid hatte sich das Bundeslichen Kriterien zu beurteilenden Frage der Subisehen mit Satellitenempfang auseinanderzusetler Auffassung der Vorinstanzen folgend nicht als

om ändert den Namen in UPC"; om aendert den namen in upc 1.3471679.html

7. Oktober 2007 zum Gutachten der WEKO vom 3.

Substitut angesehen"””. Bezogen auf die ve bezüglich der Substituierbarkeit erscheint von drahtlosen Anschlusstechnologien als | eine unvollkommene Substitutionsmöglichk Preisbildung eines marktmächtigen und se auszuüben vermag. Jedoch könne dies nicl überwachungsrechts betrachtet werden, da könne, die er bei wirksamem Wettbewerb 7 konnte*“°. Gemäss diesem Entscheid sinc Wettbewerbssituation nur begrenzt zu ber werbskräfte im relevanten Markt abzustelle ber, dürften mögliche disziplinierende Einfl grenzt zu einer Einschränkung der Verha führen. Dies muss auch für Konstellationen

150. In diesem Zusammenhang ist auch é rich AG (Unique) — Valet Parking hinzuwe Abweisung der Verwaltungsbeschwerde v scheid vom 14. Juni 2004 die von der WEI der Sache ging es um die Bereitstellung v durch die Sprenger Parking AG und die Alte umfasste die Bereitstellung von Flughafen: Ergebnis der Wholesale-Ebene entspricht. Flughafenbenutzer (der Retail-Ebene) war Beurteilung der Marktstellung die Endkunc wurde '”?,

151. Insgesamt ergibt sich, dass die ange der REKO/WEF den Schluss zulassen, da: Märkten nur teilweise zu berücksichtigen u jedoch vorliegend - der Rechtsprechung de nung tragend - der als beschränkt eingestut insbesondere von Cablecom hinreichend gi Einfluss der Kabelnetzbetreiber und auct Abbildung 4 und Abbildung 5).

152. Die von der REKO/WEF angeführte A vorliegenden Untersuchung berücksichtigt, | führte allerdings zum Beispiel aus, dass es werb auf dem Retail-Markt wegen der unter internetfähigen Kabelnetzanschlüssen nicht in beiden Netzen nicht annähernd erreicht s Anzahl der verfügbaren Anschlüsse für die scheidender Bedeutung sind, haben die A Rz. 134), weshalb den diesbezüglichen At folgen ist. Auch die EU Kommission geht i

139 BGE 130 II 449 S. 457, E. 5.5.

140 BGE 130 II 449 S. 457, E. 5.5.

14 RPW 2004/3, 859 ff.

142 RPW 2004/3, 859 ff., 881 ff. sowie RPW 2001 143 RPW 2005/3, 505 ff., 522.

ym Bundesgericht vorgenommene Argumentation in diesem Fall im Übrigen auch der Ausschluss gerechtfertigt. Das Bundesgericht hielt fest, dass eit eine gewisse disziplinierende Wirkung auf die lbst eines marktbeherrschenden Unternehmens it als wirksamer Wettbewerb im Sinne des Preisder Monopolanbieter eine Monopolrente erzielen zwischen gleichwertigen Produkten nicht erzielen 1 nicht perfekte Substitute bei der Analyse der ücksichtigen und es ist primär auf die Wettben. Gibt es im relevanten Markt keine Wettbewerisse aus anderen Märkten grundsätzlich nur be- Itensspielraume des betroffenen Unternehmens wie die vorliegende gelten.

uf die Rechtsprechung in Sachen Flughafen Züsen, welche in eine ähnliche Richtung geht. Mit on Unique bestätigte die REKO/WEF mit Ent- KO erlassenen vorsorglichen Massnahmen“. In on Parkingdienstleistungen am Flughafen Zürich rnative Parking AG. Der sachlich relevante Markt iinrichtungen für das Off-Airport-Parking, was im Eine zusätzliche Marktabgrenzung aus Sicht der deshalb nicht erforderlich, wobei im Rahmen der Jenseite (die Retail-Ebene) nicht miteinbezogen

führte Rechtsprechung des Bundesgerichts und 3S disziplinierende Wirkungen aus angrenzenden nd nicht überzubewerten sind. Im Übrigen wurde r REKO/WEF in Sachen Swisscom ADSL Rechte Wettbewerbsdruck der Kabelnetzbetreiber und prüft. Diesbezüglich wurde festgestellt, dass der 1 von Cablecom schwächer geworden ist (vgl.

nalyse des nachgelagerten Marktes wurde in der soweit dies als sinnvoll erschien. Die REKO/WEF nicht nachvollziehbar sei, inwiefern der Wettbeschiedlichen Anzahl von Telefonanschlüssen und spielen sollte, solange die mögliche Kundenzahl eil*°, Dass jedoch gerade die Abdeckung und die Einschätzung der Wettbewerbssituation von entnalysen der Marktentwicklungen nach dem Entvie auch Marktstudien des BAKOM bestätigt (vgl. ısführungen der REKO/WEF vorliegend nicht zu n Übrigen davon aus, dass es für das Vorliegen

5/4, 625 ff., 637 ff.

einer Kosten-Preis-Schere nicht notwendig dem nachgelagerten Retail-Markt über eine

153. Überdies ist zu beachten, dass eine n lyse in einem Gutachten der WEKO zwische 2007 gestützt wurde**’. Im Gutachten der rung von Einzelnummern umfasste der rele die Nachfrage nach einer Rufnummer, resp menhang mit der Nachfrage nach einem Ar netzanschlüsse bestehender Wettbewerbsc besondere Cablecom, führte nach Auffass nicht unabhängig im Sinne von Art. 4 Abs. 2

154. In ihrer diesbezüglichen Verfügung ComCom aus, dass die Marktabgrenzung die WEKO auf die vorliegende Situation k« nen. Dagegen wurden die einzelnen Kritikp nig überzeugend oder gar als irrelevant anc durch das Urteil des Bundesgerichts vom 1 rungen des Gutachtens der WEKO bestäti bundene Anschlüsse wurde aus Endkunde bewerbsdruck von Kabelnetzbetreibern und sehen, um auf dem Wholesale-Markt für B Swisscom im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG at flusses der Kabelnetzbetreiber bereits eine Einfluss nicht zureichend disziplinierend auf

155. Auch das Bundesverwaltungsgericht 2009'* in Sachen Zugang zum schnellen B sie von der WEKO und der ComCom vorge richt verwies im genannten Entscheid auf 2006”, in welchem diese feststellte, dass \ BBCS weiterverkaufen würden, keine diszii ben die Kabelnetzbetreiber, deren regional rung spreche'”'. Das Bundesverwaltungsge tens der Kabelnetzbetreiber und insbesonc Wettbewerbsdruck auf Swisscom bestehen

156. Swisscom macht in Rz. 112 ihrer Ste der Verweis auf die Rechtsprechung in Sac gefestigte Praxis der Rechtmittelbehörden t Marktstellung die Endkundenseite generell ı

10 Entscheidung der Kommission vom 2. Juli 20

auch Rz. 210.

"# Urteil vom 15. Januar 2007,2A.507/2006.

6 RPW 2005/3, 589 ff., 591 und 593.

u Verfügung der Bedingungen der Nummernpo “8 Urteil vom 15. Januar 2007,2A.507/2006, E. 9 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1: "Oo RPW 2006/4, 748 ff.

151 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1: *? Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1: "5° Akte Nr. 123.

ist, dass das vertikal integrierte Unternehmen auf marktbeherrschend Stellung verfügt".

it dem vorliegenden Fall vergleichbare Marktananzeitlich auch vom Bundesgericht am 15. Januar WEKO vom 13. Juni 2005 betreffend die Portievante Markt drahtgebundene Anschlüsse, wobei ektive deren mögliche Portierung, nur in Zusam- ıschluss erfolgt. Ein gewisser bezüglich der Fest- Iruck von Seiten der Kabelnetzbetreiber und insung der WEKO nicht dazu, dass sich Swisscom KG verhalten kann**°.

vom 3. Juli 2006 in der Hauptsache fuhrte die und die Bewertung der Marktverhältnisse durch Insistent und im Ergebnis überzeugend erscheiunkte von Swisscom durch die ComCom als welesehen™’. Diese Verfügung der ComCom wurde 5. Januar 2007 gestützt, womit auch die Ausfühgt wurden*“®. Für sprachtelefoniefähige drahtgesnsicht der teilweise bestehende, gewisse Wettinsbesondere Cablecom als unzureichend angereitbanddienste ein unabhängiges Verhalten von ıszuschliessen. Damit besteht zur Frage des Ein- > rechtskräftige Rechtsprechung, wonach dieser ‚Swisscom wirkt.

bestätigte in seinem Entscheid vom 12. Februar itstrom die Beurteilung der Marktverhältnisse, wie nommen worden ist. Das Bundesverwaltungsgeein Gutachten der WEKO vom 20. November on anderen ISP, welche das Vorleistungsprodukt plinierende Wirkung ausgehen könne. Ubrig blie- e Zersplitterung indessen gegen eine Diszipliniericht stützte den Schluss der WEKO, wonach seilere seitens von Cablecom nur ein beschränkter

würde”.

llungnahme vom 26. März 2009°” geltend, dass

hen Unique keinen Beleg dafür liefere, dass eine estünde, wonach im Rahmen der Beurteilung der uicht mit einbezogen werden müsste.

07 i. S. Telefonica, COMP/38.784, Rz. 284, siehe

rtabilität vom 3. Juli 2006, S. 13. 4.3. 2. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff.

2. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 10.4.1. 2. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 10.4.3.

157. Tatsache ist, dass es sich um eine Massnahmen handelt. Sowohl Inhalt als a substanzielle Auseinandersetzung, insbest dabei ist, dass mangels zusätzlicher Mark auf die Marktgegenseite auf Wholesale-Stu Dass die Endkundenseite, welche auch | stimmt, in einem ähnlich gelagerten Fall a Einfluss des nachgelagerten Endkundenma

B.3.1.2.2.2 Indirekte Einflüsse

158. Der Einfluss des nachgelagerten Ma mässig unter dem Begriff der sog. „indirec die Indirektheit grenzt diese Auswirkungen handelten direkten, horizontalen Einflüssen Wholesale-Ebene kann auch „indirekt“ besc gelagerten Retail-Markt'”*. Die Stärke der , werten und entsprechend zu berücksichtige Stufe der Marktabgrenzung oder aber — wie mit einbezogen werden, sollte keine Auswir!

159. In theoretischer Hinsicht hängt der Eit Indikatoren ab: (1.) den Marktanteilen der netzbetreiber; (2.) der Weitergabe von Prei frageelastizität im Retail-Markt; (4.) relativ Markt nach Preisänderungen und (5.) relati\

160. Die Marktanteile von Swisscom, der : den bereits dargestellt und gewürdigt (vgl. weiterer Indikatoren lassen sich folgende A ADSL-Technologie stärker wächst als die Anbietern nur Bluewin (Swisscom) Markte auch im nachgelagerten Retail-Markt sprich disziplinierenden ,,indirect constraints“. Da c tisch unverändert blieben, ist mangels Prei: täten nicht möglich. Im Übrigen deuten die kosten sowie eine gewisse Trägheit zum W (vgl. Rz. 107, 128 und 395).

161. Dass die indirekten Einflüsse aus de Swisscom im Wholesale-Markt für Breitbar auch mit Blick auf die Ertragssituation vor Swisscom mit dem Produkt BBCS beträcht! Bereich bei Bluewin ein Verlustgeschäft (\ Wettbewerbsdruck aus dem nachgelagerte druck effektiv auf den Wholesale-Markt w möglich.

154 ROMAN INDERST/TOMMASO M. VALLETTI, A Talk

Wholesale Markets, European Competition Law 155 ROMAN INDERST/ANTON SCHWARZ, Marktabgre ebene, Wirtschaft und Wettbewerb (WuW), Jahr 156 The Principles of Indirect Pricing Constraints

September 2008), 4. Mai 2007, S. 25.

n Beschwerdeentscheid betreffend vorsorgliche uch Umfang des Entscheids zeigen jedoch eine yndere auch in materieller Hinsicht. Interessant tabgrenzung aus Endkundensicht insbesondere fe, d.h. die Leistungserbringer, abgestellt wurde. die Nachfrage auf der Vorleistungsstufe mitbeusgeblendet wurde, ist ein Indiz dafür, dass der rktes nicht Uberzubewerten ist.

rktes wird von der ökonomischen Theorie regelt constraints“ besprochen. Die Bezugnahme auf von den unter den im aktuellen Wettbewerb bevon aktuellen Konkurrenten ab. Ein Anbieter auf "hränkt werden durch Wettbewerb auf dem nachindirect constraints“ ist dabei im Einzelfall zu be- 2n. Ob dabei „indirect constraints“ bereits auf der vorliegend — erst auf der Stufe der Marktanalyse ungen auf das Ergebnis haben”. ıfluss des nachgelagerten Marktes von folgenden historischen Anbieterin, der ISP und der Kabelserhöhungen im Wholesale-Markt; (3.) der Nachen Veränderungen von Marktanteilen im Retail- ‚en Veränderungen der Wholesale-Preise'”°. alternativen ISP und der Kabelnetzbetreiber wur- Rz. 124 ff.). Anhand der Marktentwicklung und ussagen machen: Es hat sich ergeben, dass die Kabelnetzzugänge und dass unter den ADSLinteile gewinnt. Die starke Rolle von Swisscom it damit von Anfang an gegen das Vorliegen von lie Retail- und Wholesale-Preise über Jahre praksänderungen eine direkte Schätzung der Elastiziwholesale- und retail-seitig vorhanden Wechselfechsel eher auf eine unelastische Nachfrage hin

2m nachgelagerten Markt ungenügend sind, um \ddienste zu disziplinieren, zeigt sich im Übrigen 1 Swisscom: Auf Stufe Wholesale erwirtschaftet iche Gewinne. Demgegenüber ist DSL im Retailgl. Rz. 308 ff.). Bestünde tatsächlich genügend ın Retail-Markt und würde dieser Wettbewerbsirken, wäre eine derartige Ertragssituation nicht

> of Two Constraints: Assessing Market Power in Review 2007, S. 84 ff., S. 84.

:nzung und Marktanalyse für Märkte der Vorleistungsg. 58 (2008), Heft 6, S. 637 ff., S. 645.

in Market Analysis, Demission BV / Tilburg University, aints+in+Market+Analyses+2%2Epdf, besucht am 1.

162. Um die Internetnutzung endkundens: von 10'876 Haushalten im Rahmen der Net verfügbaren Daten und der fehlenden Preis zität auf dem Retail-Markt zu schätzen. Ob fügbarkeit des CATV-Angebots ermittelt w chem Anbieter ein Login-Name existierte, f des jeweiligen Herstellers der Kunde nutzte Vertrages noch war. Gerade letztere Infor! darüber zu machen, in welchen Ausmass | tungsprodukts von Swisscom auf die CATV kosten gerade bei laufenden Verträgen teilv

163. Hingegen gab die Umfrage Aufschlu: im Falle von Erhöhungen der Endkundenp jeder Beobachtung im Datensatz wurde an: lichkeit eines Internetzugangs via CATV-Te eines Kabelnetzes in einem bestimmten Cablecom und des Verbandes Swisscable* 10'876 Haushalte (d.h. rund 34%) einen Bi lich zwischen einer der beiden Zugangstec basierend auf der DSL-Technologie un Technologie).

164. Swisscom macht in Rz. 15 ff., 69 unc geltend, dass eine umfassende Analyse d und demnach auch die Einflüsse des End werden könnten.

165. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: I Stellen intensiv und umfangreich mit den Marktstellung von Swisscom auseinanderg: im Antrag ein eigenes Kapitel gewidmet (Ki der Untersuchung des aktuellen Wettbewe gangen (vgl. Rz. 92 ff.), obwohl dies an dies bezüglichen Argumente von Swisscom wurt

166. Swisscom macht in ihrer Stellungnahr die Zahl der Breitbandanschlüsse, über we angesetzt sei. Richtigerweise sei nur auf Entsprechend verfügten 80% der Hausha DSL.

167. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Sx betreffen, es werde auf eine zu hohe Anzat le auf die Ausführungen in Rz. 100 und 115 ist in vorliegender Untersuchung von über [, grösste Teil der belassenen Leitungen mit € dass 80% der Haushalte über eine Wahl zv diesem Zusammenhang in Rz. 122 ihrer S Metrix-Base-Studie. Entgegen der Auffassu Studie nicht direkt hervor, wie viele Hausha

157 Akten Nr. 66 und 73.

158 Schreiben Cablecom vom 6. und 14. Februar 2008 (Akten Nr. 83, 87 und 81).

159 Akte Nr. 123.

160 Akte Nr. 123, Rz. 19, 22, 84, 94, 122 und 215

:itig zusätzlich zu betrachten, wurde ein Auszug -Metrix-Base-Studie beigezogen**’. Aufgrund der änderungen war es nicht möglich, die Preiselastiwohl für jeden Datenpunkt im Datensatz die Vererden konnte und jeweils bekannt war, bei welehlten die Information darüber, welches Angebot und wie lange die Restlaufzeit des bestehenden mation ist aber entscheidend, um eine Aussage jie Kunden bei einer Preiserhöhung des Vorleis- -Technologie wechseln würden, da die Wechselreise erheblich sind.

ss über die tatsächlichen Ausweichmöglichkeiten reise. Aufgrund der Angabe der Postleitzahl bei Iysiert, ob in diesem Postleitzahl-Gebiet die Mögchnologie besteht. Die Analyse der Verfügbarkeit Postleitzahl-Gebiet basierte auf Angaben von 8 Als Ergebnis stellt sich heraus, dass 3'647 der eitband-Internetzugang nutzen und sich tatsächhnologien entscheiden können (3'034 Haushalte d 613 Haushalte basierend auf der CATV-

| 106 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009'°° es Endkundenmarktes nicht stattgefunden habe kunden- auf den Wholesale-Markt nicht beurteilt

Jas Sekretariat hat sich im Antrag an mehreren ı Einfluss des nachgelagerten Marktes auf die setzt (insb. Rz. 124 ff., 316). Der Thematik wird apitel B.3.1.2.2, S. 36). Trotzdem wird bereits bei ros auf die Verhältnisse im Retail-Markt eingeser Stelle gar nicht nötig gewesen wäre. Die dieslen vollumfänglich berücksichtigt.

ne vom 26. März 2009'° mehrfach geltend, dass alche Swisscom angeblich verfüge, viel zu hoch die [2-4] Mio. aktiven Anschlüsse abzustellen. te über eine Wahl zwischen Kabelinternet und

weit die Vorbringen von Swisscom den Vorwurf I an Anschlüssen abgestellt, kann an dieser Stelverwiesen werden. Aus den genannten Gründen 3 - 6] Mio. Anschlüssen auszugehen, da auch der inzubeziehen ist. Swisscom bringt mehrfach vor, vischen CATV und DSL verfügen und verweist in tellungnahme auch auf die die Analyse der Netng von Swisscom geht aus der Net-Metrix-Base- Ite eine Wahl zwischen den beiden Zugangstech-

2008 sowie Schreiben Swisscable vom 29. Januar nologien (CATV und DSL) haben. Um die nen, muss bekannt sein, ob in einem bestin ternetzugangs via CATV-Technologie beste von Cablecom bzw. Swisscable*®* abzuste die CATV-Technologie überhaupt zur Ver Studie und die Angaben von Cablecom b CATV-Technologie in einem bestimmten ( ermittelt, dass lediglich rund 34%" der Hal technologien haben (siehe dazu bereits Rz.

168. Swisscom macht in Rz. 114 ff. ihrer dass die Analyse der indirekten Einflüsse u einanderreihung von Allgemeinplätzen, das zuklären und die Aussage betreffend Prei Fussnote 106 der Stellungnahme ein Dokt GmbH (RTR)*™, wonach es möglich sei, at Nachfrage zu berechnen, wie dies die öster

169. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: E Nachfrage erfordert, dass die Nachfragefur wie vorliegend nicht bekannt, muss sie gesc können, sind Preis-Mengenrelationen erfor: funktion bilden. Bis Dezember 2007 nahn Preise pro Anschluss sowohl auf Wholesale gehend dazu siehe Rz. 139 ff.). Demgege' lich, da sich das Breitbandgeschäft in einer 6). Aus diesen Gründen kann die Nachfrag: die Preiselastizität der Nachfrage nicht bere

170. Swisscom beruft sich in diesem Zusa chischen Regulierungsbehörde angewandt: sche Regulierungsbehörde zwar keine Prei sis von in Österreich mittels Endkundenum ten auf unter anderem hypothetische Kund stützt auf diese bedingten Daten liess sic! nen”, Damit in vorliegender Untersuchun¢ te, müssten Informationen betreffend die

schätzung der Endkunden von ADSL zu C/ die Berechnung einer hypothetischen Preis dem relevanten Markt über eine marktbehe bung dieser Daten mittels einer Endkunde

161 Schreiben Cablecom vom 6. und 14. Februar 2008 (Akten Nr. 83, 87 und 81).

162 Die \Wahlmöglichkeit der Nutzer berechnet si Wahlmöglichkeit zwischen DSL und CATV) divic Stichprobe der Net-Metrix-Base Studie). Dies er

"6° Akte Nr. 123.

16% Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-Gn behörde Austria (KommAustria) und die Telekon 165 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. Regulierungs-GmbH, Abgrenzung des Marktes 1 2007; Ofcom, Review of the Wholesale Broadba

markets Determination of market power and sett and Notification, Chapter 2, insbesondere Ziff. 2

167 gl. Studie von RTR (zit in Fn. 166), S. 29.

Wahlmöglichkeit der Haushalte eruieren zu k6nnmten Gebiet überhaupt die Möglichkeit eines Inht. Zu diesem Zweck ist vorliegend auf Angaben len, aus denen hervorgeht, in welchen Gebieten fügung steht. Gestützt auf die Net-Metrix-Basezw. Swisscable betreffend die Verfügbarkeit der sebiet, wurde im Rahmen dieser Untersuchung ıshalte eine Wahl zwischen den beiden Zugangs- 162 f.).

"Stellungnahme vom 26. März 2009'°° geltend, ngenügend sei, es handle sich um eine lose An- Sekretariat sei nicht gewillt, den Sachverhalt abselastizität sei unzutreffend. Swisscom zitiert in ıment der Rundfunk und Telekom Regulierungs- ıch ohne Preisänderungen die Preiselastizität der reichische Regulierungsbehörde getan habe.

ine korrekte Berechnung der Preiselastizität der ıktion bekannt und exakt spezifiziert ist. Ist diese -hätzt werden. Um eine Schätzung vornehmen zu Jerlich, die zusammengenommen die Nachfrage- 1 Swisscom keine Preisänderungen vor, da die :- als auch auf Retail-Stufe konstant blieben (einnüber stiegen die nachgefragten Mengen erhebstarken Wachstumsphase befand (vgl. Abbildung funktion nicht exakt spezifiziert werden, weshalb chnet werden kann.

mmenhang namentlich auf eine von der österreian Methodik*®’. Demgemäss zog die österreichisänderungen heran, sondern stützte sich auf Bafragen speziell zu diesem Zweck erhobenen Daenverhalten und Preisveränderungsraten'°®. GenN eine Art hypothetische Preiselastizität berech- } eine solche Analyse durchgeführt werden könn- Wechselbereitschaft und die Wechselkostenein- \TV in der Schweiz verfügbar sein. Da auch ohne elastizität nachgewiesen ist, dass Swisscom auf rrschende Stellung verfügt, wurde auf die Erhenumfrage und die Berechnung einer hypotheti-

2008 sowie Schreiben Swisscable vom 29. Januar

sh wie folgt: Anzahl Breitbandinternetnutzer mit einer liert durch die Anzahl Haushalte (Gesamtheit der tspricht 3'647/10'876 = ca. 34%.

ıbH unterstützt die österreichische Kommunikationsn-Control-Kommission (TKK).

123), Rz. 116.

123), Fn. 106 mit Hinweis auf Rundfunk und Telekom ür breitbandigen Zugang auf Vorleistungsebene,

nd Access Markets, Identification and analysis of

ing of SMP conditions Final Explanatory Statement 149.

schen Preiselastizität verzichtet. In diesem dass gemäss der Studie von RTR ein ber (72.5%) und Unternehmen (79.2%) ang: (CATV) biete keinen guten Ersatz für ihren :

171. Swisscom macht in Rz. 88 und 104 tend, dass die WEKO die disziplinierende \ genügend berücksichtigt habe. Nach Ansi reicht, falls mit einer Zugangsform wirksam aussetzungen für weitere Eingriffe wie insb den Stellung fehlten.

172. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: D che sich Swisscom beruft, sind Art. 11 Ab Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG (vollständig entk Dezember 2007 kann der schnelle Bitstrom Einfluss ausüben, da diese Zugangsform a streitigkeiten zu dieser Zeit von Swisscom r vollständig entbündelten Zugangs zum Tei als höherwertiges Produkt, welches einers andererseits höhere Investitionen erfordert kaufsangebot wie dem BBCS anzusehen is Einfluss besteht. Der vollständig entbündelt Bereitstellung für eine andere Anbieterin vo Frequenzspektrums der Doppelader-Metalll

173. Abgesehen davon ist in konzeptionell le-Stufe eingeführte Zugangsregulierung nic des Eigentums am Netz bestehende Mark dass die Marktbeherrschung entfallen würd bewerb im nachgelagerten Retail-Markt zu position im Wholesale-Markt. Die Regulier herrschenden Stellung aus, sondern soll schenden Stellung Missbräuche verhinder! merken, dass in einer Marktwirtschaft Wet renten entsteht. Die von Swisscom angefi selbst angeboten, was schon deshalb nicht

174. Swisscom macht in Rz. 89 ihrer Stellt spreche der Praxis der WEKO, die Wirkun Beurteilung der Marktbeherrschung nach K( lich auf das Zusammenschlussvorhaben BL

175. Hierzu ist Folgendes anzufügen: Bein sich um eine summarische, auf Anhaltspu menschlussvorhabens (vgl. Art. 10 und Art.

16° Vgl. Studie von RTR (zit in Fn. 166), S. 28 ff. 169 Akte Nr. 123.

10 vgl. Urteil Bundesverwaltungsgericht vom 12. Swisscom vom 19. Februar 2009, www.swisscol 20090219 Verpflichtung Bitstrom Zugang.htm.

ut Vgl. im Internet: www.bakom.ch/glossar/inde: 172 RPW 2007/2, 241 ff., 266, Rz. 166, nicht rect 73 Akte Nr. 123.

174 RPW 2006/2, 242 ff.

Zusammenhang gilt es ausserdem zu erwähnen, nerkenswert hoher Teil der befragten Haushalte ben, der Internetzugang über Kabelanschluss

aktuellen Internetzugang (DSL-Anschluss)*®’.

ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009'° gel-

Nirkung der sektorspezifischen Regulierung nicht cht von Swisscom sei das Regulierungsziel erer Wettbewerb hergestellt werde, womit die Voresondere das Vorliegen einer marktbeherrschenie gesetzlichen Zugangsbestimmungen, auf wels. 1 Bst. b FMG (schneller Bitstromzugang) und jündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss). Bis zugang zum vornherein keinen disziplinierenden ufgrund der von Swisscom eingeleiteten Rechtsoch gar nicht angeboten wurde*”’. Bezüglich des Inehmeranschluss ist zu bemerken, dass dieser eits anderen ISP mehr Möglichkeiten bietet und , nicht als Substitut zu einem reinen Wiedervert, womit diesbezüglich auch kein disziplinierender e Zugang zum Teilnehmeranschluss umfasst die n Fernmeldediensten zur Nutzung des gesamten situng*”.

er Hinsicht festzuhalten, dass eine auf Wholesaht dazu führt, dass die im Wesentlichen aufgrund tstellung verändert würde, mit anderen Worten, e. Die Zugangsregulierung dient dazu, den Wettermöglichen, ändert jedoch nichts an der Markt- ıng schliesst nicht das Vorliegen einer marktbeeben gerade bei Vorliegen einer marktbeherr- 1”, In grundsätzlicher Hinsicht ist weiter anzutbewerbsdruck nur durch Angebote von Konkur- Ihrten Alternativen werden jedoch einzig von ihr zu disziplinierendem Wettbewerbsdruck führt.

ıngnahme vom 26. März 2009'’? geltend, es entyen einer sektorspezifischen Regulierung bei der S zu berücksichtigen. Sie verweist dabei nament- S-RM'*,

| Zusammenschlussvorhaben BLS-RM handelt es nkte gerichtete vorläufige Prüfung eines Zusam- 32 KG). Das Verfahren zur Kontrolle von Unter-

Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff.; Medienmitteilung

itskraftig.

nehmenszusammenschlüssen unterscheide Untersuchung, dass eine Zugangsregulieru dass bei einer zukunftsgerichteten Betrach aufgrund einer Zugangsregulierung \Wetth Märkten möglich ist. An der Marktstellung | lich nichts.

176. Swisscom macht in Rz. 91 ihrer Stel die REKO/WEF habe in ihrem Entscheid ir regulierte Dienstleistungen bei der Beurt müssten.

177. Auch dieser Verweis von Swisscom

ausgeführt, dass ein Zugang zu den regu Vorliegen einer marktbeherrschende Stellur nis beruhenden Produkte (Retail) spreche" äusserte Auffassung heisst damit — auch i! anderes, als dass eine Zugangsregulierung nachgelagerten Retail-Bereich ausschliesse

B.3.1.2.2.3 Zwischenfazit

178. Zusammenfassend ist bezüglich des | ten, dass erstens die Rechtsprechung dar haupt, dann höchstens begrenzt zu berüc sog. „indirect constraints“ in Abhängigkeit Vorliegend wurden die Indikatoren aus den es wurde gezeigt, dass der Einfluss des na sale-Markt gering ist (vgl. Kapitel B.3.1.2.2,

B.3.1.2.3 Potenzieller Wettbewerb

179. Die Analyse des aktuellen Wettbewer Marktes ergaben, dass es bis Dezember marktbeherrschende Stellung von Swisscoı Wettbewerbs soll aufzeigen, ob Swisscom ( te diszipliniert werden kann.

180. Der potenziellen Konkurrenz kommt ( es im Fall von Wettbewerbsbeschränkunge zutritten kommt, die Zutritte rasch erfolgen frühestens nach einigen Jahren oder nur vi nen nennenswerten Einfluss auf das Verha nur beschränkt ausgewichen werden kann.

181. Im Rahmen der Analyse der potenz banddienste ist insbesondere zu fragen, in\ nehmen auf drahtgebundenen Anschlüsser Als mögliche Anbieter von solchen Whole: betreiber (z.B. Cablecom) oder städtische I Glasfaserkabel (z.B. Elektrizitätswerk der St

175 Akte Nr. 123. 176 RPW 2006/4, 698 ff. 177 RPW 2006/4, 720.

t sich insofern von einer auf Art. 7 KG basierten ng berücksichtigt werden kann. Dies liegt daran, tungsweise von Bedeutung sein kann, inwiefern ewerb in den der Infrastruktur nachgelagerten ei der Infrastruktur ändert sich dabei grundsätz- lungnahme vom 26. März 200 geltend, auch 1 Sachen Swisscom Directories"'” verlangt, dass eilung der Marktstellung berücksichtigt werden

stösst ins Leere: Es wurde in diesem Entscheid lierten Verzeichnisdaten (Wholesale) gegen das 19 im Bereich der auf einem veredelten Verzeich- ”, Die in diesem Entscheid der REKO/WEF gem Sinne des vorstehend Geschriebenen - nichts | auf Stufe Wholesale eine Markbeherrschung im ın könnte.

-influsses des nachgelagerten Marktes festzuhalauf hindeutet, dass solche Einflüsse wenn überksichtigen sind. Zweitens ist anzunehmen, dass

verschiedener Indikatoren einzubeziehen sind. 1 nachgelagerten Retail-Markt berücksichtigt, und chgelagerten Marktes auf den relevanten Whole- S. 36).

bs und die Berücksichtigung des nachgelagerten 2007 nicht genügend Konkurrenz gab, um eine n auszuschliessen. Die Analyse des potenziellen Jurch in naher Zukunft zu erwartende Marktzutritsine disziplinierende Wirkung nur dann zu, wenn n mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Marktkönnen und gross genug sind. Sind Marktzutritte yn geringer Bedeutung zu erwarten, hat dies kei- Iten der eingesessenen Unternehmen, da diesen

iellen Konkurrenz im Wholesale-Markt für Breitviefern innerhalb der nächsten zwei Jahre Unter- 1 beruhende Breitbandzugänge anbieten werden. sale-Angeboten kämen insbesondere Kabelnetznfrastrukturbetreiber mit der Erschliessung durch adt Zürich) in Frage.

182. Kabelnetzbetreiber bieten in Ergänzu angeboten oft auch Breitbandinternet via | gungsgebiete der Kabelnetzbetreiber ein

möglich ist. Allerdings bieten diese Kabeln eigenen Endkunden an, Wiederverkaufsan einzelnen Ausnahmefällen nicht. Cablecon wird auch in naher Zukunft kein Wiederverk unterbreiten. Cablecom gab an, dass die K: begrenzt zum Angebot von Wholesale-Seı belnetzbetreiber wies darauf hin, dass die kein Wholesale-Angebot bereitstellten, weil selben Kabelnetz Kapazität zuzuweisen*”’.

183. Dabei ist auch zu beachten, dass vo Zersplitterung mit über 400 Kabelnetzbetre bewerbsdruck auf die schweizweiten Ang wenn es technologisch möglich ware, stellt Tele2 im Übrigen keine Alternative dar, bei le-Zugänge nachzufragen, um Endkunden | gen eine Substituierbarkeit sprach in gleicl ein ISP in Deutschland verpflichtet wäre, m einbarungen abzuschliessen, um eine dem | zu erzielen (vgl. Rz. 208).

184. Potenzielle Konkurrenz im Wholesalı städtische Infrastrukturbetreiber in den Beı welche beginnen, Glasfaserkabel zu Endk Stimmberechtigten der Stadt Zürich am 11 Franken für den Bau und den Betrieb eines Stadt Zürich (EWZ) bewilligt. Das im Aufba ISP diskriminierungsfrei offen stehen. Das ternehmen und 3'400 Haushalte anzuschlie georientiert bestimmt werden. Aufgrund der henden Anschlüsse sowie aufgrund der nu des EWZ im hier zu beurteilenden relevar entstehen. Dies gilt umso mehr, als dass dit tersuchung massgebenden Zeitraum bis Eı waren, als dass sie einen ausreichenden \ können.

185. Potenzielle Konkurrenz durch neue Zı und insbesondere in Ballungszentren zu en sind die zu erwartenden Marktzutritte nicht ckenden Angebot von Swisscom zu treten t ten zu bieten. Die durch solche Angebote Swisscom ist aufgrund der bestehenden Inf rig einzustufen. Aufgrund des geringen Aus te in den nächsten zwei Jahren ist der dara vanten Markt als niedrig anzusehen.

186. Swisscom macht in Rz. 127 ihrer Stel zieller Wettbewerb entstehe auch dadurcl

2 Schreiben Cablecom vom 28. September 20(

Schreiben Swisscable vom 25. September 2( Stadt Zürich, Departement der Industriellen B "#1 Akte Nr. 123.

ng zu ihren herkömmlichen Radio- und Fernsehhre Kabelnetze an, wobei aufgrund der Versorschweizweites flächendeckendes Angebot nicht etzbetreiber den Internetzugang nur direkt ihren gebote an andere ISP bestehen abgesehen von 1 als der bei weitem grösste Kabelnetzbetreiber aufsangebot für Breitbandinternet an andere ISP ıbelnetztechnologie als „shared“ Medium sich nur vices eigne’’®. Swisscable als Verband der Ka- Kabelnetzbetreiber auf Ebene des Anschlusses es nicht möglich sei, den verschiedenen ISP im

n Kabelnetzbetreibern aufgrund ihrer regionalen ibern (Rz. 103) nur begrenzt und nur lokal Wettebote von Swisscom ausgehen könnte. Selbst > es für Anbieter wie beispielsweise Sunrise oder mehreren Hundert Kabelnetzbetreibern Wholesan der Schweiz Breitbandinternet anzubieten. Ge- 1er Weise im Fall Deutsche Telekom (DT), dass it mehr als 100 Kabelnetzbetreibern Vertriebsver- Netz der DT vergleichbare Reichweite und Dichte

>-Markt für Breitbanddienste könnte auch durch eichen Elektrizität, Gas oder Wasser entstehen, unden zu ziehen. So haben beispielsweise die |. März 2007 einen Rahmenkredit von 200 Mio. ; Breitbandnetzes durch das Elektrizitätswerk der tu befindliche Datentransportnetz soll dabei allen EWZ beabsichtigt bis Ende 2008 rund 1'400 Unssen’®°. Der effektive Ausbau soll dabei nachfra- - voraussichtlichen Anzahl der zur Verfügung ster lokalen Verfügbarkeit dürfte durch das Angebot ten Markt nur sehr begrenzter Konkurrenzdruck 2 genannten Technologien im für vorliegende Unide des Jahres 2007 noch nicht derart verbreitet Vettbewerbsdruck auf Swisscom hätten ausüben

ıgangsmöglichkeiten für andere ISP beginnt lokal tstehen, wie das Beispiel des EWZ zeigt. Jedoch in der Lage, in Konkurrenz zu einem flächende- ınd anderen ISP zumutbare Ausweichmöglichkeierwachsene Konkurrenz zum Anschlussnetz von ormationen in den nächsten zwei Jahren als niedmasses der punktuell zu erwartenden Marktzutritus resultierende Wettbewerbsdruck auf dem relelungnahme vom 26. Marz 2009"°' geltend, poten-

1, dass Mitbewerber mittels der regulierten Zu-

)7, Akte Nr. 53. )07, Akte Nr. 50. etriebe, Medienmitteilung vom 28. November 2007.

gangsdienste die Möglichkeit haben, ihre ISP hätten mit andern Worten die Möglichk struktur bereitzustellen, welche als Basis fu

187. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: D ausgeführt dazu, den Wettbewerb im nacht dert jedoch nichts an der Marktposition vot wirtschaft kann Wettbewerbsdruck grundsä stehen. Damit die von Swisscom angeführt rend auf TAL und Bitstromzugang, von Ko wiederum auf Produkte zurückgegriffen wer ten werden, was schon deshalb nicht zu dis

B.3.1.2.4 Ergebnis

188. Aufgrund des fehlenden aktuellen un nügend disziplinierenden Einflusses des nz sich auf dem Markt für Zugänge zu Breitba werbern, Anbietern oder Nachfragern) in \ Swisscom ist daher im Wholesale-Markt fü ternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qua

189. Da bereits Marktbeherrschung aufgru sich eine Prüfung, ob zudem auch Marktb keiten der ISP von Swisscom vorliegt (vgl. F

B.3.2 Unzulässige Verhaltensweise

190. Marktbeherrschende Unternehmen \ Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt a übung des Wettbewerbs behindern oder d KG). Art. 7 Abs. 2 KG konkretisiert solche \ Beispielkatalog.

191. Im Folgenden ist zu prüfen, inwiefern ADSL-Breitbanddiensten ein Missbrauch e KG durch eine sogenannte Kosten-Preis-Sc

192. Swisscom macht in Rz. 227 f. und Rz geltend, es werde dem Umstand, dass es s ein freiwilliges Angebot handle, keine Beact

193. Dazu gilt es Folgendes festzuhalten: | 7 KG und des darauf gründenden Verbotes bot freiwillig oder aufgrund einer gesetzlich deren Funktionieren unter anderem durch gebote von Dienstleistungen aufgrund der N te ohne gesetzliche Verpflichtungen stellen die meisten der durch die Wettbewerbsbet einer Marktbeherrschung nach Art. 7 KG ir gesetzliche Verpflichtung erbracht werden. umgekehrte Frage stellen, nämlich, wie kar ches aufgrund gesetzlicher Regulierungen € KG stets dann anzuwenden ist, wenn Gege von Unternehmen durch ihre eigene Initiati

182 Akte Nr. 123. 182 \/gl. CLERC (zit. Fn. 95), Art. 7 N. 99.

Breitbandplattformen Dritten anzubieten. Andere eit, über TAL und den Bitstromzugang eine Infra- “eigene Wholesale-Dienste dienen könnte.

je Zugangsregulierung dient wie bereits in Rz. 82 yelagerten Retail-Markt zu ermöglichen. Dies än- 1 Swisscom im Wholesale-Markt. In einer Markttzlich nur durch Angebote von Konkurrenten enten Alternativen, also Wholesale-Angebote basie- ıkurrenten lanciert werden können, muss jedoch den, welche einzig von Swisscom selbst angebo- Ziplinierenden Wettbewerbsdruck führt.

d potenziellen Wettbewerbs sowie des nicht geichgelagerten Marktes ist Swisscom in der Lage, nddiensten von andern Marktteilnehmern (Mitbewesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. r Breitbanddienste als marktbeherrschendes Unlifizieren.

nd der herkömmlichen Kriterien besteht, erübrigt eherrschung aufgrund wirtschaftlicher AbhängigzZ. 36).

erhalten sich unzulässig, wenn sie durch den ndere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausie Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 /erhaltensweisen in einem nicht abschliessenden

aufgrund der Preispolitik von Swisscom bei den iner marktbeherrschenden Stellung nach Art. 7 here (Margin- oder Price Squeeze) vorliegt.

. 231 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009'°° ich beim BBCS nicht um ein reguliertes, sondern tung geschenkt.

an kann sich fragen, ob die Anwendung von Art. ; einer Preisschere davon abhängt, ob ein Angeen Verpflichtung erfolgt. In einer Marktwirtschaft, das Kartellrecht sichergestellt wird, erfolgen An- Jachfrage nach diesen Dienstleistungen. Angebodamit die Regel dar. Dementsprechend erfolgen \örden zu beurteilenden Fälle von Missbräuchen ı Zusammenhang mit Dienstleistungen, die ohne Im Wettbewerbsrecht kann sich höchstens die ellrechtswidriges Verhalten zu beurteilen ist, wel- .ntsteht'?®. Daraus folgt des Weiteren, dass Art. 7 nstand eines Verfahrens ein Verhalten bildet, das ve verursacht wird. Dass die Fälle in der EU, die eine Kosten-Preis-Schere zum Gegenstand zusammen, dass unter dem europäischen die Vorleistungsprodukte für einen Breitbar schen Rechtsrahmen siehe Rz. 211). Im Er le-Preisen. Da der Missbrauch bei einer Ko Wholesale- und den durch die Unternehme Europäische Kommission und das Gericht e EGV anzuwenden war (zur Praxis in der E von Art. 7 KG nur dann zur Anwendung kı Vorleistungsangebotes aufgrund spezialge Stelle jedoch offen bleiben. Auch wenn ma werbsrechtlichen Pflicht zu einem solchen / dargelegt (Rz. 188), marktbeherrschend au Das Vorenthalten des Vorleistungsprodukt: Verweigerung von Geschäftsbeziehungen c KG). Swisscom hat denn auch das Wholes Eröffnung der Vorabklärung durch das Sekr

194. Bezüglich der Freiwilligkeit des Angel nahme vom 26. Marz 2009*™ geltend, eine sehen sei, könne nicht über das Kartellrechi

195. Dazu gilt es Folgendes festzuhalten: das Fernmelderecht reguliertes Angebot. D Bundesgerichts als nicht einschlägig anzus: desgericht im Office Connex Urteil vermt schaffen wollte, wonach der Gesetzgeber si der letzten Meile entscheiden und die dies müsse"?®, Im Weiteren ist fraglich, ob die R len Charakter erlangen wird. Die Frage, ol stimmt sich nach Massgabe des restriktiv } Liegt kein derartiger Vorbehalt vor, ist das schränkt anzuwenden. Zudem steht das U Widerspruch zur bisherigen Praxis des Bu mentlich der Leitentschied Entreprises Ele das Bundesgericht nach der Verneinung ve Überprüfung anwendete, obwohl im damali des Elektrizitätsmarktes bevorstand; im Fall der „letzten Meile“ von Swisscom. In der L Connex denn auch kritisiert worden*®?.

196. Swisscom macht in Rz. 232 ihrer Swisscom sei mit Urteil des Bundesverwal verpflichtet worden, den schnellen Bitstron gründe aber keine Angebotsverpflichtung fü

184 Akte Nr. 123.

185 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. vom 16. Februar 2007 „Office Connex".

186 gl. Urteil BGer 4C.404/2006 vom 16. Februz 187 BGE 129 II 497.

188 Ausführlich dazu: MATTHIAS AMGWERD, Netzz 41), Zürich 2008, S. 242, Fn. 1227); vgl. auch Bi konnektion XI]", Bundesgericht vom 16. Februar

189 Akte Nr. 123.

hatten, regulierte Produkte betrafen, hängt damit Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation \dzugang reguliert sind (eingehend zum europaigebnis führt dies zu tendenziell tieferen Wholesasten-Preis-Schere jedoch im Verhältnis zwischen n festgelegten Retail-Preisen besteht, kamen die rster Instanz zu Recht zum Schluss, dass Art. 82 U siehe Rz. 206). Ob ein Price-Squeeze-Verbot ommen kann, wenn die Einführung eines ADSLsetzlicher Vorschriften erfolgte, kann an dieser in dies bejahen wollte, müsste von einer wettbe- \ngebot ausgegangen werden. Swisscom ist, wie f dem Markt für Zugänge von Breitbanddiensten. 25 BBCS würde in diesem Fall eine unzulässige larstellen (Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 lit. a ale-Angebot für ADSL-Dienstleistungen nach der etariat der WEKO eingeführt.

yots macht Swisscom in Rz. 229 ff. ihrer Stellung- Angebotspflicht, die nicht explizit im FMG vorge- ‚eingeführt werden’®’.

Beim BBCS handelt es sich um ein nicht durch aher ist das von Swisscom angeführte Urteil des ahen. Ausserdem ist anzumerken, dass das Bun- Itlich keinen Widerspruch zu seiner Erkenntnis alber über die — damals politisch heikle — Öffnung bezüglichen Formen und Bedingungen festlegen echtsprechung im Fall Office Connex präjudiziel- 9 das Kartellgesetz zur Anwendung gelangt, beauszulegenden Vorbehaltes in Art. 3 Abs. 1 KG. Kartellgesetz und damit auch Art. 7 KG uneingerteil in Sachen Office Connex möglicherweise in ndesgerichts. In diesem Zusammenhang ist nactriques Fribourgeoises'® zu erwähnen, in dem jrbehaltener Vorschriften Art. 7 KG ohne weitere gen Zeitpunkt eine Gesetzesrevision zur Öffnung Office Connex ging es um die Frage der Öffnung iteratur ist die Rechtsprechung in Sachen Office

Stellungnahme vom 26. März 2009'°° geltend,

tungsgerichts i.S. schneller Bitstromzugang zwar nzugang anzubieten. Auch dieser Entscheid ber das BBCS.

123) mit Hinweis auf das Urteil des BGer 4C.404/2006

it 2007, E.4.3.

ugang in der Telekommunikation, Diss. ZH (= ZIK Bd. =NDICHT LUTHI, Anmerkung zu "Office Connex [Inter- 2007, sic! 2007, S. 552 ff.

197. Hierzu ist Folgendes anzumerken: V wendung von Art. 7 KG unerheblich, ob es delt oder BBCS aufgrund einer gesetzliche Umstand für die Beantwortung der Frage, Art. 7 KG verhalten hat, auch nicht von Rel verwaltungsgerichts für die Frage der Mar Rz. 69).

198. Swisscom macht des Weiteren gelteı gen, dass die Wholesale-Preise zu hoch se Verluste betrieben werden könne”.

199. Hierzu ist Folgendes anzumerken: E sich vorliegende Untersuchung nicht aussc das Vorleistungsangebot BBCS um eine K« in Test 1 und Test 2 die Wholesale- und F führen zum Ergebnis, dass weder Swisscor des Jahres 2007, das Retail-Geschäft profit B.3.2.1.1).

B.3.2.1 Diskriminierung von Handelsp

200. Als unzulässige Verhaltensweise nacl minierung von Handelspartnern bei Preise tracht (Art. 7 Abs. 2 lit. b KG).

201. Marktbeherrschende Unternehmen sii bunden*®*. Grundsätzlich unzulässig ist bei: stellung bestimmter Geschäftspartner, sofe zwischen marktbeherrschenden Telekomm und ihren Wettbewerbern können Gegenst: sondere was die Tarifierung, Fristen oder de

202. Kosten-Preis-Scheren (Margin- oder | Lehre regelmässig als Diskriminierung von Abs. 2 lit. b KG qualifiziert. Bei Kosten-Pre dem die Abnehmer (die ISP) zwar grundsä produkte für Breitbandinternet bei marktbet doch der Weiterverkauf an die Endkunden : rierten Anbieters wegen zu knapper Marger

203. Nach der Praxis der WEKO kann eine integriertes Unternehmen die Endleistungs preisen (Wholesale) derart tief ansetzt, da: den Endkundenmärkten verunmöglicht w verbleiben zu können”.

204. Ähnlich wird von der Literatur erwahnt kal integriertes Unternehmen seine Konkut delspreisen (Vorleistungsentgelt) beliefert,

190 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom in

191 RPW 2005/3, 505 ff., 525.

192 ROLAND VON BUREN/EUGEN MARBACH/PATRIK | Auflage, Bern 2008, S. 336.

19° CLERC (zit. Fn. 95), Art. 7 N. 174. 194 M.w.H.: RPW 2005/1, 54 ff., 98: RPW 2004/2

/ie bereits mehrfach erläutert, ist es für die Ansich beim BBCS um ein freiwilliges Angebot hann Verpflichtung angeboten wird. Daher ist dieser ob sich Swisscom missbräuchlich im Sinne von evanz. Demgegenüber ist das Urteil des Bundesktbeherrschung durchaus von Bedeutung (siehe

id, das Sekretariat sei voreilig davon ausgegansien, statt zu prüfen, ob das Retail-Angebot ohne

ntgegen den Ausführungen von Swisscom stützt hliesslich auf die Höhe der Wholesale-Preise für Jsten-Preis-Schere zu bejahen. Vielmehr werden etail-Ebene miteinander verglichen. Beide Tests n noch die alternativen ISP im Zeitraum bis Ende abel haben betreiben können (siehe dazu Kapitel

artnern bei Preisen

n Art. 7 Abs. 1 KG fällt unter anderem die Diskrin oder sonstigen Geschäftsbedingungen in Be-

1d prinzipiell an das Gleichbehandlungsgebot gespielsweise die gezielte Besser- oder Schlechterrn sie sich spürbar auswirkt'””. Zugangsverträge unikationsanbietern (oft der historische Anbieter) and verschiedener Diskriminierungen sein, insbe- »n Zugang betrifft"”.

>rice Squeeze) werden von Rechtsprechung und Handelspartnern bei Preisen im Sinne von Art. 7 is-Schere erfolgt die Diskriminierung indirekt, intzlich zu gleichen Bedingungen die Vorleistungs- \errschenden Unternehmen beziehen können, jeaufgrund der Endkundenpreise des vertikal integnur mit Verlusten erfolgen kann.

Kosten-Preis-Schere vorliegen, wenn ein vertikal preise (Retail) im Vergleich zu den Vorleistungsss es vergleichbar effizienten Wettbewerbern auf ird, Gewinne zu erwirtschaften, um im Markt

, dass ein Price-Squeeze vorliegt, wenn ein vertirenten auf der unteren Marktstufe zu Grosshandie dermassen nahe bei den vom vertikal integ-

1 ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134), Rz. 28.

JUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3.

, 357 ff., 369.

rierten Unternehmen verwendeten Retail-P kurrenten eine zu knappe Marge verbleibt, ı Endkundenstufe in Wettbewerb zu treten”

205. Art. 7 KG orientiert sich konzeptionell, Entstehungsgeschichte an Art. 82 des Ver schaft (EGV)'”. Art. 82 EGV befasst sich n beherrschenden Stellung. In der Literatur \ EGV nicht Gegenstand unterschiedlicher Ir deshalb, bei der Auslegung von Art. 7 KG a rücksichtigen.

206. Nach der Rechtsprechung im europai Schere vor, wenn ein Unternehmen, das Ü eines Vorprodukts verfügt und selbst einen arbeitungserzeugnisses verwendet, währen kauft, die Preise, zu denen es das Vorproc Dritten über keine ausreichende Verarbeitu arbeitungserzeugnisses wettbewerbsfähig z

207. In den letzten Jahren erlangte die TI mit Liberalisierungen im Infrastrukturbereic werber erhöhte Beachtung. Dies gilt insbe: in welchem die Europäische Kommission : und Telefönica mit ähnlich gelagerten Fäl setzte. Bei allen drei Fällen handelte es s herrschender Stellungen nach Art. 82 EGV ter beliess unzureichende Margen bei den besondere für xDSL) im Vergleich zu den v sen.

208. Im Fall Deutsche Telekom verhängt gegen die Deutsche Telekom, da aufgrunc mern kein hinreichender Spielraum verblie ten'”. Mit Urteil vom 10. April 2008 wies Deutschen Telekom zurück und bestätigte c

209. Wanadoo, eine Tochtergesellschaft vi Kommission am 16. Juli 2003 eine Geldb Stellung auferlegt”. Die Europäische Kor merpreise von Wanadoo unterhalb ihrer Ko Der Missbrauch endete im Oktober 2002, © le-Preise einführte. Mit Urteil des Europaisc bestätigte dieses den Entscheid der Europä

195 MANI REINERT, Preisgestaltung, in: Schweizer cher für die Anwaltspraxis, Geiser/Krauskopf/Mi

196 Konsolidierte Fassung: ABl. C 325 vom 24. LC 197 CLERC (zit. Fn. 95), Art. 7 N. 44.

198 Urteil des Gerichts erster Instanz vom 30. No 5/97, Ziff. 178.

*° ABI. L 263 vom 14. Oktober 2003, S.9.

2 Urteil des Gerichts erster Instanz vom 10. Ap ?0! Entscheidung vom 16. Juli 2003, COMP/38.2 202 Urteil des Gerichts erster Instanz vom 30. Jai

reisen (Endkundenentgelt) liegen, dass den Kon- ım mit dem vertikal integrierten Unternehmen auf

hinsichtlich des Wortlautes und aufgrund dessen trages zur Gründung der Europäischen Gemeiniit der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktvird auch anerkannt, dass Art. 7 KG und Art. 82 terpretationen sein sollten'”’. Es rechtfertigt sich uch die entsprechende europäische Praxis zu beschen Wettbewerbsrecht liegt eine Kosten-Preisber eine beherrschende Stellung auf dem Markt Teil seiner Produktion zur Herstellung eines Verd es das restliche Vorprodukt auf dem Markt verlukt an Dritte verkauft, so hoch ansetzt, dass die ngsmarge verfügen, um auf dem Markt des Veru bleiben".

1ematik Kosten-Preis-Schere im Zusammenhang h und der Marktöffnung von Netzen für Wettbesondere für den Bereich der Telekommunikation, sich in den Fällen Deutsche Telekom, Wanadoo len wie dem hier zu beurteilenden auseinander ich um missbräuchliche Ausnutzungen marktbe- . Der jeweils ehemalige nationale Monopolanbie- Vorleistungen für Breitbandinternetangebote (inson diesem Anbieter praktizierten Endkundenprei-

2 die Europäische Kommission eine Geldbusse | einer Kosten-Preis-Schere neuen Marktteilnehb, um in Wettbewerb um die Endkunden zu tredas Gericht erster Instanz alle Klagegründe der len Entscheid der Europäischen Kommission”.

yn France Télécom, wurde von der Europäischen usse wegen Missbrauchs einer beherrschenden nmission hatte festgestellt, dass die Endabnehsten für die angebotenen Breitbanddienste lagen. Is France Télécom um 30% niedrigere Wholesahen Gerichts Erster Instanz vom 30. Januar 2007

ischen Kommission in Sachen Wanadoo°”.

isches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbüinch (Hrsg.), Basel 2005, S. 145.

ezember 2002, S.33.

vember 2000, Industrie des poudres sphériques, Tril 2008, T-271/03. 33. quar 2007, T-340/03.

210. Im Fall Telefönica verhängte die Eurc wegen eines schwerwiegenden Missbraucl spanischen Breitbandmarkt durch eine Ko Kosten-Preis-Schere jederzeit beenden kön gesenkt hätte. Auf einzelne Ausführungen gerten Fällen, welche grosse Ähnlichkeiten aufweisen, wird nachfolgend zurückzukomn

211. Erwähnenswert in diesem Zusammen elektronische Kommunikation, der sich auf Rechtsrahmen finden sich auch die Prinzip re Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht nen Unterschiede zwischen ihren Endverb ähnlichem Leistungsangebot erhobenen Z dass ein nachhaltiger Wettbewerb nicht ge chen Voraussetzungen für das Vorliegen Stellung durch eine Kosten-Preis-Schere da

212. In der ökonomischen Literatur gelter "vertical foreclosure"?”. Sie werden als Sit tegriertes Unternehmen hohe Preise für s werber im nachgelagerten Markt verlangt, | rierten Unternehmens derart niedrig gesetz ten Markt ausgeschaltet oder erheblich ge Eine weitergehende Definition geht von ein tes Unternehmen mit Marktmacht in der E Preissetzung bei den vorgelagerten oder Weise und für eine genügend lange Zeit vo Wettbewerber im nachgelagerten Markt ein Markt zu verbleiben?”.

213. Im Rahmen einer ökonomischen Übe Voraussetzungen, die für das Bestehen eine

1) Marktstruktur: Vorausgesetzt wird ei Märkten in einer Verwertungskette z com zu. Swisscom ist einerseits Ver gleichzeitig mit der Marke Bluewin in

2) Kontrolle über eine notwendige Vorl im nachgelagerten Markt Dienstlei: auch auf dem Anschlussnetz beruh wie Green, Sunrise oder Tele2 ange anbieten zu können (vgl. Rz. 92 ff.).

208 Vgl. Entscheidung der EU-Kommission i.S. T

24 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Par! Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetze sammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl. L 10

205 Für eine Übersicht über "vertical forclosure" s sure, Handbook of Industrial Organization Ill, Els

206 Paul A GRouT, Recent Developments in the | Policy, CMPO Working Paper Series No. 00/23, ?07 PIETRO CROCIONI/CENTO VELJANOVSKI, Price : ciples and Guidelines, Journal of Network Indus 208 MARGARITA FERNANDEZ ÄLVAREZ-LABRADOR, \ Economic Overview, World Competition, Vol. 29

päische Kommission am 2. Juli 2007 eine Busse 1s einer marktbeherrschenden Stellung auf dem sten-Preis-Schere?”®. Telefonica hätte dabei die nen, indem es von sich aus die Wholesale-Preise und Überlegungen aus diesen drei ähnlich gelamit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt

hang ist auch der europäische Rechtsrahmen für wettbewerbsrechtliche Kriterien stützt. In diesem en zur Kosten-Preis-Schere wieder. Insbesondesollten Kosten-Preis-Scheren vermeiden, bei deraucherpreisen und den von Wettbewerbern mit usammenschaltungsentgelten so gestaltet sind, währleistet ist?°*. Damit wurden die kartellrechtlieines Missbrauchs einer marktbeherrschenden rgelegt.

1 Kosten-Preis-Scheren als Spezialfall von sog. uationen beschrieben, in welchen ein vertikal ineine vorgelagerten Dienstleistungen an Wettbewährend die Endkundenpreise des vertikal integt werden, dass der Wettbewerb im nachgelagerschwächt wird (chill downstream competition)”. em Price Squeeze aus, falls ein vertikal integrierereitstellung einer wesentlichen Vorleistung, die ihren nachgelagerten Dienstleistungen in einer rnimmt, um einem mindestens ebenso effizienten

en genügenden Ertrag zu verunmöglichen, um im

rsicht erwähnt Fernandez Älvarez-Labrador fünf 208.

2r Kosten-Preis-Schere vorzuliegen haben“:

n vertikal integriertes Unternehmen, das auf zwei iktiv ist. In vorliegendem Fall trifft dies auf Swisskäufer des ADSL-Vorleistungsangebot BBCS und n nachgelagerten Markt als ISP tätig.

eistung, welche die Wettbewerber benötigen, um stungen anzubieten: Swisscom verfügt mit dem enden BBCS über eine Vorleistung, auf die ISP wiesen sind, um Breitbandinternet an Endkunden

elefönica vom 2. Juli 2007, COMP/38.784.

laments und des Rates vom 7. März 2002 über den n und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zu-

8 vom 24. April 2002, S.37, Präambel 20.

iehe PATRICK REY/JEAN TIROLE, A Primer on Foreclosevier 2007.

Definition of Abusive Pricing in European Competition August 2000, überarbeitet im März 2001.

Squeezes, Foreclosure and Competition Law, Printries, 2003 (vol. 4), S. 28 ff.

Margin Squeeze in the Telecommunications Sector: An , No. 2, June 2006, S. 247 ff.

3) Die Differenz zwischen Wholesale- Wettbewerbern einen genügenden E chen. Im vorliegenden Fall bestehe genden Margen (vgl. Rz. 223 ff., Rz.

4) Dauer: Ein Price Squeeze muss ge kungen im Markt entfaltet. Im Folge Jahre (mindestens seit Anfang 200 Rz. 271 ff.).

5) Zurückgewinnung von Verlusten: Dé luste, welche als Folge der ungent rückgewinnen, beispielsweise über | den. Es wird aufzuzeigen sein, dass ADSL mit entsprechenden Gewinne siert werden (vgl. Rz. 312 ff.).

214. Ein Price Squeeze kann grundsätzlich relativ zu tief (Predation) oder wenn der W Marktabschottung). Vorliegend ist mit Blick | sich um eine vertikale Marktabschottung un

215. Bei diesem Verhalten verunmöglicht etc.) im Breitbandmarkt profitabel zu sein. \ lesale-Angebot verlangt (WP), grösser ist: und den Kosten, welche einem ISP entste banddienstleistungen anbieten. Dann ist die

Formal: RM = RP — WP — RK <0, wobei

WP: Wholesale-Preis von Swisscom RP: Retail-Preis (Endkundenpreis) RK: Retail-Kosten

RM: Retail-Marge.

216. Der volkswirtschaftliche Schaden erg gebotes für Endkunden und andererseits at lesale-Stufe.

217. Nachfolgend ist anhand verschieden« Tests, Margen Betrachtung) aufzuzeigen, Vorleistungsentgelten für DSL-Breitbandint res gruppeneigenen ISP Bluewin eine Kost gen für alternative ISP besteht, womit eine von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG begründet wird. | den Kosten-Preis-Schere Tests die bei der nach wird im Kapitel B.3.2.1.2 zudem die ı analysiert. Anschliessend werden im Kapit Schere auf Gewinne und Verluste innerhalb

218. Swisscom macht in Rz. 212 ihrer Ste sie keinen Anreiz habe, eine Kosten-Preis-: dere DSL-Anbieter aus dem Markt zu drär schiedene Theorien.

219. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Di fungskette DSL zu erwirtschaften ist, fällt a

209 Akte Nr. 123.

‘Kosten und Retail-Preis reichen nicht aus, um -rtrag im nachgelagerten Retail-Markt zu ermöglin, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, keine genü- 271 ff.).

:nügend lange bestehen, damit er reale Auswirnden wird dargelegt werden, dass über mehrere 3) ein Price Squeeze bestand (vgl. Rz. 223 ff.,

iS vertikal integrierte Unternehmen kann die Vergenden Marge im Bereich Retail entstehen, zu- Profite, welche im Bereich Wholesale erzielt werdie Verluste von Swisscom (Bluewin) im Bereich n im Wholesale mittels BBCS mehr als kompen-

| dann entstehen, wenn der Endkundenpreis (EP) holesale-Preis (WP) relativ zu hoch ist (Vertikale auf die hohen Preise davon auszugehen, dass es d nicht um Predation handelt (vgl. Rz. 317).

Swisscom anderen ISP (Green, Sunrise, Tele2 Nenn der Preis, welcher Swisscom für das Whoils die Differenz zwischen dem Retail-Preis (RP) hen (RK), so kann ein ISP nicht profitabel Breit- Retail-Marge (RM) ungenügend oder negativ.

ibt sich einerseits aus der Verringerung des An- Js sich ergebenden Monopolrenten auf der Who-

2r Methoden und Faktoren (Kosten-Preis-Schere ob durch die Preispolitik von Swisscom bei den arnet im Verhältnis zu den Endkundenpreisen ihan-Preis-Schere mit unzureichenden Gewinnmar- > Diskriminierung von Handelspartnern im Sinne Zuerst werden im nächsten Kapitel (B.3.2.1.1) zu 1 Anbietern entstandenen Kosten analysiert. Da- Inzureichende Marge für das 3’500/300-Angebot el B.3.2.1.3 die Auswirkungen der Kosten-Preisvon Swisscom veranschaulicht.

llungnahme vom 26. März 2009°° geltend, dass

Schere anzuwenden und keinen Anreiz habe, anigen. Um dies zu belegen, zitiert Swisscom ver-

=r Gewinn, welcher in der gesamten Wertschöpusschliesslich auf der Wholesale-Stufe an. Allein

Swisscom ist in diesem Bereich tätig und DSL-Dienstleistungen auf Wholesale-Stufe Masse von ihrer Preisstrategie. Die Anwenc Verhaltensweise schuldhaft ist, jedoch zeig die enorme Erhöhung des Retail-Marktante bewerbern auf der Retail-Stufe, dass Sw Squeeze zu betreiben.

220. Zu den genannten Theorien ist zu e spezifische Modelle finden, mit deren Hilfe dass sich ein Price-Squeeze aus Sicht eine könnte. Aus der Existenz solcher Theorien Gemäss herrschender Lehre und Praxis 1 Schäden wegen der Verringerung des An der sich ergebenden Monopolrenten auf d von der EU-Kommission und von mehrerer nikationsbereich bereits ähnlich gelagerte F Rechtsprechung von einer Schädlichkeit ' Rz. 208 ff.).

221. Swisscom macht in Rz. 225 ihrer Ste Sekretariat hätte gemäss Crocioni/Veljanov Vorhandensein von Wettbewerb im nachge allenfalls eine Kosten-Preis-Schere mit negé

222. Hierzu ist Folgendes anzumerken: LC von Swisscom im Kapitel "B.3.1 Marktbehe gekommen, dass das Produkt BBCS ein r Breitbandmarkt ist. Daher trägt vorliegende forderungen genügend Rechnung.

B.3.2.1.1 Kosten-Preis-Schere Tests

223. Um zu analysieren, ob wettbewerbss unter anderem auf sog. Imputation Tests é scheidung der Retail-Kosten, welche be Downstream-Ebene anfallen (z.B. bei Bluev beliebigen ISP entstehen. In Praxis und

Squeeze-Tests (Imputation Tests) unterschi

e Test 1: Basierend auf den Vorleistungs ternehmens können dessen eigene A Bereich von Bluewin) nicht profitabel Marge von Bluewin (Swisscom) ungenü

e Test 2: Die Retail-Marge eines effizient einen ausreichenden Ertrag zu erwirtsct

224. Im Test 1 wird auf die Kosten von B der Wettbewerber berücksichtigt werden. E ment, welches für Test 1 spricht, ist Folgen ter wären als Bluewin, so würde bei Test 2 während gemäss Test 1 möglicherweise e würde bedeuten, dass die Anwendung von

210 Akte Nr. 123. 211 gl. u.a. CROCIONI/VELJANOVSKI, (zit. Fn. 207

erwirtschaftet daher als einzige Anbieterin von Gewinne. Swisscom profitiert daher in hohem lung von KG 7 setzt zwar nicht voraus, dass eine en die hohen Gewinne auf der Wholesale-Stufe, iles von Bluewin und das Ausscheiden von Wettisscom einen grossen Anreiz hat, einen Pricerwähnen, dass sich immer wieder Theorien und sich unter bestimmten Annahmen zeigen lässt, s vertikal integrierten Unternehmens nicht lohnen kann Swisscom nichts zu ihren Gunsten ableiten. ührt ein Price-Squeeze zu volkswirtschaftlichen yebotes für Endkunden und andererseits wegen er Wholesale-Stufe (siehe auch Rz. 216). Dass ı nationalen Gerichten in der EU im Telekommualle existieren, zeigt, dass auch die Europäische von Kosten-Preis-Scheren ausgeht (siehe auch

llungnahme vom 26. März 2009°° geltend, das

ski nachweisen müssen, dass das BBCS für das lagerten Markt unabdingbar sei. Nur dann könnte ativen volkswirtschaftlichen Folgen vorliegen.

ie WEKO hat die marktbeherrschende Stellung rrschende Stellung" geprüft und ist zum Schluss \otwendiger Input für die ISP im nachgelagerten » Verfügung den in der Literatur geforderten Anchädliche Kosten-Preis-Scheren bestehen, kann bgestellt werden. Ausgangspunkt ist eine Unterim vertikal integrierten Unternehmen auf der vin), von denjenigen Retail-Kosten, welche einem Literatur werden dementsprechend zwei Priceeden’"':

preisen (hier: BBCS) des vertikal integrierten Unktivitäten im nachgelagerten Markt (hier: DSLerbracht werden. Dies hiesse, dass die Retailgend ware.

en (reasonably efficient) ISP ist ungenügend, um laften.

luewin abgestellt, während im Test 2 die Kosten seide Tests haben Vor- und Nachteile. Ein Argudes: Falls die Wettbewerber von Bluewin effizienunter Umstanden kein Price Squeeze resultieren, ine Kosten-Preis-Schere festgestellt würde. Dies Test 2 die Wettbewerber von Bluewin für ihre Ef-

),S.49 ff.

fizienz bestrafen würde. Wenn hingegen 7 Wettbewerber für ihre Effizienz belohnt, da Marge hätte, aufgrund ihrer Effizienz höhere

225. Nachfolgend wird anhand von Anga Marktbefragungen gezeigt”, dass in diese tat führen. Tabelle 3 stellt die bei den ISP « gaben pro Benutzer des gesamten ADSL-C win, Sunrise, Tele2 und Green (nur 2006) ı lich aus den monatlichen Zahlungen der Er den regelmässig wiederkehrenden Wholesé ty) von Swisscom. Andererseits kommen ar wie der Betrieb des Netzwerkes, die Akquis ling, IT, etc. Die Einnahmen und Kosten wu dividiert. In diesem ebenfalls zu erwähnen | gleichen Konditionen bezieht wie die alternz

226. Da es sich um einen Durchschnittswe wisse Abweichungen ergeben. So könnte z gative Marge resultieren, während bei eine von einem Sonderangebot profitierte und nimmt, die Marge deutlich unter dem Durch:

Tabelle 3: Die durchschnittlichen Margen de Jahr 2006 und 2007 sowie deren Berechnuı

2006 Bluewin Sunrise Einnahmen [30-70] [30-70]

Kosten [40-80] [40-80]

Differenz

(Marge) [-10-0] [-10-0]

2007 Bluewin Sunrise Einnahmen [30-70] [30-70]

Kosten [40-80] [40-80]

Differenz

(Marge) [-10-0] [-10-0]

227. Die Margen könnten auch bei einzel Da jedoch ca. [...]% aller ADSL-Kunden di die Resultate im Wesentlichen durch diese fallen kaum ins Gewicht, weil der zweithäu [...]% ausmacht und vom Umsatz her sogar

212 Siehe die Antworten auf den Fragebogen vor se (Akte Nr. 57 und 71), Swisscom (Akte Nr. 58, 56).

Fest 1 zur Anwendung gelangte, so würden die . sie, selbst wenn Bluewin nur eine sehr geringe » Margen erzielen könnten.

ben aus den bei den Anbietern durchgeführten m Fall beide Imputation-Tests zum selben Resulrfragten durchschnittlichen Einnahmen und Ausseschäfts für die Jahre 2006 und 2007 von Blue- Jegenüber. Die Einnahmen bestehen hauptsächidkunden. Die Ausgaben bestehen einerseits aus le-Kosten für den BBCS (Access und Connectivi- ıdere Kosten hinzu, die beim ISP selber anfallen, ition von Endkunden, das sog. customer care, bilrden dabei durch die jeweilige Anzahl Endkunden st, dass Bluewin das Vorleistungsprodukt zu den tiven ISP.

rt handelt, könnten sich für einzelne Kunden ge- .B. bei einem Geschäftskunden eine weniger nem privaten Endkunden, der möglicherweise noch das Netz durch Downloads stark in Anspruch schnittswert liegt.

r vier grössten ADSL-Anbieter der Schweiz im 1g (Franken pro Kunde pro Monat)

Tele2 Green [30-70] [30-70]

[40-80] [40-80]

[-10-0] [-10-0] Tele2 Green [30-70] n.a. [40-80] n.a. [-10-0] n.a.

nen Bandbreitentypen unterschiedlich ausfallen. e gleiche Bandbreite haben (3’500/300), werden 2n Bandbreitentyp bestimmt. Die anderen Typen figste Typ (300/100) von der Anzahl her nur ca. unter [...]% liegt. Es ist daher nicht auszuschliesn 7. September 2007 von Green (Akte Nr. 78), Sunri- 59, 70, 74, 77, 80 und 90) sowie von Tele2 (Akte Nr.

sen, dass einzelne Bandbre sein könnten. Wenn jedoch c zelner Bandbreiten, bei dene! Squeeze im Massenmarkt un verschiedene Margen haben nen.

228. Abbildung 7 zeigt die E Einnahmen bei Bluewin (Swi Daraus wird ersichtlich, dass sich ergebende Differenz nah negativ. Aus der Entwicklung mehrere Jahre unprofitabel v anschlüssen über viermal me (Tabelle 2, S. 30).

I A

itentypen, insbesondere im Geschäftskunden lie Gesamtbetrachtung negative Margen hervc nN positive Margen erwirtschaftet werden könne 1so gravierender. Daraus erklärt sich auch, das , da sie eine unterschiedliche Kundenstruktu

=ntwicklung der Differenz zwischen den gesaı sscom) zwischen Januar 2003 bis Dezember die Kosten fast immer über den Einnahmen I im zwar leicht ab, die Marge blieb jedoch im Dt | geht auch hervor, dass das ADSL-Geschäft ı yar und dies obwohl Bluewin mit über einer M hr Kunden verfügt als der zweitgrösste ADSL.

ame Kosten | «== Einnahn es Differenz

pro Benutzer ıen pro Benutzer

J

o oO

230. Auch die Situation bei Tele2 liefert e ginn des ADSL-Geschäfts noch starke Schi dem Jahr 2004 ein und bilden dauerhaft ein

231. Die beiden durchgeführten Kosten-Pr ben, dass aufgrund der von Swisscom prak ten Jahren weder vom vertikal integrierten I der grösseren alternativen ISP (Green, Sur Damit ist festzustellen, dass bis Ende 2007

232. Swisscom macht in Rz. 179 ihrer Ste Sekretariat orientiere sich bei der Durchführ Vorgehensweise der EU, weiche in metho von dieser ab.

233. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Be geht es nicht um die absolute Höhe der Wh lich um die Differenz zwischen denselben** die Fälle in der EU, die eine Kosten-Preis dukte betrafen. Auf die angeblichen Mänge gend im Einzelnen eingegangen. Vorweg gi zeptionell an Art. 82 EGV orientiert. Daher Rechtsprechung zu dieser Bestimmung Zt Wettbewerbsrecht bedeutet indessen nicht hörden umfänglich an dieses zu halten hab gezeigt erscheint, abweichend von der EU €

234. Swisscom macht in Rz. 191 ihrer Ste des Parteigutachtens Preispolitik”'° geltenc ten Kosten variabel seien und deshalb kaur führungen des Sekretariats irreführend und

235. Hierzu ist Folgendes anzumerken: In ( nur die Kosten des Jahres 2007 aufgeführ fangsjahren des ADSL entstanden (vgl. Rz. von ADSL-Angeboten haben die ISP umfan Interkonnektion sichergestellt werden, ein | aufgebaut sowie Kundendaten und Callceı vestitionen sind erheblich, und sie sind eine ten wurden in erwähnter Tabelle nicht aufg geben sich erhebliche Mengenvorteile mit w

236. Swisscom macht in Rz. 152 ihrer § Rz. 32 ff. und Rz. 37 ff. des Parteigutachte kosten der Endkunden von Bluewin in Ub durchschnittliche Verweildauer ihrer Kunder

237. Hierzu ist Folgendes anzumerken: A hervor, dass weder Bluewin noch Swisscc

213 Akte Nr. 123.

214 Vgl. auch Parteigutachten Preispolitik Swissc 23.

#5 Akte Nr. 123. 216 gl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom in #7 Akte Nr. 123. 218 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom in

in ähnliches Bild (Abbildung 9). Während zu Bevankungen existieren, pendeln sich die Werte ab e negative Marge.

eis-Schere Tests (Imputation Tests) haben ergeizierten Preise DSL-Breitbandinternet in den letzletzanbieter (Swisscom/Bluewin) noch von einem rise, Tele2) profitabel angeboten werden konnte. eine Kosten-Preis-Schere bestand.

llungnahme vom 26. März 2009°"° geltend, das ung der Kosten-Preis-Scheren-Tests zwar an der Jischer Hinsicht indessen auf untaugliche Weise

| der Frage, ob eine Kosten-Preis-Schere vorliegt, olesale- bzw. Retail-Preise, sondern ausschliess- *. Entsprechend ist es nicht von Bedeutung, dass -Schere zum Gegenstand hatten, regulierte Pro- >| in der Methodik des Sekretariats wird nachfol- It es aber zu erwähnen, dass sich Art. 7 KG konerscheint es als sachgerecht, sich an Lehre und ı orientieren. Die Orientierung am europäischen ‚, dass sich die schweizerischen Wettbewerbsbeen, sondern es steht ihnen frei, soweit es als ansine eigene Praxis zu begründen.

llungnahme vom 26. März 2009°° und in Rz. 32 1, dass beim Retail-Geschäft (Bluewin) die meisn Mengenvorteile bestünden und folglich die Ausfalsch seien.

Jer Tabelle in Rz. 191 der Stellungnahme werden t. Die meisten Fixkosten sind jedoch in den An- 314). In dieser Phase zu Beginn der Lancierung greiche Investitionen zu tätigen. So muss u.a. die Viarkenname ("Bluewin", "Sunrise" oder "Green") iter eingerichtet werden. Diese anfänglichen In- Jeutig als Fixkosten anzusehen. All diese Fixkoseführt. Aus der Existenz von hohen Fixkosten erachsender Kundenzahl.

Stellungnahme vom 26. März 2009°'’ sowie in

ns Preispolitik**® geltend, dass die Akquisitionsereinstimmung mit der Praxis in der EU auf die 1 abgeschrieben werden müssten.

us den von Swisscom eingereichten Akten geht m im Rahmen ihrer eigenen Wirtschaftlichkeitsom im ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134), Rz.

1 ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134).

1 ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134).

rechnungen oder Businessplänen die Kun haben. Auch auf ausdrückliche Nachfrage li re Dokumente, die derartige Abschreibung ISP Sunrise, Tele2 und Green haben in ih Abschreibungen vorgenommen. Erstmals | langt Swisscom, dass Abschreibungen vorz nen seien. Es liegt jedoch an Swisscom, die zumindest substantiiert darzulegen. Weder nommen. Im vorliegenden Fall ist fraglich, (Rz. 238). Ausserdem ergibt sich aufgrunc schaftlichkeitsrechnung, dass bis Ende de Schere vorliegt, wenn die Akquisitionskoste|

238. Das Gericht Erster Instanz hielt in die bei der Wahl der Berechnung der Kosten mens ein grosser Ermessensspielraum Zt dass die Praxis in der EU bezüglich der Be ist. So wurden im Fall "Deutsche Telekor Schere keine Abschreibungen berücksichtic lefönica) z.T. abgeschrieben wurde. In del von Abschreibungen aber insoweit keine dann bejaht wurde, wenn die Akquisitionskc

239. Abschreibungen sind das wertmässig nutzbarer Vermögensgegenstände in der E gelöst werden durch folgende Gründe:

e Gebrauchsverschleiss (Abnutzung durch

e Zeitverschleiss (durch Korrosions- und \ lende Produktionsmöglichkeiten, technis«

e Substanzverringerung (Bodenschätze) e Katastrophenverschleiss (Unglücke oder

240. Die Abschreibungsursachen bestimm dauer, während derer ein Vermögensgeg schreibungen werden folglich bei Vermöt zungsdauer vorgenommen. Entsprechend gen) abzuschreiben, und zwar so, dass de und Restwert planmässig über die Jahre | sich bei akquirierten Endkunden nicht um keiner der genannten Abschreibungsgründ Abschreibungsmöglichkeit. Bei der "Absch tatsächlich um eine zeitliche Verschiebung | Sicht Abschreibungen durchgeführt werden ten Abschreibungsgründe im Hinblick auf ei

241. Werden die Kosten für die Akquisition nächsten vier Jahre verteilt (wie von Swissc lungnahme durchgeführt), so erscheint bei | Kosten heute, während die restlichen drei‘

219 Vgl. Urteil des Gerichts erster Instanz i.S. We m.w.H.; vom Gerichtshof mit Urteil vom 2. April :

720 KL AUS DELLMANN, Bilanzierung nach neuem /

221 DETER BOCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl

denakquisitionskosten tatsächlich abgeschrieben eferte Swisscom keine Businesspläne oder andean enthalten hätten. Auch die anderen befragten ren Wirtschaftlichkeitsrechnungen keine solchen n ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 verunehmen und von der Behörde selbst zu berech- > gemachten Abschreibungen nachzuweisen oder das eine noch das andere hat Swisscom vorgeob überhaupt Platz für "Abschreibungen" besteht | einer von der Behörde so durchgeführten Wirt- 2s Jahres 2007 selbst dann eine Kosten-Preisn abgeschrieben werden (Rz. 245 ff.).

sem Zusammenhang fest, dass die Kommission deckung eines marktbeherrschenden Unternehisteht”"”. Ausserdem gilt es zu berücksichtigen, rücksichtigung von Abschreibungen uneinheitlich " bei der Prüfung einer allfälligen Kosten-Preisjt, während in anderen Fällen (Wanadoo und Te- 1 genannten Fällen spielte die Berücksichtigung Rolle, als dass eine Kosten-Preis-Schere auch sten abgeschrieben wurden.

e Äquivalent für den Wertverzehr mehrjährig abrfolgsrechnung*”’. Dieser Wertverzehr kann aus-

Gebrauch)

/itterungseinflüsse, Materialermüdung, wegfalch-wirtschaftliche Veralterung)

Naturkatastrophen)

en zugleich mit dem Wertverzehr die Nutzungsenstand im Unternehmen eingesetzt wird. Ab- Jjensgegenständen mit zeitlich begrenzter Nutsind nur abnutzbare Wirtschaftsgüter (Sachanlaar Differenzbetrag zwischen Anschaffungskosten Jer betrieblichen Nutzung verteilt wird?”'. Da es Vermögensgegenstände handelt und weil auch e gegeben ist, ergibt sich vorliegend auch keine reibung von Akquisitionskosten" handelt es sich der realisierten Verluste. Ob aus kartellrechtlicher können, ist daher fraglich, da keine der genannnen Price Squeeze zutreffen.

von Kunden, die heute akquiriert werden, auf die om in ihrer Modellrechnung in Rz. 150 ihrer Stelainer linearen Abschreibung nur ein Viertel dieser Viertel in den nächsten drei Jahren in der Rechinadoo vom 30. Januar 2007, T-340/03, Rz. 129 009 bestätigt (Rs C-202/07 P).

\ktienrecht, Rechnungslegung Band 1, 1996, S. 205. age, Zurich 2009, S. 1073.

nung erscheinen. Die Akquisitionskosten \ künstlich gesenkt und negative Margen ersc

242. Vorliegend ergeben sich u.a. folgendk gen:

e Die Höhe der Akquisitionskosten ist schw det, je nach Kunde, je nach genauem Pr sitionskosten bei ADSL-Kunden wird von Kunden mit bis [...] Franken pro akquirier 140). Swisscom selbst rechnet jedoch in den effektiven Akquisitionskosten, sonde ab (Stellungnahme, Rz. 142), der von de onskosten von durchschnittlich [...] Frank

e Dain den verfügbaren Daten bei samtlicl nung vorgenommen wurde, stellt sich da ger Weise die Akquisitionskosten ausges einer groben Schätzung erfolgen.

e Zudem stellt sich die Frage, welche Absc soll. Ob wie von Swisscom geltend gema Wechselbereitschaft der Kunden je nach

e Bei jährlichen Abschreibungen ergibt sict rierter Kunde gleich behandelt wird, wie « de. Würden die Akquisitionskosten über ı hätte dies zur Folge, ein im Dezember al ben wird.

e Für die Abschreibungsdauer Könnte die ( nen. Diese ist jedoch wenig aussagekräf den einzelnen ISP stark schwanken kanr Eine Möglichkeit bestünde darin, die Abs Zeitspanne bis zum sog. Break-Even zu macht wird (vgl. Rz. 249). Auch die Zeits somit nicht aussagekräftig.

243. Aus den in der Stellungnahme (Rz Swisscom aus folgenden Gründen nichts : nungen mit Zahlen durchgeführt, die nicht c höht die Kundenzahl in ihren Modellrechn sächlich stieg die Kundenzahl vom Januar zember 2007. Dies entspricht etwa einer \ Swisscom von einer Verzweiundsiebzigfac Swisscom von Akquisitionskosten von 100. tionskosten auf derselben Seite in der Stellt werden. Durch diese Verzerrungen der Fal hen kaum Parallelen zwischen der Modellre aus der Modellrechnung sind daher nicht au

244. In Rz. 151 ihrer Stellungnahme?” n Modellrechnungen auch mit effektiven Zahl die Akquisitionskosten weg und verwendet | Rückzahlung im Dezember, vgl. Rz. 254) u Tabelle in Rz. 151 ihrer Stellungnahme läss leiten.

222 Akte Nr. 123.

verden durch eine allfällige Abschreibung daher ‚heinen auf diese Weise positiv.

> Probleme im Zusammenhang mit Abschreibunjierig bestimmbar, weil sie sich stark unterschei- Jdukt und je nach Zeitpunkt. Die Höhe der Akqui- Swisscom mit [...] Franken und bei VDSLtem Kunden angegeben (Stellungnahme, Rz. der anschliessenden Modellrechnung nicht mit rn stellt mit 70.-- Franken auf einen fiktiven Wert n von Swisscom selbst angegebenen Akquisitien pro Kunde stark abweicht.

1en befragten ISP nur eine Gesamtkostenrech- 5 Problem, wie aus den Gesamtkosten in richtichieden werden können. Dies kann nur mit Hilfe

hreibungsmethode vorliegend verwendet werden cht, linear abzuschreiben ist, ist fraglich, da die ISP unterschiedlich hoch sein dürfte.

1 zudem das Problem, dass ein im Januar akquiin Kunde, der erst im Dezember akquiriert wureinen Zeitraum von vier Jahren abgeschrieben, quirierter Kunde nur über drei Jahre abgeschrie-

Jurchschnittliche Verweildauer der Kunden dieig, weil die Verweildauer der Kunden zwischen ı und auch von der Marktdynamik abhängig ist. chreibungsdauer anhand der durchschnittlichen bestimmen, wie es gemäss Praxis der EU gepanne ist je nach ISP unterschiedlich lange und

. 142 ff.) angeführten Modellrechnungen kann zu ihren Gunsten ableiten: Swisscom hat Rechlen effektiven Werten entsprechen. Swisscom erungen von einem einzigen Kunden auf 72. Tat- 2004 mit [...] ADSL-Anschlüssen auf [...] im De- /ervierfachung im relevanten Zeitraum, während hung ihrer Kunden ausgeht. Des Weiteren geht -- Franken aus, obwohl die tatsächlichen Akquisi- Ingnahme mit [...] Franken pro Kunde angegeben ten in der Modellrechnung von Swisscom bestechnung und der Realität. Die Schlussfolgerungen ssagekräftig.

lacht Swisscom sodann geltend, dass sich ihre en zeigen lassen. Hierbei lässt Swisscom jedoch ediglich die Jahre 2006, 2007 (mit der einmaligen nd 2008 (mit neuem Preissystem). Auch aus der t sich daher nichts zu Gunsten von Swisscom ab-

245. Die WEKO kommt insgesamt zum S chung nach Kartellgesetz keine Abschreibt jedoch anhand der Werte von Swisscom ge thodischen Probleme die von Swisscom a raum von vier Jahren abgeschrieben würd schaftet hätte.

246. Eine Abschreibung der Akquisitionsk von Swisscom in Rz. 140 ihrer Stellungn Preispolitik””* angegeben wird, kann mit Hil den. Die errechneten Werte werden in Tabe

Tabelle 4: Wirtschaftlichkeitsrechnung inkl. ben von Swisscom.

Kunden Akqui:

2001 [...] [...]

2002 [...] [...]

2003 [...] [...]

2004 [...] [...]

2005 [...] [...]

2006 [...] [...]

2007 [...] [...]

247. In Tabelle 4 wurden in der Spalte "Ko: den Angaben von Swisscom abgezogen ur gelistet. Daher sind diese Kosten als alle a hen. Die Spalten "Einnahmen" und "Verlust derzahlung von ca. [...] Mio. Franken, welch berücksichtigt wurde**°. In Tabelle 5 wurde Jahre linear abgeschrieben. Es ergibt sic Bluewin auch mit Abschreibungen bis Deze

2 Akte Nr. 123.

224 \/gl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom in

225 Siehe FN. 212 für die Aktennummern.

°° Dazu Rz. 254.

chluss, dass im Rahmen vorliegender Untersu- Ingen zu berücksichtigen sind. Nachfolgend wird zeigt, dass selbst wenn trotz der erheblichen mengegebenen Akquisitionskosten über einen Zeiten, Bluewin bis Dezember 2007 Verluste erwirtosten von durchschnittlich [...] Franken, wie sie ahme”” sowie in Rz. 33 des Parteigutachtens fe der Angaben von Swisscom durchgeführt werlle 4 und Tabelle 5 wiedergegeben.

Trennung der Akquisitionskosten mit den Angasition kosten

[...] [..] [...] [...] [...] [...]

sten ohne Akquisition" die Akquisitionskosten von id in der Spalte "Akquisitionskosten" separat aufnderen ausser den Akquisitionskosten zu verste- " sind Angaben von Swisscom””, wobei die Son- e Bluewin im Jahr 2007 ausgezahlt wurden, nicht n die Akquisitionskosten sodann separat auf vier h, dass die Ergebnisse des Geschäftsbereichs mber 2007 negativ sind.

1 ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134).

Tabelle 5: Identische Rechnung wie in Tab kosten über vier Jahre.

Jahr Akquisitionskosten | Verlust abgeschrieben

2001 [...] 2002 [...] 2003 [...] 2004 [...] 2005 [...] 2006 [...] 2007 [...]

248. Swisscom macht in Rz. 152 ihrer Stel Preispolitik””® geltend, dass die Akquisiti Kunden abgeschrieben werden müsse. In i eine Abschreibungsdauer von vier Jahren.

249. Zur Dauer der Abschreibung ist in die Urteil Telefönica?” findet sich ein Überblic sammenhang mit den verschiedenen Amor wird ersichtlich, dass es nicht um die dur geht, sondern dass sich die Frage stellt, i amortisieren lassen. Gemäss Rz. 143 der $ [...] Jahre bis Swisscom mit einem Neukun den Berechnungen der Rentabilität von Blu: dauer von vier Jahren zu Grunde gelegt. D den höchsten Wert handelt, auf den in der und weil Swisscom von einer maximalen Ar wenn vorliegend jedoch von einer Absch würde, ergäben sich für Bluewin Verluste bi:

250. Die Zahlenwerte aus Tabelle 4 und T stellt. Daraus wird ersichtlich, dass das Ab sacht und damit das Gesamtergebnis (den Denn die grössten Kosten verursachen nich Preise, welche Swisscom von den ISP verla

27 Akte Nr. 123.

228 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom in

229 Entscheidung der Kommission vom 2. Juli 20 auch Rz. 210.

elle 4 mit linearer Abschreibung der Akquisitions-

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

lungnahme~’ und Rz. 36 f. des Parteigutachtens

ynskosten Uber die Verweildauer eines ADSLhren eigenen Berechnungen verwendet sie dann

sem Zusammenhang Folgendes anzumerken: Im k über die Europäische Rechtsprechung im Zutisationsdauern der Kundenakquisitionen. Daraus chschnittliche Verweildauer eines xDSL-Kunden n welchem Zeitraum sich die Akquisitionskosten Stellungnahme von Swisscom dauert es ungefähr den den Break-Even erreiche. Für die ergänzenewin in Tabelle 5 wird daher eine Abschreibungsies ist zu Gunsten von Swisscom, da es sich um europäischen Rechtsprechung abgestellt wurde, nortisationsdauer von vier Jahren ausgeht. Selbst reibungsdauer von sechs Jahren ausgegangen 5 Dezember 2007.

abelle 5 wurden in Abbildung 10 grafisch dargeschreiben nur geringe Kostenunterschiede verur- Verlust von Bluewin) nur geringfügig beeinflusst. it die Akquisitionskosten, sondern die Wholesaleingt.

1 ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 07 i. S. Telefönica, COMP/38.784, Rz. 486 ff., siehe

Abbildung 10: Die Verluste von Bluewin m [ganze Abbildung Geschäftsgeheimnis]

251. Swisscom macht in Rz. 160 ihrer Ste die WEKO keine sachgerechte Beurteilung sich beim BBCS-Angebot (Wholesale) von nologie- und Investitionszyklus, weshalb au abgestellt werden müsse.

252. Hierzu ist Folgendes anzumerken:

oder Net Present Value oder kurz NPV gen onsrechnung. Durch Abzinsung auf den Be: liebigen Zeitpunkten anfallen, vergleichbar len, ob eine Investition sachgerecht war oc Beurteilung eines Price Squeeze nicht von Squeeze vorliegt, ist u.a. wichtig, ob ein k raum geeignet ist, Wettbewerber auf dem n da ein profitables Geschäft für Anbieter, die ist. Ebenfalls wichtig ist, ob das vertikal inte entsprechende Wholesale-Gewinne überko wie in Tabelle 6 dargestellt, da die Einnah Bluewin bereits ab [...] bei weitem übertreffe

2° Akte Nr. 123. 231 Entscheidung der Kommission vom 2. Juli 20

it und ohne abgeschriebene Akquisitionskosten.

llungnahme vom 26. März 2009°°° geltend, dass der Investitionen vorgenommen habe. Es handle Swisscom um ein typisches Beispiel eines Techf den Barwert bzw. den NPV (Net Present Value)

Die Kapitalwertmethode (auch Barwertmethode annt) ist ein Verfahren der dynamischen Investiti- Jinn der Investition werden Zahlungen, die zu begemacht. Die WEKO hat jedoch nicht zu beurteiler nicht und ein Barwert (NPV) ist daher für die Bedeutung”. Für die Beurteilung, ob ein Pricejestimmtes Verhalten in einem bestimmten Zeitachgelagerten Markt vom Markt auszuschliessen, nur auf der Retail-Ebene tätig sind, nicht möglich grierte Unternehmen seine Retail-Verluste durch mpensieren kann. Dies ist offensichtlich der Fall, men von Swisscom Wholesale die Verluste von n.

07 i. S. Telefönica, COMP/38.784, Rz. 353 ff.

Tabelle 6: Gegenüberstellung der Retail-Ve von Swisscom (Wholesale)?

Jahr 2000 2001 2002

Retail [...] [...] [..]

Wholesale [...] [...] [...]

253. Ferner ist bei der Prüfung eines ma tragswertmethode zu bedenken, dass dies verbuchen könnte, während kleinere Wettb über mehrere Jahre andauernde Verluste ı Finanzkraft auch Rz. 109). Das von Swis Papier**? ist vorliegend nicht einschlägig, d Kosten bezieht und nur auf sog. ex-ante-rec

254. Swisscom macht in Rz. 189 ihrer Ste Sekretariat hätte falsche Zahlen für Bluewir einen einmaligen Rabatt, welcher Bluewin rücksichtigt habe. In Rz. 40 ff. des Parteig sem Zusammenhang geltend, das Retail-Ge

255. Hierzu ist Folgendes anzumerken: D kannt, müsste aber gemäss Hochrechnung betragen, während die Zahlung bei Sunris achten gilt es, dass bei den von Sunrise ei nung 2007 und damit in Test 2 eingeflossen

256. Gemäss Swisscom seien die Dezemk der Rabatt sei nur wenigen ISP zugutegek' zu deutlichen Rückzahlungen. Jedenfalls we nicht diejenigen der anderen befragten IS Nach Angaben von Swisscom wurde dies schafft, da sich gezeigt habe, dass den an zahlt werden konnte, wie dies bei der Einfü wurde.

257. Das Rabattsystem bevorteilte insbes Test 1. Es hatte keine Auswirkungen auf (Test 2) und wirkt sich ebenfalls nicht au' Swisscom geltend macht” veränderte die Bluewin und verzerrte damit den Trend sar fizienz der ISP sowie auch das Preisgefüge fertigt sich daher, die einmaligen Dezemb

232 Vgl. Zeile "Ertrag" in Tabelle 10, S. 73 und Ze

233 gl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. on on the application of margin squeeze tests to

234 Vgl. Report on the discussion on the applicat March 2009, Einleitung, S. 1 und S. 11.

2° Akte Nr. 123. 238 \/gl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom in

237 Vgl. Akte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 2

238 Vgl. Akte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 2

rluste von Bluewin und den Wholesale-Gewinnen

2003 2004 2005 2006 2007

L..] [...] [...] [...] [..] [..] [...] [...] [...] [..]

rktbeherrschenden Unternehmens nach der Eres Unternehmen anfanglich erhebliche Verluste ewerber, die nur auf der Retail-Ebene tätig sind, nöglicherweise nicht verkraften könnten (vgl. zur sscom in diesem Zusammenhang zitierte ERGa es sich auf die Retail- und nicht die Wholesalejulierte Märkte Anwendung findet”.

llungnahme vom 26. März 2009°°° geltend, das 1, Sunrise, Tele2 und Green verwendet, indem es im Dezember 2007 ausbezahlt wurde, nicht beutachtens Preispolitik**° macht Swisscom in dieaschaft sei ab dem Jahr 2007 profitabel gewesen.

ie Höhe der Zahlungen ist der WEKO nicht beca. [...] Mio. Franken bei Swisscom bzw. Bluewin > rund [...] Mio. Franken betragen dürfte. Zu bengereichten Zahlen bereits [...] Mio. in die Rech- ‚sind.

yerwerte 2007 nur beschränkt aussagekräftig und ommen°’. Er führte daher vor allem bei Bluewin 2ichen nur die Dezemberzahlen von Bluewin, und P, deutlich von den Werten der Vormonate ab. ses Rabattsystem im selben Jahr wieder abgederen ISP nicht ein Rabatt in jener Höhe ausbehrung des Rabattsystems von Swisscom erwartet

ondere Bluewin und beeinflusst daher lediglich die finanzielle Situation der geschädigten ISP ' die sog. Retail-Minus-Methode aus. Wie auch Einmalzahlung lediglich die Dezemberwerte von tlicher vorheriger Monate. Die Kosten und die Efänderten sich aus Sicht der ISP nicht. Es rechterzahlungen bei der Auswertung der Wirtschaftile "Deckungsbeitrag II" in Tabelle 9, S. 73.

123), Fn. 123 mit Hinweis auf Report on the discussibundle, ERG (09)07, March 2009, S. 14 ff.

ion of margin squeeze tests to bundle, ERG (09)07,

1 ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 5. Januar 2008, S.6. 5. Januar 2008, S.6.

lichkeitsrechnung von Bluewin nicht zu ber von ca. [...] Mio. Franken berücksichtigt wit die Retail-Minus-Methode betroffen. Daher geschädigten ISP eine zu geringe Marge ve

258. Selbst unter Berücksichtigung der eir Bluewin im Dezember 2007 (Rabatt) result win von rund [...] Mio. Franken. Folglich erc te. Daraus kann nicht ohne Weiteres gesct vorlag, denn Test 2 und auch die Retail-Mir com bzw. Bluewin über erheblich mehr En auszugehen, dass Swisscom über erheblich dass Bluewin eine bessere Kostenstruktur Diese Auffassung entspricht der Praxis im Literatur vertreten”. Da der von Bluewin Franken im Vergleich zu den in früheren Ja Franken klein ist, ist auch unter Berücksich com Wholesale“ an Bluewin im Dezembe! auszugehen.

259. Die Veränderung des gesamten Prei: gebühr von CHF 31.20 auf CHF 28.-- und d der Connectivity-Gebühr auf den 1. Januar dazu, dass keine Vergleichbarkeit mit den V Die Preisänderungen senkten die Kosten 1 Price Squeeze. Die WEKO nimmt Vormer Aufgrund der zur Verfügung stehenden Inf senkung rechtfertig es sich nicht, die Unte 2008 weiterzuführen.

260. Swisscom macht in Rz. 181 ihrer St lange Dauer der Kosten-Preis-Schere were tail-Geschäfts zum Einen im Jahr 2006 nu für die Neukundenakquisition anfielen und

Ausserdem bringt Swisscom in Rz. 4 des

chung hätte nicht auf Ende des Jahres 200 rizont einer Untersuchung dem typischen | nung zu tragen habe”.

261. Hierzu ist Folgendes anzumerken: So Profitabilität des Retail-Geschafts ab dem . der Neukundenakquisition betreffen, wird B.3.2.1 verwiesen. Gestützt auf die dort a von mindestens Anfang 2003 bis Ende des

262. Soweit der Vorwurf von Swisscom C Preis-Schere nicht über eine genügend la chung nicht einen genügend langen Zeitrat ten: Der vorliegenden Verfügung liegt die über einen Zeitraum von acht Jahren (2000 Praxis der EU-Kommission vergleichen zu

239 Vgl. Entscheidung der EU-Kommission i.S. T

CROCIONI/VELJANOVSKI (zit in Fn. 207), S. 55. 249 Akte Nr. 123. a Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom in

242 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom in

ücksichtigen. Selbst wenn die Dezemberzahlung de, wäre davon nur Test 1, nicht aber Test 2 und änderte sich auch nichts am Ergebnis, dass den rbleibt.

imaligen Zahlung von „Swisscom Wholesale“ an ierte lediglich ein geringfügiger Gewinn für Blueibt Test 1 nur im letzten Jahr leicht positive Werlossen werden, dass keine Kosten-Preis-Schere 1us-Methode bleiben davon unberührt. Da Swissdkunden verfügt als alle anderen ISP, ist davon 1e Skaleneffekte und Verbundvorteile verfügt, sohat, als ihre wesentlich kleineren Wettbewerber. europäischen Wettbewerbsrecht und wird in der erzielte Gewinn im Jahr 2007 mit rund [...] Mio. hren erwirtschafteten Verlusten von über [...] Mio. tigung der einmaligen Rabattzahlung von „Swiss- ° 2007 von dem Vorliegen eines Price-Squeeze

sgefüges in Form einer Reduktion der Zugangser Reduktion bzw. des vollständigen Abschaffens 2008 (siehe dazu Rz. 11, 293 f. und 300) führte Verten vor dem 1. Januar 2008 mehr gegeben ist. ür die ISP und entschärfen die Problematik des k von diesen Veränderungen des Preisgefüges. ormationen im Zusammenhang mit dieser Preisrsuchung für die Zeit nach dem 31. Dezember

allungnahme vom 26. März 2009°° geltend, die

le nicht belegt, da der Deckungsbeitrag des Rer deshalb negativ war, weil hohe Aufwendungen zum Anderen ab dem Jahre 2007 profitabel war. Parteigutachtens Preispolitik*** vor, die Untersu- 7 beschränkt werden dürfen, da der zeitliche Ho- _ebenszyklus eines spezifischen Produkts Rechweit die Vorbringen von Swisscom die angebliche Jahre 2007 sowie die fehlenden Abschreibungen in dieser Stelle auf die Ausführungen im Kapitel ngeführten Gründe ist erstellt, dass im Zeitraum Jahres 2007 eine Kosten-Preis-Schere bestand.

larauf abzielt, das Sekretariat habe die Kostennge Dauer nachgewiesen, weil es der Untersu- ım zu Grunde legte, gilt es Folgendes festzuhal- Analyse der Erfolgsrechnungen von Swisscom -2007) zu Grunde. Um diesen Zeithorizont mit der können, gilt es zunächst deren Vorgehensweise

elefönica vom 2. Juli 2007, COMP/38.784, Rz. 314;

1 ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 1 ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134).

kurz zu skizzieren. Die EU-Kommission fol immer der gleichen Methodik, sondern sie und der Ertragswertmethode. Während be getrennt betrachtet werden, wird bei der Ei die Rentabilität eines Unternehmens über e Beiden Methoden ist gemeinsam, dass d Grunde liegt, dies indessen in unterschiedlic

e Beim historischen Ansatz, d.h. unter Betı einzelnen Jahre bzw. auch für noch kurz Kosten verglichen. Wesentlich ist in dies: Konten des Unternehmens entnommen \ Zeiträume als amortisiert verbucht wurde

e Demgegenüber wird bei der Ertragswertr über einen angemessen langen Zeitraum Dabei wird nicht angegeben, wie die Kos gedeckt werden sollten. Berücksichtigt w des jeweiligen Unternehmens im analysi dann der Kapitalwert des Unternehmens Jahre entstehen, wird der Gegenwartswe für den Vergleich der Summe der Erträge gibt sich also aus den abgezinsten Erträc ten. Ein positiver Kapitalwert bedeutet, di den jeweils angemessenen Zeitraum ein talwert wird der vorhandene Wert vernict Verlust dar. Wie in Rz. 252 f. bereits darc be der WEKO ist zu beurteilen, ob eine I der Ertragswertmethode gewisse Vorbeh dem Kosten-Preis-Scheren-Test nach de Jahren zu Grunde. Auf den gleich langer den Telekommunikationsbereich im Vere Preis-Scheren-Test durchführt.

263. Die Praxis in der EU legte den Test: Preis-Schere vorliegt, unterschiedliche Zeit welchem dem historischen Ansatz gefolgt untersucht wurde, analysierte die EU-Komr lefönica einen Zeitraum von rund fünf Jahr zur Anwendung gelangte, während im Fal schreibungen gänzlich verzichtet wurde.

264. Wie bereits erwähnt, vergleicht der A über einen Zeitraum von acht Jahren (2000 den Kosten für die einzelnen Jahre gegenül EU-Kommission entspricht. Im Vergleich mi gewählt wurde, ist der vorliegend untersuc sogar wesentlich kürzere Zeiträume mdglit über geht die EU-Kommission bei der Ertr raum von rund fünf Jahren aus. Auch mit E von acht Jahren als ausreichend lange anzı

265. Swisscom macht in Rz. 193 ihrer Ste das Sekretariat im Einklang mit der Rechtsr

243 Vgl. Entscheidung der EU-Kommission i.S. T

244 Akte Nr. 123.

yt beim Kosten-Preis-Scheren Test nämlich nicht unterscheidet zwischen dem historischen Ansatz im historischen Ansatz die einzelnen Zeiträume rtragswertmethode (siehe dazu auch Rz. 251 ff.) inen angemessen langen Zeitraum untersucht”*. iesen die Kostendeckung im Laufe der Zeit zu

her Weise behandelt wird:

achtung getrennter Zeiträume, werden für die re Zeiträume die ermittelten Erträge mit den am Zusammenhang, dass die Kosten aus jenen verden, in denen Investitionen über geeignete n.

nethode die Rentabilität eines Unternehmens

1, d.h. in der Regel mehrere Jahre untersucht. ten in bestimmten Teil-Zeiträumen (z.B. jährlich) ird die Entwicklung der Erträge bzw. der Kosten arten Zeitraum; aufgrund dieser Entwicklung wird berechnet. Da Kosten und Erträge über mehrere rt des Kosten- und Ertragsstroms als Massstab > und Kosten angenommen. Der Kapitalwert erjen abzüglich der Summe der abgezinsten Kosass mit der betreffenden Geschäftstätigkeit über Wert geschaffen wird. Bei einem negativen Kapi- \tet, und die betreffende Investition stellt einen yelegt, ist zu bedenken, dass es nicht die Aufgawestition sachgerecht war, weshalb gegenüber alte anzubringen sind. Die EU-Kommission legt r Ertragswertmethode einen Zeitraum von fünf

| Zeitraum stellt die nationale Kartellbehörde für inigten Königreich ab, wenn es einen Kosten-

> für die Beurteilung der Frage, ob eine Kostenräume zu Grunde: Während im Fall Wanadoo, in wurde, ein Zeitraum von lediglich 19.5 Monaten nission in den Fällen Deutsche Telekom und Tean, wobei bei Telefönica die Ertragswertmethode | Deutsche Telekom auf die Vornahme von Abntrag die Einnahmen und Kosten von Swisscom -2007). Vorliegend werden die ermittelten Erträge ergestellt, was eher dem historischen Ansatz der t der Praxis der EU, in der der historische Ansatz hte Zeitraum ausreichend lange, denn es wären ch (19.5 Monate im Fall Wanadoo). Demgegenagswertmethode von einem massgeblichen Zeitslick auf die Ertragswertmethode ist ein Zeitraum sehen.

llungnahme vom 26. März 2009*4 geltend, dass

jrechung der EU in Test 2 die Kosten des vertikal

elefönica vom 2. Juli 2007, COMP/38.784, Rz. 326 ff.

integrierten Anbieters und nicht diejenigen sen. Zudem begründe das Sekretariat nich men um effiziente Anbieter handeln soll*””.

266. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Die rierten Unternehmens und der grössten We Genüge getan, da in Abweichung zum euro zur Erhöhung der Untersuchungsdichte ein 223 ff.). Es ist nicht an der WEKO zu bet ADSL-Dienstleistungen sind. Da sich die Nv einer Gesamtbetrachtung nicht wesentlich hen, dass alle untersuchten Unternehmen fekte und Verbundvorteile ist davon auszi über eine höhere Effizienz verfügen (müs: neben Test 1 noch weitere Tests durchge (Test 2 und die sog. Retail-Minus-Methode Aussagekraft der erzielten Ergebnisse. Swi ten ableiten.

267. Swisscom macht in Rz. 197 ihrer St Rahmen der Prüfung, ob die Verhaltenswe KG gilt, hätten auch die Bündelangebote müssen. Des Weiteren macht Swisscom in tend, dass die ISP bei ihren Angeboten ein bandanschluss zum Teil nur als „Lockvogel rifen abgegeben werde. Es liege auf der H geboten keine Marge erwirtschaftet werde, gebnis bei den Telefoniedienstleistungen be gelangt daher zum Schluss, dass die Mi: werden müssten, um im Anschluss daran, schaft zuzuweisen sind’*.

268. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Ok 7 KG verhält, bestimmt sich anhand seiner bereits ausgeführt, ist es sachgerecht, eine bandinternetdienste abzugrenzen. Entspre« des relevanten Markts, weshalb diese be auch nicht zu berücksichtigen sind (siehe | weisen, dass es die EU Kommission im Fz men aus den Gesprächsverbindungen be Schere mit einzubeziehen, da es sich nac Dienste handelt”. Letztlich stützt sich vc rechnungen von Swisscom und der ander Untersuchungsverfahrens einreichten. Aus Einklang mit der Rechtsprechung der EU Verhaltens auf den Einbezug der Bündelanı

74° So auch das Parteigutachten Preispolitik Swi

Rz. 24 ff.

4° Akte Nr. 123.

2a Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom in Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom in

Oktober 2003, Rz. 117 ff.; am 10. April 2008 bes hängig beim Gerichtshof (Rs C-280/08 P). Zum von Sunrise, Tele2 und Green hätte prüfen müst, weshalb es sich bei den genannten Unterneh-

> WEKO hat die Kostenstruktur des vertikal integttbewerber geprüft. Damit wird der Praxis der EU päischen Wettbewerbsrecht, zusätzlich zu Test 1 weiterer Test durchgeführt wurde (siehe dazu Rz. Irteilen, wie effizient die einzelnen Anbieter von largen, die den verschiedenen ISP verbleiben in voneinander unterscheiden, ist davon auszugeähnlich effizient agieren. Aufgrund der Skalenef- ıgehen, dass kleinere Unternehmen tendenziell sen) als Grosse. Die Tatsache, dass die WEKO führt hat, als dies der Praxis der EU entspricht ), erhöht die Untersuchungsdichte und damit die sscom kann daher daraus nichts zu ihren Gunsellungnahme vom 26. März 2009°*° geltend, im

se von Swisscom als missbräuchlich i.S.v. Art. 7 umfassend ermittelt und berücksichtigt werden Rz. 53 ff. des Parteigutachtens Preispolitik?*” gel- 2 Mischrechnung vornähmen. So diene der Breit- “, indem dieser gratis oder zu sehr günstigen Taand, dass in Folge dessen mit den Breitbandandie Bündelangebote dafür zu einem besseren Eraitragen würden. Das Parteigutachten Preispolitik schrechnungen nach Produkten aufgeschlüsselt ein Teil der Telefonieerträge dem Breitbandge-

) sich ein Unternehmen missbräuchlich i.S.v. Art. Verhaltensweise auf dem relevanten Markt. Wie ın sachlich relevanten Wholesale-Markt für Breit- ‘hend bilden Bündelangebote keinen Bestandteil i der Beurteilung eines möglichen Missbrauchs bereits Rz. 79). Ausserdem gilt es darauf hinzuill Deutsche Telekom abgelehnt hat, die Einnahi der Ermittlung einer möglichen Kosten-Preish Auffassung der EU Kommission um getrennte rliegende Verfügung auf die Wirtschaftlichkeitsan ISP, die diese dem Sekretariat im Laufe des diesen Gründen ist es vorliegend angezeigt, in bei der Prüfung eines allfallig missbräuchlichen yebote zu verzichten.

sscom im ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134),

1 ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 1 ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134), Rz. 54.

Mai 2003 i.S. Deutsche Telekom, ABl. L 263 vom 14. tätigt vom Gericht erster Instanz, T-271/03, zur Zeit Fall Deutsche Telekom siehe auch Rz. 208.

269. Swisscom macht in Rz. 235 ff. ihrer dass die WEKO die Preisstruktur des

Untersuchung im Jahr 2002 genau kenne u tik von Swisscom bemängelt habe. Eine

WEKO im ersten ADSL-Verfahren untersuc mit dem Verfahren bezüglich des Produktek Preis-Schere explizit verneint. Schliesslich : einem Abonnement" ohne Folge eingestel worden sei, wonach der BBCS an sich karte

270. Auf die oben erwähnten Vorbringen (B.4.3) eingegangen. An dieser Stelle ist de der ersten ADSL-Untersuchung war das schliesslich die Wholesale-Seite untersucht hen. Ein möglicher Price Squeeze war son Rz. 352). Diese Auffassung teilt im Übriger achten betreffend Verstoss gegen das Kart suchung ADSL | nicht der gleiche Sachvert chung. Des Weiteren gilt es zu beachten, d ge, ob möglicherweise ein Price Squeeze v hinausging””-. Auch bei "Swisscom DSL & um eine Vorabklärung des Sekretariats. Ir risch geprüft, ob Anhaltspunkte für eine We Analyse der Verhaltensweisen von Swisse keinem der vorgenannten Verfahren, da ei tand des Untersuchungsverfahrens war od lich gilt es auch darauf hinzuweisen, dass und "Swisscom DSL & NATEL in einem A Schere geäussert hat und durch die vom St gezogenen Schlussfolgerungen nicht gebun

B.3.2.1.2 Unzureichende Marge für d

271. In diesem Kapitel wird zusätzlich gep Kbit/s downstream / 300 Kbit/s upstream Marge beim Wiederverkauf dieses Produkts auf im Rahmen der Amtshilfe beim BAKON langte Auskünfte und auf internationale Ver

272. Spezifisch ist an dieser Stelle zu prüfe zahlenden Vorleistungen im Vergleich zu de denpreisen den ISP eine genügende Marge Swisscom zu entrichtenden Wholesale-k Angebots geprüft. Diese für alle ISP anfalle Bezug gestellt zu den Endkundenpreisen v das 3’500/300-Angebot. Es handelt sich be fragte Angebot, welches von annähernd [. nachfolgende Tabelle geht vom monatliche welcher unverändert 49.-- Franken beträgt‘

250 Akte Nr. 123.

251 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss geg 81.

252 gl. Swisscom Talk&Surf, RPW 2004/2, 357 253 gl. Swisscom Talk&Surf, RPW 2005/2, 248 254 vgl. Fn. 43.

"Stellungnahme vom 26. März 2009°° geltend,

BBCS seit der Eröffnung der ersten ADSLnd in diesem Zusammenhang nur die Rabattpoli- Quersubventionierung von Bluewin sei von der ht und verneint worden. Auch im Zusammenhang ündels "Talk&Surf" habe die WEKO eine Kostensei die Vorabklärung "Swisscom DSL & NATEL in It worden, ohne dass ein Vorbehalt angebracht Ilrechtswidrig sein könnte.

von Swisscom wird im Kapitel Vorwerfbarkeit her nur auf Folgendes hinzuweisen: Gegenstand Rabattsystem von Swisscom. Es wurde aus- , ohne auf die Situation im Retail-Markt einzugeit nicht Gegenstand besagter Untersuchung (vgl. | auch das von Swisscom eingereichte Parteigutellgesetz”°', das davon ausgeht, dass der Untervalt zu Grunde lag wie der vorliegenden Untersuass das Verfahren "Talk&Surf" bezüglich der Fraorlag, nicht über das Stadium einer Vorabklärung NATEL in einem Abonnement" handelte es sich n Rahmen einer Vorabklärung wird nur summa- ıttbewerbsbeschränkung vorliegen. Eine vertiefte (om im Rahmen einer Untersuchung erfolgte in ne mögliche Kosten-Preis-Schere nicht Gegensar ein solches gar nicht eröffnet wurde. Schliesssich die WEKO in den Verfahren „Talk&Surf“?” bonnement" nicht zur Frage einer Kosten-Preiskretariat in den entsprechenden Vorabklarungen iden wird (siehe hierzu Rz. 376).

as 3’500/300-Angebot

rüft, inwiefern beim am meisten verkauften 3’500 Angebot (Stand: Ende 2007) eine zureichende ‚ besteht. Zur Beurteilung dieser Marge wird auch | als der sektorspezifischen Fachbehörde einver- Jleichswerte abgestellt.

nN, ob nach den von den ISP an Swisscom zu bean von Swisscom (Bluewin) praktizierten Endkun- > verbleibt. Dies wird anhand der monatlichen an osten des am weitesten verbreiteten ADSLnden Wholesale-Kosten werden anschliessend in on Swisscom (Bluewin). Der Vergleich erfolgt für >i diesem Angebot um das am meisten nachge- .]% aller DSL-Endkunden nachgefragt wird. Die n Endkundenpreis von Bluewin (Swisscom) aus, 4, Die Betrachtungen erfolgen unter Ausschluss

en das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S.

ff. ff.

der Mehrwertsteuer, welche deshalb vom E Preis von 45.54 Franken resultiert.

273. Unter der Rubrik Wholesale enthält di von Swisscom die monatlichen wiederkehr ISP bei der Inanspruchnahme einer Einhe richten hat. Der Grundbetrag der Zugangs: 31.20 Franken””. Ursprünglich betrug di WEKO im Rahmen ihrer ersten ASDL-Unt: nahmen vom 6. Mai 2002 verpflichtete, alle einen diskriminierungsfreien Zugang zu deı hielten alle ISP einen Rabatt von 20% auf 0 Zugangsgebühr von 31.20 Franken resultie blieb seit 2002 auf dem gleichen Niveau, v digkeiten (downstream/upstream) erfolgten.

274. Zusätzlich zu den Zugangsgebührer Kosten an. Die Connectivity-Kosten fallen i menen Kapazität an. Sie betragen für BBC pro Mbps””’.

275. Die Connectivity-Kosten machen abh 10-30% der Wholesale-Kosten aus. Swiss Jahr 2005 von durchschnittlichen Connecti demgegenüber von monatlichen Connectiv Abzustellen ist vorliegend auf die Connec diesen in Rechnung stellt. Anhand der Rec einen Zeitraum von 18 Monaten (1. Januar und für Tele2 5.54 Franken durchsc Anschluss””. Diese durchschnittlichen Cc Grössenordnung, welche derjenigen entsp! wurden. Zu beachten ist dabei, dass im Kosten für die beiden grössten alternativeı die nachstehende Tabelle wird auf den Mit Tele2, d.h. auf 5.48 Franken abgestellt.

276. Wholesale-seitig ergeben sich damit : Randziffern die monatlichen Kosten von 3 bühr von 31.20 Franken und Connectivity-! anspruchnahme einer Einheit des 3’500/3 hat.

277. Die Marge von 8.86 Franken (19.46% Wholesale-Kosten (vgl. Tabelle 7). Für alte beim Verkauf anfallenden Kosten wie Mark formationstechnologie, Infrastrukturkosten

Marge ist, umso schwieriger wird es für alte die Marge zu knapp, werden alternative Anl

255 Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. Se

Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007, © M.w.H.: Rz. 4.

287 Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. Se Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007,

258 Akte Nr. 27, Schreiben Swisscom vom 18. At

259 Akte Nr. 88, Schreiben Sunrise vom 15. Febr 18. Februar 2008, Beilagen.

ndkundenpreis abzuziehen ist, woraus ein Retail-

e nachfolgende Tabelle basierend auf dem BBCS enden Kosten in Schweizer Franken, welche ein it des 3’500/300-Angebots an Swisscom zu entyebuhr (Access) beträgt exklusiv Mehrwertsteuer > Zugangsgebühr 39.-- Franken. Nachdem die 2rsuchung Swisscom mittels vorsorglicher MassnN ISP den gleichen Rabatt wie Bluewin und damit 1 ADSL-Vorleistungsangeboten zu gewähren, erer Zugangsgebühr von 39.-- Franken, womit eine rte?°°, Diese Zugangsgebühr von 31.20 Franken yobei einzig mehrere Erhöhungen der Geschwin-

1 fallen monatlich wiederkehrende Connectivityn Funktion der von den ISP in Anspruch genom- ~S Standard 3’500/300 monatlich 180.-- Franken

ängig von der nachgefragten Kapazität ungefähr com geht aufgrund interner Erhebungen für das jity-Kosten von [...] Franken aus”. Sunrise geht ity-Kosten pro Anschluss von 6.-- Franken aus. tivity-Kosten alternativer ISP, welche Swisscom ‚hnungen an Sunrise und Tele2 ergeben sich für 2006 — 30. Juni 2007) für Sunrise 5.42 Franken hnittliche monatliche Connectivity-Kosten pro ınnectivity-Kosten befinden sich damit in einer icht, die von Swisscom und Sunrise angegeben Zeitraum bis Dezember 2007 die Connectivity- 1 ADSL-Anbieter praktisch gleich hoch sind. Für telwert der Connectivity-Kosten von Sunrise und

zusammenfassend aus den beiden vorstehenden 6.68 Franken, bestehend aus einer Zugangsge- <osten von 5.48 Franken, die ein ISP bei der In- 00-BBCS-Angebots an Swisscom zu entrichten

0) ist die Differenz aus dem Retail-Preis und den rnative ISP muss diese Marge genügen, um die eting, Kundenbetreuung, Rechnungsstellung, Inetc. zu decken. Je knapper, d.h. kleiner diese rnative Anbieter auf dem Markt zu verbleiben. Ist Jieter aufgrund der in Betracht zu ziehenden Verptember 2007, Beilage: Price Manual, Broadband S.7.

ptember 2007, Beilage: Price Manual, Broadband S.9.

ıgust 2006, S. 7. uar 2008, Beilagen; Akte Nr. 89, Schreiben Tele2 vom luste einen Rückzug aus dem Bereich DS Schweiz, prüfen. Die Frage der bestehend auch grössere alternative Anbieter wie Tel

vollzogen haben’.

Tabelle 7: Gegenüberstellung von Retail-Pr

Retail-Preis CHF 4! Wholesale-Kosten CHF 36 Marge (in Franken) CHF & Marge (in Prozent) 19.2

278. Der Begriff Marge kann im Übrigen v delt sich hier nicht um eine Marge im Sinr ben). Das Missverständnis kann sich dare Kosten vom Retail-Preis abgezogen wurder an, die dann zu dessen Marge im eigentlic alle untersuchten ISP bis Dezember 2007 n

279. Das Sekretariat ersuchte mit Schreib Rahmen einer sich auf Art. 41 KG stützen anderen Ländern zu beantworten. Unter ar Fachbehörde im Telekommunikationsbereic Retail- und Wholesale-Preisen bei Breitbar angemessen angesehen wird.

280. Mit Schreiben vom 2. November 2007 Amtshilfegesuch ein. Bezüglich der Frage | Wholesale-Preisen bei Breitbanddiensten e Minus“-Methode typischerweise Kosteneler gung, Produktentwicklung und -managem: Endkundenpreis in Abzug gebracht werd Methode bedeutet, dass vom Endkundenp mit dem entsprechenden Endkundenprodul gebracht werden, um einen Wholesale-Prei gen. Mit einer nicht-diskriminierenden Preis Ansatz können wettbewerbsschädliche Verl

281. Das BAKOM kam in seinem Schreibe ne Marge zwischen Retail-Preis und Whol gemessen erachtet wird. Die Analyse des E ten Ländern die „Retail-Minus“-Methode für lator im konkreten Fall auch angewandt wu rückgegriffen werden. Bei den fünf Ländern

Ungarn’,

?60 NZZ vom 30. September 2008, "Sunrise übeı 76 Akte Nr. 39. °6? Akte Nr. 60.

263 RICARDO GONCALVES, Cost orientation and xL cations Policy, September-Oktober 2007, S. 524

264 Akte Nr. 60.

L, respektive aus der Telekommunikation in der en Margen kann mit ein Grund dafür sein, dass e2 einen Ausstieg aus dem Schweizer Markt in

2is und Wholesale-Kosten (Franken pro Monat)

9.54

).68

3.86

16%

orliegend leicht missverstanden werden. Es han- 1 einer Gewinnmarge (Einnahmen minus Ausgaus ergeben, weil vorliegend nur die Wholesale- 1. Es fallen jedoch noch weitere Kosten beim ISP hen Sinn führen (=Verluste, da diese Margen für egativ sind).

en vom 11. September 2007°°' das BAKOM im den Amtshilfe, Fragen zu Breitbandmärkten aus iderem wurde das BAKOM als sektorspezifische =h gebeten, anzugeben, welche Marge zwischen iddiensten in anderen Ländern als zulässig bzw.

7262 reichte das BAKOM seine Antworten auf das

nach der zulässigen Marge zwischen Retail- und rlauterte das BAKOM, dass bei der sog. ,,Retailnente wie Marketing und Vertrieb, Rechnungsleant, Kundenservice, Anbindungskosten o.ä. vom en. Eine Regulierung nach der „Retail-Minus“- reis (Retail-Preis) des historischen Anbieters die t zusammenhängenden (Retail-)Kosten in Abzug s (Wiederverkaufspreis der Vorleistung) festzulesregulierung basierend auf einem „Retail-Minus“- jaltensweisen vermieden werden“.

n vom 2. November 2007 zum Ergebnis, dass ei- 2sale-Preis von 23% - 30% als zulässig und an- ,AKOM zeigte auf, dass in fünf von 22 untersuchdie Preisbestimmung verwendet und vom Regurde. Auf diese Vergleichsländer kann deshalb zuhandelt es sich Italien, Irland, Zypern, Polen und

nimmt Tele2 Schweiz".

)SL services: Retail-minus vs. LRAIC, Telecommuniff., S. 525.

282. Die vom BAKOM als angemessen un und Wholesale-Preis von 23% - 30% entsp aus Tabelle 7 hervorgeht, beträgt die Marge was 8.86 Franken entspricht. Demgemäss i 1.61 Franken und 4.80 Franken tiefer als d zulässig bezeichnet wird. Entsprechend mi 18% und 54%?® grösser sein, als sie tatsi und zulässig zu gelten. Daher stellt sich die renz von lediglich 3 Prozentpunkten in Wah

283. An diese Ausführungen anknüpfend i: ge für die alternativen ISP ist in zweifach 19.46%. Erstens wurden nur die wiederke betrachtet. Zweitens sind die von Swissco durch verschiedene Spezialangebote noch ı

284. Neben den monatlichen wiederkehre BBCS zusätzlich auch einmalige Kosten a nicht berücksichtigt wurden. Für die alternat Erhöhung der Wholesale-Kosten und damit gen Kosten umfassen u.a. 55'000 Frankeı 35'000 Franken für die Installation zusatzlic! Implementierung aller schweizerischen Zu beispielsweise bei der Installation von ADS Kunde’. Dies führt dazu, dass neben den natlichen Kosten auch einmalige Kosten at zusätzlich erhöhen.

285. Andererseits wird die bestehende geı gen der Retail-Preise von Bluewin (Swissc ner Werbeaktion im Oktober 2005 wur: Abonnementsgebühren-Befreiung für 6 Mor sen”, Als weiteres Beispiel ist das Ende ‚ nes kombinierten Angebots „DSL und Nat schluss eines Vertrages mit dem Produk Grundgebühr für den Festnetzanschluss vo schluss stummgeschaltet wird?°°.

286. Aus den vorstehenden Rz. 284 f. ergi ISP an Swisscom zu entrichtenden Wholes gestellt, und dass die von Swisscom prakti: Vergünstigungen noch tiefer sind als in Ta sicht zu einer zusätzlichen Verknappung d des Price Squeeze. Bei den 19.46% dürfte handeln.

287. Swisscom verwies bezüglich der Marc eine Einstellungsverfügung der deutschen von 20% beim ADSL-Wiederverkaufsangeb

76° Die Differenz berechnet sich wie folgt: 1.61 /.

Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. Se Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007,

267 Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. Se Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007,

?68 Akte Nr. 2, Schreiben Sunrise vom 15. Nover Swisscom, Medienmitteilung vom 27. August d zulässig erachtete Marge zwischen Retail-Preis richt einer Marge von 10.47 - 13.66 Franken. Wie > in vorliegender Untersuchung indessen 19.46%, st die von den ISP zu erzielende Marge zwischen ie Marge, die vom BAKOM als angemessen und isste die den ISP verbleibende Marge zwischen ichlich ist, um gemäss BAKOM als angemessen > von Swisscom geltend gemachte geringe Differheit als grosse Differenz heraus.

st Folgendes hinzuzufügen: Die tatsächliche Marer Hinsicht noch kleiner respektive knapper als hrenden, an Swisscom zu entrichtenden Kosten m praktizierten Endkundenpreise von Swisscom niedriger. Dies wird nachfolgend erläutert:

nden Kosten entrichten alternative ISP für den 1 Swisscom, welche in obenstehender Tabelle 4 iven ISP führen diese einmaligen Kosten zu einer zu einer Verknappung der Marge. Diese einmali- 1 für die Installation einer ersten IP Anbindung, ner IP Anbindungen sowie 45'000 Franken für die gangsregionen?°. Zudem verrechnet Swisscom _ oder beim Wechsel des ISP je 100 Franken pro |} in Tabelle 4 dargestellten wiederkehrenden mofallen, welche die Wholesale-Kosten für die ISP

inge Marge zusätzlich verkleinert durch Senkunom) durch verschiedene Vergünstigungen. In ei- Je von Swisscom beispielsweise eine ADSLvate im Wert von bis zu Franken 594.-- angeprie- \ugust 2007 lancierte Angebot von Swisscom eiel“ in einem Abonnement zu erwähnen. Bei Abtebündel „DSL und Natel“ wird die monatliche n Franken 25.25 erlassen, wobei der Festnetzanbt sich, dass einerseits die tatsächlichen von den ale-Kosten noch höher sind, als in Tabelle 7 darzierten Endkundenpreise aufgrund verschiedener belle 7 dargestellt. Dies führt in zweifacher Hinler bestehenden Marge und verstärkt den Effekt » es sich damit um eine konservative Schätzung

ye zwischen Wholesale-Preis und Retail-Preis auf Bundesnetzagentur, wonach eine Marge der ISP ot der Deutschen Telekom AG (DT) ausreichend

ptember 2007, Beilage: Price Manual, Broadband S.9.

ptember 2007, Beilage: Price Manual, Broadband S. 3.

nber 2005, Beilage. 2007.

sei, um einen chancengleichen Wettbewer netzagentur konnte mit Entscheid vom 6. . geltkonditionen für den Wiederverkauf ihre 2006 am Markt angeboten hatte, wobei inst DSL-Endkundenpreise von bisher 11.5% al sich nicht um einen Entscheid einer Regulie de Berechnungen stützt, sondern, wie in d 6. Juni 2006 erwähnt, um einen im Rahme miss?’', Bezüglich der aufgrund der bester die Bundesnetzagentur damit keine Aussag

288. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass di Fachbehörde folgend eine Marge von 19.41 Swisscom zu knapp ist, damit alternative / verkaufen können. Dieser Befund bestätigt | der Preispolitik von Swisscom (vgl. Rz. 202

289. Swisscom macht in Rz. 47 des Parte tariat in Bezug auf das 3500/300-Angebot : Minus-Methode zu Grunde legt, während Te

290. Hierzu ist Folgendes anzumerken: E Unzureichende Marge für das 3’500/300-A macht die WEKO deutlich, dass es sich | Methode um zusätzliche Berechnungen haı vorgenommen wurden. Es ist daher nicht eı hätte entstehen sollen, da für den Nachwe Durchführung von Test 1 ausgereichend ge lich für das Jahr 2007 zu einem geringfüc Test 2, dass die anderen ISP während des chung zu Grunde liegt, Verluste erwirtscl Minus-Methode deutlich, dass die zu erziel chend ist, um langfristig auf dem Breitbandr

291. Swisscom macht in Rz. 50 f. des Part zusehen, weshalb das Sekretariat das 3'50\ sämtliche Endkundenangebote, insbesonde angeboten, überprüfen müssen, da die Mé können. Ausserdem würden sich relative

nachzuweisen, weshalb nur auf die absolute

292. Hierzu ist Folgendes anzumerken: D Schere vorliegt, ist primär gestützt darauf gemacht wird. Daher kommt der Analyse c die in vorliegender Untersuchung mittels Te ge für das 3'500/300-Angebot (Retail-Mint Untersuchungsdichte gemacht, ohne dass indessen zwingend gewesen ware. Die For rat zu prüfen, geht daher fehl. Dass sicl Angebot beschränkt, liegt darin begründet, wichtigste Angebot handelte. Zum Vorwurf, Kosten-Preis-Schere nicht eignen, gilt es fe Methode vorliegend sowohl in Prozent als :

270 Akte Nr. 36, Schreiben Swisscom vom 18. At

271 Akte Nr. 36, Schreiben Swisscom vom 18. At

272 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom in

b zu ermöglichen?”°. Ein Verfahren der Bundes- Juni 2006 eingestellt werden, weil DT neue Entr DSL-Anschlüsse mit Wirkung ab dem 1. Juni yesondere eine Erhöhung des Abschlages auf die if 20% erfolgte. Hierzu ist zu bemerken, dass es rungsbehörde handelt, der sich auf entsprechener Medienmitteilung der Bundesnetzagentur vom n einer Verfahrenseinstellung erfolgten Komproenden Kosten effektiv zulässigen Marge machte en.

er Auffassung des BAKOM als sektorspezifische 5% bei den Preisen des 3’500/300-Angebots von \inbieter auf dem Markt dieses Produkt profitabel Jas Vorliegen eine Kosten-Preis-Schere aufgrund ff.).

igutachtens Preispolitik geltend, dass das Sekreaus nicht näher ersichtlichen Gründen die Retailst 1 auf der Retail-Plus-Methode basiere.

3ereits in der Einleitung zum Kapitel "B.3.2.1.2 ngebot" aber auch in den Rz. 266, 292 und 300 Jei Test 2 und auch bei der sog. Retail-Minusndelt, die zur Erhöhung der Untersuchungsdichte sichtlich, inwiefern Swisscom daraus ein Nachteil is des Vorliegens einer Kosten-Preis-Schere die wesen wäre. Letztlich führte nur Test 1 und ledig- Jigen Gewinn bei Bluewin. Demgegenüber zeigt ; gesamten Zeitraums, der vorliegender Untersulafteten. Abschliessend macht auch die Retailende Marge für die alternativen ISP nicht ausreinarkt zu verbleiben.

eigutachtens Preispolitik geltend, es sei nicht ein- )/300-Angebot gesondert prüft. Vielmehr hätte es re aufgeteilt nach Privat- und Geschäftskundenargen je nach Angebot unterschiedlich ausfallen Margen nicht eignen, eine Kosten-Preis-Schere > Marge abzustellen ist?”.

ie Beurteilung der Frage, ob eine Kosten-Preiszu beurteilen, ob mit dem DSL-Angebot Verlust ler Kostenrechnung DSL zentrale Bedeutung zu, st 1 durchgeführt wurde. Die Ermittlung der Mar- ıs-Methode) wurde zusätzlich zur Erhöhung der dies für den Nachweis der Kosten-Preis-Schere Jerung von Swisscom, sämtliche Angebote sepa- 1 die Retail-Minus-Methode auf das 3'500/300- dass es sich hierbei um das bis Dezember 2007 dass sich relative Margen für den Nachweis einer astzuhalten, dass die Marge in der Retail-Minusauch in absoluter Höhe (8.86 Franken) berechnet

ıgust 2006, S. 8. ıgust 2006, Beilage 11. 1 ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134).

wurde (siehe Tabelle 7). Eine relative Marg die absolute Marge, da je nach Art der G Höhe zu erzielen ist, um langfristig als Wett diesem Sinne ist denn auch davon auszu Fachbehörde in der Lage ist, einzuschätz Breitbandinternet sein muss, damit ein ISP weit sich relative Margen nicht eignen soll daher nicht einzusehen.

293. Swisscom macht in Rz. 66 ihrer Stel die Connectivity-Kosten nicht 180.-- Franke betrugen.

294. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Er die Connectivity-Kosten bis Ende des Jahre vom 25. Januar senkte Swisscom die Cc Demgemäss betrugen die Connectivity-Kos minus 72 [=40%] ergibt 108). Bis Ende de demnach mindestens CHF 180.--*” und nic

295. Swisscom macht in Rz. 204 und 205 tend, dass unzulässige Doppelzählungen d tigungen angesprochen würden.

296. Hierzu ist Folgendes anzumerken: G 49.-- Franken abzüglich Mehrwertsteuer, a zusätzlichen Vergünstigungen enthalten, wi gratis telefonieren" Daher reduzieren solch einmal zusätzlich. Um wie viel die Marge ta taltung der Vergünstigung ab, ist von ISP Veränderungen im Laufe der Zeit. Daher ki in allgemein gültiger Weise beziffert werder nung der Marge verzichtet wurde. Es gilt a dieser zusätzlichen Vergünstigungen zu Gt den geht der Einwand von Swisscom, das | zulässige Doppelzählungen vorgenommen,

297. Swisscom macht in Rz. 48 f. des P: netzagentur habe ein Verfahren eingestellt, Markt auf 20% erhöht habe. Demgegenübe als unzureichend, was im Vergleich zum Ve Differenz von 0.54 gleichkomme’’’. Daher Minus-Methode ermittelte Marge nicht ausre

298. Hierzu ist Folgendes anzumerken: V Entscheid der Bundesnetzagentur nicht auf die Einstellung des Verfahrens erfolgte im sagter Einstellungsentscheid auch keine Aı erzielende Marge von 19.46% ausreichenc

273 Akte Nr. 123.

274 Vgl. Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 2 band Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai

275 Gemäss Aussage von Swisscom wurden die nahme von Swisscom [Akte Nr. 123], Rz. 63 ff.)

27° Akte Nr. 123. an Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom in

> dürfte sogar die höhere Aussagekraft haben als eschäftstätigkeit eine Marge in unterschiedlicher bewerber auf dem Markt bestehen zu können. In gehen, dass das BAKOM als sektorspezifische en, wie hoch eine (relative) Marge im Bereich eine angemessene Marge erzielen kann. Inwieten, eine Kosten-Preis-Schere nachzuweisen, ist

lungnahme vom 26. März 2009°’? geltend, dass n sondern bis Ende 2008 lediglich 108.-- Franken

ttgegen den Vorbringen von Swisscom betrugen s 2007 CHF 180.--”’*. Gemäss Medienmitteilung innectivity-Preise per 1. Januar 2008 um 40%. ten erst ab dem 1. Januar 2008 CHF 108.-- (180 s Jahres 2007 betrugen die Connectivity-Kosten ht wie von Swisscom behauptet CHF 108.--.

ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009°”° gelurchgeführt würden, indem zusätzliche Vergünsemäss Rz. 272 besteht der Retail-Preis aus den Iso 45.54 Franken. In diesem Betrag sind keine ie bspw. "Erster Monat gratis" oder "Drei Monate e Vergünstigungen die Marge von 19.46% noch tsächlich sinkt, hängt von der konkreten Ausgeszu ISP unterschiedlich und unterliegt ständiger innen solche zusätzlichen Vergünstigungen nicht |, weshalb auf deren Miteinbezug bei der Berechber zu beachten, dass die Nichtberücksichtigung Insten von Swisscom erfolgte. Aus diesen Grün- 5ekretariat habe bei der Ermittlung der Marge unfehl.

arteigutachtens Preispolitik geltend, die Bundesweil die Deutsche Telekom die Marge im Retailr erachte das Sekretariat eine Marge von 19.46% arfahren in Deutschland lediglich einer minimalen sei nicht einzusehen, weshalb die mittels Retailiichend sein soll.

Vie in Rz. 287 bereits dargelegt, stützt sich der “durchgeführte Berechnungen im Markt, sondern Rahmen eines Kompromisses. Daher liefert be- ıhaltspunkte, ob die von den alternativen ISP zu | ist oder nicht. Sachgerechter ist es, wie vorlie-

6. September 2007, Beilage: Price Manual, Broad- 2007, S. 9.

Connectivity-Preise standig gesenkt (vgl. Stellung-

1 ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134).

gend, den Schlussfolgerungen des BAKOM eine Marge von 19.46% als unzureichend e Differenz zwischen der vorliegend ermittelt erachteten Marge von rund 3 Prozentpunk grösser sein müsste.

299. Swisscom macht in Rz. 198 ihrer Ste die Marge falsch berechnet wurde, weil nic stellt wurde, weil die Zugangspreise von 3 Jahr 2008 auf 28.-- Franken gesenkt wurde vermittle, indem es suggeriere, dass währ Preisanpassungen stattgefunden hätten.

300. Hierzu ist Folgendes anzumerken: / Swisscom und Bluewin wird in Rz. 139 © grundsätzlich keinen Einfluss auf die Marge tail-Stufe gleichermassen erfolgen. Die Pre erfolgte erst auf den 1. Januar 2008 und ist von Bedeutung. Vorliegend wurde auf die c se und Tele2 abgestellt, weil die Marge für chend sein muss, um ihre weiteren Kosten cken zu können. Im Übrigen führt die Be Franken), welcher immer noch unter der ur angemessen bezeichneten Bereiches liegt Untersuchungsdichte nicht nur die Marge \ gen von Sunrise, Tele2 und Green berechni zusätzlich noch die sog. „Retail-Minus“-Met bei ergaben Test 2 und die Retail-Minus-M« ber 2007 nicht ausreichen, um das Retail-( ergab für Bluewin einen geringfügigen Ge 290).

301. Swisscom macht in Rz. 199 ihrer Ste die gewählte Benchmark-Methode aus met Kosten (Marketing, Vertrieb, Billing, Produk und Wettbewerbsverhältnissen und von d Eine bewusst gewählte Hochqualitätsstrate entstehenden Kosten auswirken. Ferner sei fene Auswahl der Länder fraglich.

302. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Di rade darin, dass die von Swisscom genann Produktentwicklung, Kundenservice nicht n lediglich aus den bei Swisscom anfallenc Marge völlig unabhängig von der Unterne Länder stützt sich die WEKO auf die Anga BAKOM (siehe Rz. 278). Es kann davon aı Regulierungsbehörde aufgrund ihrer spezif geeignete Auswahl an vergleichbaren Länc sind, inwieweit die Vorgehensweise des BA

303. Swisscom macht in Rz. 201 ihrer St einmaligen Kosten von 135‘000 Franken, \

278 Akte Nr. 123. 279 Akte Nr. 123.

280 Akte Nr. 123.

als sektorspezifische Fachbehörde zu folgen, die rachtet. Ausserdem gilt es festzuhalten, dass die en Marge und der vom BAKOM als ausreichend te wie bereits in Rz. 282 dargelegt 18 bis 54%

llungnahme vom 26. März 2009°”° geltend, dass ht auf die bei Bluewin anfallenden Kosten abge- 1.20 Franken nicht konstant blieben, sondern im n und weil das Sekretariat ein völlig falsches Bild end des gesamten Untersuchungszeitraums nie

\uf die geltend gemachten Preissenkungen von f. eingegangen. Bandbreitenerhöhungen haben , da sie sowohl auf Wholesale- wie auch auf Reissenkung von 31.20 Franken auf 28.-- Franken daher für die Marge aus Tabelle 7 auf S. 67 nicht Jurchschnittlichen Connectivity-Kosten von Sunrialternative Anbieter von Breitbandinternet ausreiwie Marketing, Billing, Kundenakquisition etc. derechnung von Swisscom zu einem Wert (21.21 teren Grenze des vom BAKOM als zulässig und (vgl. Rz. 281). Die WEKO hat zur Erhöhung der on Bluewin (Test 1), sondern auch noch diejeniat (Test 2, vgl. Rz. 223). Ferner hat sie vorliegend hode für das 3’500/300-Angebot untersucht. Da- »thode, dass die Margen im Zeitraum bis Dezemseschäft profitabel zu betreiben. Lediglich Test 1 winn für das Jahr 2007 (siehe dazu bereits Rz.

llungnahme vom 26. März 2009°”° geltend, dass

hodischen Gründen untauglich sei, da die Retailtentwicklung, Kundenservice etc.) von den Markter jeweiligen Unternehmensstrategie abhängen. gie würde sich damit auf die im Retail-Geschäft die vom BAKOM für den Ländervergleich getrof-

e Stärke der sog. Retail-Minus-Methode liegt geten Kostenpunkte wie Marketing, Vertrieb, Billing, it in die Betrachtung einfliessen. Die Marge wird en Wholesale-Preisen berechnet. Damit ist die 'hmensstrategie. In Bezug auf die Auswahl der ben der sektorspezifischen Regulierungsbehörde ısgegangen werden, dass die sektorspezifischen ischen Branchenkenntnisse in der Lage ist, eine lern zu treffen, weshalb keine Gründe erkennbar KOM zu beanstanden sein soll.

allungnahme vom 26. März 2009°°° geltend, die welche zu den monatlichen Kosten hinzukämen, würden zwar stimmen, relativierten sich a nach einer bestimmten Dauer.

304. Hierzu ist Folgendes anzumerken: S sätzlichen Kosten. Wie stark sich diese Ani ner ersten IP Anbindung und zusätzlicher schweizerischen Zugangsregionen umfasse von der Anzahl Endkunden der jeweiligen wie Bluewin oder Sunrise im Massenmark über eine geringe Anzahl an Endkunden Marge durch die genannten Fixkosten deutl

305. Swisscom macht in Rz. 196 ihrer Ste die WEKO in ihrer bisherigen Praxis das wenn Wiederverkäufer eine Marge von 5% als die Marge von rund 20%, welche die IS Daher sei es nicht nachvollziehbar, weshalk Preis-Schere ausgegangen werde.

306. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Sw Untersuchung i.S. Swisscom Directories” WEKO in besagter Untersuchung zum Schl Directories keine Kosten-Preis-Schere dars tersuchung gegen Swisscom Directories re: während es in der vorliegenden Untersuch und Retail-Preisen auf dem Breitbandmarkt lierte Verzeichnisdaten eine Marge von 5% derverkäufer eine ausreichende Gewinnmeé Schere vorliegt, kann nicht abgeleitet were Bereich Breitbandinternet, die den ISP eine unbedenklich ist. Massgebend kann einzic Markt (im vorliegenden Verfahren auf de muss, damit alternative Anbieter das Retail- Marge kann vorliegend leicht missverstande de. Diese Sichtweise stützen insbesonder Swisscom angeführten Untersuchung gege fest, dass es die Preisgestaltung von Swi: licht, den Aufwand für den Bezug der Date nen zu amortisieren, weshalb ein gewinnbri es dem Umstand Rechnung zu tragen, das Verzeichnisdaten handelte. Die WEKO hiel fund, wonach keine Kosten-Preis-Schere vi te unbefriedigend sein möge, das wettbewe

781 Siehe bereits Rz. 284 mit Hinweis auf Akte N Beilage: Price Manual, Broadband Connectivity. 282 Akte Nr. 123.

283 Vgl. Swisscom Directories AG betreffend Her Verzeichnisdaten gemäss Artikel 29 der Verordr (FDV; SR 784.101.1), RPW 2005/1, 54 ff.

284 \/gl. Swisscom Directories AG betreffend Her

Verzeichnisdaten gemäss Artikel 29 der Verordr (FDV; SR 784.101.1), RPW 2005/1, 54 ff., 102 F

ber sehr stark über die Gesamtkundenzahl und

wisscom bestätigt damit die Existenz dieser zufangsinvestitionen, welche u.a. die Installation ei- IP Anbindungen sowie die Implementierung aller n*8" | auf die einzelnen Anbieter auswirken, hängt ISP ab. Es ist zu ergänzen, dass viele ISP nicht t tätig sind, sondern im Vergleich zu diesen nur verfügen. Für diese Anbieter verringert sich die ich.

llungnahme vom 26. Marz 2009°° geltend, dass Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere verneinte, erzielen konnten. Dies sei bedeutend weniger, P mit den Breitbandangeboten erreichen können. ) in vorliegender Untersuchung von einer Kostenisscom beruft sich in ihrer Stellungnahme auf die °. Swisscom macht zutreffend gelten, dass die uss kam, dass die Preisgestaltung von Swisscom tellte. Allerdings gilt es zu beachten, dass die Un- Julierte Verzeichnisdaten zum Gegenstand hatte, ıng um das Verhältnis zwischen den Wholesalegeht. Aus dem Umstand, dass im Markt für regu- ‚, als ausreichend betrachtet wird, damit die Wieurge erzielen können, mithin keine Kosten-Preis- Jen, dass die Preisgestaltung von Swisscom im : Marge von rund 20% ermöglicht, kartellrechtlich } sein, wie hoch die Marge auf dem relevanten m Wholesale-Markt für Breitbandinternet) sein Geschäft profitabel betreiben können. Der Begriff ın werden, wie bereits in Rz. 278 ausgeführt wur- e auch die Erwägungen der WEKO in der von n Swisscom Directories. Die WEKO hielt nämlich sscom Directories den Wiederverkäufern ermögn und deren Verknüpfung mit eigenen Applikationgender Betrieb möglich sei*®**. Des Weiteren gilt s es sich in besagter Untersuchung um regulierte tin ihrer Verfügung denn auch fest, dass der Be- Jrliegt, für Anbieter alternativer Verzeichnisdiensrbsrechtliche Resultat aber Ausfluss der damals

r. 51, Schreiben Swisscom vom 26. September 2007, Service, Version 12.1, 1. Mai 2007, S. 9.

stellung, Verwaltung und Herausgabe von regulierten tung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001

stellung, Verwaltung und Herausgabe von regulierten tung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 zZ. 289.

geltenden fernmelderechtlichen Regulierun gen auf die Einflussmöglichkeiten des Karte

307. Aufgrund vorstehender Ausführungen chung i.S. Swisscom Directories fehl. Insbe tersuchung gegen Swisscom Directories wi de Untersuchung Ubertragen werden. Unt schiedlich hohe Marge, um eine Geschäfts Bereich fur Verzeichnisdienstleistungen ein bedeutet daher nicht, dass im Bereich Brei 20% ebenfalls das Vorleigen einer Kostendargelegt, ist die Marge, die den alternativ chend. Folglich ist erstellt, dass die Verhalt tersuchung zu Grunde liegenden Sachverh:

B.3.2.1.3 Auswirkungen innerhalb ve

308. Die Auswirkungen der Kosten-Preis-S com als Unternehmen ersichtlich. Typische: luste aus dem Endkundengeschäft durch h (vgl. Rz. 213, Nr. V). Die Verluste im Endkt bei anderen ISP. Nachfolgend wird anhanc legt, dass [...].

Tabelle 8: Betriebsertrag und Verlust von Bl

Jahr 2001 2002 Betriebsertrag [...] [...] Verlust [...] [...]

in % (des Betriebsertrages)

[...] [..]

309. In Tabelle 8 sind der [...] aufgeführt?*° terer Indikator für das Vorliegen einer Kost mit den meisten Kunden, welcher im Verg und Verbundvorteile verfügen sollte, aufgr durch hohe Vorleistungspreise und im Verl net, keine positiven Erträge erzielen konnte

310. Bezüglich der Jahre 2006 und 2007 | win vor, da nach Angaben von Swisscom m damalige Swisscom Fixnet AG Bluewin nic Entsprechend seien seit dem Jahr 2006 keii

285 Vgl. Swisscom Directories AG betreffend Her

Verzeichnisdaten gemäss Artikel 29 der Verordr (FDV; SR 784.101.1), RPW 2005/1, 54 ff., 102 F

286 Akte Nr. 36, Schreiben Swisscom vom 18. At

287 Akte Nr. 58, Schreiben Swisscom vom 19. Ol

g des Verzeichniswesens und deren Auswirkun- llgesetzes in diesen Märkten darstelle””.

geht der Hinweis von Swisscom auf die Untersusondere können die Schlussfolgerungen der Un- > bereits erwähnt, nicht unbesehen auf vorliegen- =rschiedliche Märkte bedingen auch eine untertätigkeit profitabel betreiben zu können. Dass im e Marge von 5% als ausreichend betrachtet wird, tbandinternet notgedrungen eine Marge von rund Preis-Schere ausschliesst. Wie in Kapitel B.3.2.1 en ISP für DSL-Angebote verbleibt, nicht ausreiensweise von Swisscom im der vorliegenden Unult eine Kosten-Preis-Schere begründet.

»n Swisscom

chere sind im Übrigen auch innerhalb von Swissweise werden bei Kosten-Preis-Scheren die Ver- Ihe Einkünfte im Wholesale-Bereich kompensiert indengeschaft entstehen bei Bluewin ähnlich wie | der von Swisscom eingereichten Zahlen dargeuewin in tausend Franken

[...] [...] [...] n.a. n.a. [...] [...] [...] n.a. n.a.

[...] [...] [...] n.a. n.a.

. Daraus ist ersichtlich, dass [...]. Dies ist ein wei- 2n-Preis-Schere, da auch der ISP in der Schweiz leich mit anderen ISP Uber die gréssten Skalen- und der Preispolitik von Swisscom, welche sich 1altnis dazu niedrige Endkundenpreise auszeichjegen keine Zahlen für die Profitabilität von Blueit der vollständigen Integration von Bluewin in die ht mehr als eigenes Profitcenter geführt würde. ne Abschlüsse für Bluewin mehr erfolgt”®”.

stellung, Verwaltung und Herausgabe von regulierten tung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 zZ. 291.

ıgust 2006, Beilage 7.

311. Retail-seitig ein ähnliches Bild ergibt Breitbanddienste”®®. Der Swisscom eigene Marge im DSL-Bereich nicht profitabel wirts

Tabelle 9: Erfolgsrechnung von Bluewin für

Jahr 2001 2002 2003

Einnahmen [...] [...] [...]

Kosten [...] [...] [...]

Deckungsbeitrag II [... [..] [..]

% (der Einnahmen)

[...] [..] [...]

[Geschaftsgeheimnis Swisscom]

312. Demgegenüber erwirtschaftet der Ges

letzten Jahren beträchtliche Gewinne”:

Tabelle 10: Umsatz und Ertrag von Swissco

Jahr 2000 2001 2002 20

Umsatz [...] [...] [...] [.

Ertrag [...] [...] [...] [.

% [..] [...] [...] [.

[Geschaftsgeheimnis Swisscom]

313. Die Zahlen in Tabelle 10 zeigen, da rückführende Verluste sich der Geschäftsbe bel erwies. Wird der Gewinn dividiert durc Wholesale BBCS betrachtet, ist festzustel Umsatz in den letzten [...] Jahren mit minde

314. Die anfänglichen Verluste in den Jahr bau des DSL-Geschäfts unter anderem a wendig waren (vgl. Rz. 38 ff.). In diesem Z aufgrund der Umrüstungen auf DSL-Verb Technik Investitionen notwendig waren”. schäftsbereichs Swisscom Wholesale BBC

nach dem Vorliegen einer Kosten-Preis-S:

288 Akte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 25. Ja

789 Nach Angabe von Swisscom sind die Ergebn sagekräftig, weil die BBCS-Kosten in diesem Mc batts für das Jahr 2007 stark reduziert wurden (/ 2008, S. 6). Aufgrund der fehlenden Vergleichb: Januar bis November 2007 als Basis benutzt un lieren. Es ergibt sich somit für den Monat Dezen [...].

*%° Akte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 25. Ja 91 Akte Nr. 58, Schreiben Swisscom vom 19. Ol

die Erfolgsrechnung von Bluewin für die xDSL- ISP Bluewin konnte damit mit der bestehenden chaften.

die xDSL-Breitbanddienste in tausend Franken

2004 2005 2006 200778

[...] [...] [..] [...] [...] [...] [...] [...]

[...] [...] [..] [...]

[...] [...] [..] [...]

schäftsbereich Swisscom Wholesale BBCS in den

m Wholesale BBCS in Tausend Franken

03 2004 2005 2006 2007

J [...] [...] [...] [...] J [...] [...] [...] [...] J [...] [...] [...] [...]

ss nach anfänglichen, auf Initialinvestitionen zureich Swisscom Wholesale BBCS als hochrentah den Umsatz des Geschäftsbereichs Swisscom len, dass das Verhältnis zwischen Gewinn und stens [...]% ausserordentlich hoch war.

en [...] und [...] weisen darauf hin, dass zum Aufuch einige netzseitige Anfangsinvestitionen notusammenhang weist Swisscom darauf hin, dass indungen im Vergleich zur Analog oder ISDN- Dies mag zwar die Ertragsentwicklung des Ge- S erklären, steht jedoch losgelöst von der Frage here, da letztere das Verhältnis zwischen Vornuar 2008, Beilage 8.

isse des Monats Dezember 2007 nur beschränkt ausnat durch die buchhalterische Abgrenzung des Ra- \kte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 25. Januar irkeit zu den Vormonaten wurden daher die Monate

1 für den Monat Dezember den Wert linear zu extrapo- ıber für das BBCS anstelle von [...] neu ein Wert von

nuar 2008, Beilage 6.

leistungs- und Endkundenpreisen betracht mit sehr rasch erfolgenden hohen Gewinne:

315. Die Gewinne, welche Swisscom whol kompensieren die Verluste von Swisscom n ff.). Alle anderen ISP können ihre Verluste dem Wholesale-Geschäft wettmachen. Die: keine Gewinne erzielen können und sogar von Swisscom angewandten Preispolitik au Letzteres dürfte jedoch gerade für grössere nimal notwendigen Produktpalette und de weiterer Dienstleistungen ermöglicht, kaum

316. Im Sinne eines Exkurses ist an diese! herrschung zurückzukommen. Für die Beur das Marktverhalten der Unternehmen zu kt kriminieren bei Preisen oder Konditionen fä Konzeption des unabhängigen Verhaltens i von Verhaltensspielräumen der Unternehn zungsspielräume fallen. Die ausserordent! Swisscom durch den Verkauf der Vorleistt dass Swisscom in diesem Bereich kaum \ sich angesichts dieser ausserordentlich gut fluss des nachgelagerten Marktes offenba tensspielräume von Swisscom zu disziplinie

317. Es lässt sich im Übrigen feststelle Vorleistungen im Vergleich zum Ausland eh die Schweiz zwar Uber hohe Penetrationsré hoch und die Maximalbandbreiten im Ver sind**. Im Rahmen der Antwort des BAKO chen erstellte das BAKOM einen internatior ren europäischen Ländern für das 3’500/: denjenigen in Spanien stellte das BAKOM | von Swisscom liegen”. Dabei wies das BA nicht kostenorientierte (d.h. nicht reguliert chen, da es sich oft um Vorleistungen han derspiegeln. Angesichts des im internatio Rz. 214) wird Swisscom in Zukunft zur Ve sondere die Senkung ihrer Vorleistungsprei: die hohen Vorleistungspreise mitverantwor! den Breitbandinternetdiensten in der Schwe

318. Es zeigt sich, dass die unzureichende Verlusten und andererseits wholesale-seiti Auswirkungen der von Swisscom praktiziert

292 Vgl. Tabelle 10. Die Gewinne ab dem Jahr 2( 2001 und 2002.

793 gl. ROGER ZACH/RETO A. HEIZMANN, Markt u Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltsr sel 2005, S. 42, Rz. 2.22.

2° Der Schweizer Breitbandmarkt im internation 295 Akte Nr. 60, Schreiben BAKOM vom 2. Nove

>t. Zudem wurden die anfänglichen Investitionen

1 mehr als kompensiert“”“.

»sale-seitig mit dem Produkt BBCS erwirtschaftet, 1it Bluewin um ein Mehrfaches (vgl. auch Rz. 227 aus dem DSL-Geschäft nicht mit Gewinnen aus se Situation führt dazu, dass alternative Anbieter in Erwägung ziehen müssen, sich aufgrund der s dem Breitbandinternetgeschäft zurückzuziehen. » Telekommunikationsanbieter aufgrund einer mir Tatsache, dass Breitbandinternet den Verkauf eine gangbare Option darstellen.

' Stellung auf die Analyse der Frage der Markbeteilung der Frage der Marktbeherrschung ist auch jerücksichtigen, worunter insbesondere das Dis- IIt?°®, Dies widerspiegelt den Gedanken, dass die m Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG auf das Vorliegen Yen abstellt, worunter namentlich auch Preissetich hohen Gewinne und Margen, über welche ingsangebote BBCS verfügt, deuten darauf hin, Vettbewerbsdruck ausgesetzt ist. Ebenfalls zeigt an Ertragslage im Wholesale-Markt, dass der Einr nicht in der Lage ist, die bestehenden Verhalren.

n, dass die Preise in der Schweiz für DSLer hoch sind. Im internationalen Vergleich verfügt ten im Breitbandinternet, wobei die Preise relativ gleich zu vielen europäischen Ländern geringer M vom 2. November 2007 auf das Amtshilfeersujalen Preisvergleich mit fünf anderen vergleichba- 300-Produkt von Swisscom. Mit Ausnahme von fest, dass die Vorleistungspreise unter dem Preis KOM auch darauf hin, dass es problematisch sei, e) Vorleistungsprodukte miteinander zu vergleidelt, deren Kosten sich kaum in den Preisen winalen Vergleich eher hohen Preisniveaus (vgl. rmeidung weiterer Kosten-Preis-Scheren insbese für den BBCS in Betracht zu ziehen haben, da lich sein dürften für ein höheres Preisniveau bei iz.

n Margen einerseits bei Swisscom retail-seitig zu g zu beträchtlichen Gewinnen führen. Dies sind en Kosten-Preis-Schere.

)03 betragen mehr als die Verluste in den Jahren

nd Marktmacht, in: Schweizerisches und europäisches raxis, Band IX, Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), Baalen Vergleich, BAKOM, Biel, Juli 2006, S. 18. mber 2007, S. 3.

319. Swisscom macht in Rz. 209 ihrer | Tabelle 10 enthalte zum Nachteil von Swiss

320. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Di Gründen der Vergleichbarkeit weggelasseı sind. Die Werte aus dem Jahr 2000 wurder von Swisscom Rechnung getragen wird.

B.3.2.1.4 Zwischenfazit

321. Als Zwischenergebnis kann Folgende durchgeführten Tests (Imputation Tests) er zierten Preise DSL-Breitbandinternet in de Netzanbieter noch von einem alternativen I: besteht beim meistverkauften ADSL-Produl le- und Retail-Preis. Drittens zeigen sich innerhalb von Swisscom mit beträchtlichen und erheblichen Verlusten im Retail-Bereic zeigen damit insgesamt auf, dass aus karte liegt, die als Diskriminierung von Handelsg qualifizieren ist.

B.3.2.2 Behinderung von Wettbewerbe

322. Gemäss der Generalklausel in Art. 7 Unternehmen unzulässig, wenn sie durch c dere Unternehmen in der Aufnahme oder Marktgegenseite benachteiligen. Es kann brauch, der sich gegen Wettbewerber richt die Abnehmer benachteiligt, unterschieden Fällen möglich, da Geschäftspraktiken gleic

323. Behinderungsmissbräuche richten sic Derartige Missbräuche führen dazu, dass b den oder dass neue Wettbewerber von Maı zustellen, dass ausgehend von der Definit durch die zu knappen Margen zwischen Wt ten Unternehmens die Konkurrenten (Gre Breitbandinternet profitabel anzubieten. Die auch zu Marktaustritten, Übernahmen ode (Swisscom) in Wettbewerb stehenden alterı führen (vgl. Abbildung 4, S. 32). Ausdruck Anbietern nur Swisscom Marktanteile gewir werbern ist damit dem Konzept der Koster concreto auch vor, was sich unter andere Rz. 6) über zu knappe Margen widerspiege Schere auf die Wettbewerber wurden im U Rz. 225, 277, 315). Ob zusätzlich auch ein gegenseite benachteiligt, kann aufgrund de bern offen gelassen werden.

324. Damit ist festzuhalten, dass die aufg Kosten-Preis-Schere zu einer Behinderung KG führte.

296 Akte Nr. 123.

Stellungnahme vom 26. März 2009?”

com die Zahlen aus dem Jahr 2000 nicht.

geltend,

e Werte wurden im Antrag des Sekretariats aus 1, da für Bluewin erst im 2001 Werte verfügbar 1 jedoch vorliegend ergänzt, womit dem Einwand

s festgehalten werden: Erstens haben die beiden geben, dass aufgrund der von Swisscom praktin letzten Jahren weder vom vertikal integrierten 5P profitabel angeboten werden konnte. Zweitens <t eine unzureichende Marge zwischen Wholesalie Auswirkungen der Kosten-Preis-Schere auch Gewinnen im Wholesale-Bereich mit dem BBCS h mit dem DSL-Geschäft. Vorstehende Analysen llrechtlicher Sicht eine Kosten-Preis-Schere vorjartnern im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG zu

rn

' Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende len Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt an- Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die damit zwischen einem sog. Behinderungsmiss- et, und einem sog. Ausbeutungsmissbrauch, der werden. Eine klare Zuordnung ist nicht in allen hzeitig behindernd und ausbeutend sein können.

h gegen aktuelle oder potenzielle Konkurrenten. estehende Konkurrenten im Markt behindert werktzutritten abgehalten werden. Allgemein ist festion einer Kosten-Preis-Schere (vgl. Rz. 203 ff.) \olesale- und Retail-Preisen des vertikal integrieren, Sunrise, Tele2 etc.) nicht in der Lage sind, 2s kann aufgrund von entsprechenden Verlusten r sinkenden Marktanteilen von den mit Bluewin vativen ISP oder zum Verzicht von Markteintritten davon durfte auch sein, dass unter den ADSLint (vgl. RZ. 160). Eine Behinderung von Wettbe- -Preis-Schere grundsätzlich inhärent und liegt in m auch in regelmässigen Klagen der ISP (vgl. It. Die negativen Auswirkungen der Kosten-Preisbrigen vorstehend verschiedentlich erwähnt (vgl. Ausbeutungsmissbrauch vorliegt, der die Markts Vorliegens einer Behinderung von Wettbewerrund der Preispolitik von Swisscom bestehende von Wettbewerbern im Sinne von Art. 7 Abs. 1

B.3.2.3 Keine sachlichen Rechtfertigu

325. Das Verhalten des marktbeherrscher somit unzulässig, wenn es sich nicht durch liche Gründe kommen insbesondere kaufm: stellen, dass sich die wesentlichen von Swi: Frage des Missbrauchs, sondern auf die Ak se der Marktstellung beziehen. Fur die fol werden, ob es sich um sachliche Rechtfertic

326. Mit Schreiben vom 19. Oktober 20 Datenverbindungen erhebliche Investitione So hätten unter anderem sog. „Splitter“ (1 hätte ausgebaut werden müssen?”. Hierzu tionen hauptsächlich einen Bezug zur Preis Kosten-Preis-Scheren betreffen jedoch dé Endkundenpreisen. Letztere hätten von Sw um eine Kosten-Preis-Schere zu vermeideı nen im Bereich Swisscom Wholesale BBC: als kompensiert (vgl. Rz. 313). Sachliche Re

327. Swisscom macht in Rz. 241 ff. ihrer dass sich Swisscom im Verlauf des Verfal äussern konnte und daher davon ausgehe BBCS als solches nicht beanstande. Zuden Ausführungen das Vorhandensein sachlicl gründe führt Swisscom die gleichen Argur Sicht keine unzulässige Verhaltensweise vc tensweise").

328. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Be öffnung der zweiten Untersuchung zu ADS dass es sich bei der Preispolitik von Swiss te, indem sie Folgendes festhielt: "Swisscc ternet Service Providern zum Anbieten von Vorleistungsangebote für ADSL-Dienste si Bluewin (Swisscom) zu hoch. (...) Es könnt Preis-Schere handeln (sog. Price- oder Ma vorliegenden Untersuchung konnte Swissc ihres Verhaltens ausgehen (vgl. auch Rz. 3

B.3.3 Ergebnis

329. Die von Swisscom praktizierte Preisp! ten-Preis-Schere dar und ist als unzulässi Unternehmens nach Art. 7 KG zu qualifizier

297 ZACH (zit. Fn. 94), S. 305; CLERC (zit. Fn. 95) schweizerischen Kartellgesetz, ZUrich 2005, Rz.

*°8 Botschaft vom 23. November 1994 (Botschaf 2° Akte Nr. 69, S. 2 und 3. 99° Akte Nr. 123.

301 Medienmitteilung vom 21. Oktober 2005, abrı www.weko.admin.ch/dokumentation/00158.

3°? Medienmitteilung vom 21. Oktober 2005, abr www.weko.admin.ch/dokumentation/00158.

ngsgründe

iden Unternehmens ist dann missbrauchlich und sachliche Gründe rechtfertigen lässt?°. Als sach- Annische Grundsätze in Betracht””. Es ist festzusscom geltend gemachten Einwände nicht auf die jgrenzung des relevanten Marktes und die Analygenden Vorbringen von Swisscom kann geprüft Jungsgründe handelt.

07 wies Swisscom darauf hin, dass für DSLn in die Infrastruktur notwendig gewesen seien. eiler) eingebaut und die Backbone Infrastruktur ist vorweg festzuhalten, dass die Anfangsinvestissetzung des Vorleistungsprodukts BBCS haben. is Zusammenspiel zwischen Vorleistungs- und isscom entsprechend angepasst werden können, 1. Im Übrigen wurden die anfänglichen Investitio- > durch die Gewinne in den letzten Jahren mehr chtfertigungsgründe liegen damit keine vor.

"Stellungnahme vom 26. März 2009°° geltend,

hrens nie zum Vorwurf der Kosten-Preis-Schere n konnte, dass die WEKO das Preisgefüge des n belegten die in ihrer Stellungnahme gemachten rer Rechtfertigungsgründe. Als Rechtfertigungsnente an, mit denen sie darlegt, dass aus ihrer rliegt (siehe Kapitel 3 "Keine unzulässige Verhalreits in der Medienmitteilung der WEKO zur Er- $L-Diensten*” teilte diese der Öffentlichkeit mit, :om um eine Kosten-Preis-Schere handeln könnym stellt ihre Netzinfrastruktur verschiedenen In- ADSL-Diensten zur Verfügung. Die Preise dieser nd im Vergleich zu den Endkundenpreisen von 2 sich insbesondere um eine sogenannte Kostenrgin Squeeze)"***. Spätestens seit Eröffnung der om daher nicht von der Kartellrechtskonformität 54).

olitik im Bereich Breitbandinternet stellt eine Kosge Verhaltensweise eines marktbeherrschenden en.

‚ Rz. 82 zu Art. 7; JURG BORER, Kommentar zum 3 zu Art. 7.

t 1994), BBI 1995 468 ff., S. 569.

ıfbar unter

ıfbar unter

771102

B.4 Sanktionierung B.4.1 Einleitung zur Sanktionierung

B.4.1.1 Angebliche Verletzung der Gai

330. Swisscom macht in Rz. 246 ff. ihrer dass weder die Organisation der schweize ren vor der WEKO mit den aus der Konve Menschenrechte und Grundfreiheiten (Euro 0.101) fliessenden Verfahrensrechten in Ei auf ein unabhangiges Gericht (Art. 6 EMR Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 1 funktionellen Gründen verletzt, da die WE hängig seien, zum Andern sei aufgrund d WEKO die Unabhängigkeit der WEKO nich die Heilung dieses Mangels im Rechtsmitte verwaltungsgericht als Rechtsmittelbehörde WEKO eingreife. Swisscom und das von stoss gegen das Kartellgesetz*™ folgern | ihm zustehende volle Kognition nicht aussc beschränke, dass die Mängel des Verfahrer

331. Hierzu gilt es Folgendes festzuhalter dass jede Person ein Recht darauf hat, da Ansprüche und Verpflichtungen oder über von einem unabhängigen und unparteiisch ren Verfahren, öffentlich und innerhalb anc auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ab Unabhängigkeit und Unbefangenheit des EMRK müssen im Verlauf eines Verfahrens

332. Die WEKO hat bereits im Entscheid T te die WEKO nicht als Gericht im Sinne vi Bundesverwaltungsgericht als die ihre En volle Kognition verfügt, weshalb die Ausge: \Wettbewerbsbehörden die Anforderungen v

B.4.1.2 Die Heilung angeblicher Verfal

333. Swisscom macht in Rz. 248 ihrer Ste die Heilung der genannten Mangel im Rect aus macht sie geltend, dass die Rechtsmitt Verfügungen der WEKO in rechtsstaatlich f

393 Akte Nr. 123.

34 \/gl. Parteigutachten betreffend Verstoss geg 52 f. und 76.

308 Vgl. auch Stellungnahme von Swisscom (Akt

Vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europa Zurich 1999, S. 260; CHRISTOPH TAGMANN, Die d Diss. 2007 (EIZ Bd. 80), Zürich 2007, S. 98 f.

3°? Verfügung der WEKO vom 5. Februar 2007, | 38 \/gl. RPW 2007/2, 241 ff., Rz. 36 ff., nicht rec 999 Akte Nr. 123.

rantien gemäss Art. 6 EMRK

"Stellungnahme vom 26. März 2009°°° geltend, rischen Wettbewerbsbehörden noch das Verfahntion vom 4. November 1950 zum Schutze der päischen Menschenrechtskonvention, EMRK; SR nklang stünden. Zum Einen werde der Anspruch K und Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der 8. April 1999 [BV; SR 101]) aus organisatorisch- KO und ihr Sekretariat nicht voneinander unaber Einsitznahme von Interessenvertretern in der t gewährleistet. Swisscom führt weiter aus, dass Iverfahren nicht möglich sei, zumal das Bundesnicht ohne Not in das technische Ermessen der ihr eingereichte Parteigutachten betreffend Ver- Jaraus, dass das Bundesverwaltungsgericht die höpfe, sondern diese in faktischer Hinsicht derart 1S vor der WEKO nicht geheilt werden können.

1: Im Rahmen von Art. 6 EMRK ist vorgesehen, ss über Streitigkeiten in Bezug auf zivilrechtliche eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage en, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem faiyemessener Frist verhandelt wird. Der Anspruch s. 1 EMRK umfasst u.a. die Gewährleistung der Gerichts®®”. Die Anforderungen gemäss Art. 6 mindestens einmal erfüllt sein®”®.

erminierung Mobilfunk® festgehalten, dass, sollon Art. 6 Abs. 1 EMRK angesehen werden, das tscheide überprüfende Rechtsmittelinstanz über staltung des Verfahrens vor den schweizerischen on Art. 6 EMRK erfüllt°®.

ırensmängel

llungnahme vom 26. März 2009°° geltend, dass itsmittelverfahren nicht möglich sei. Darüber hin- 2lbehörde ihre Kognition bei der Überprüfung von roblematischer Weise einschränke, weil sie nicht

en das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. e Nr. 123), Beilage 9, Rz. 806 ff. ischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl.,

irekten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz,

RPW 2007/2, S. 241. htskräftig.

ohne Not in das technische Ermessen der ' reichten Parteigutachten betreffend Verstos fassung vertreten, das Bundesverwaltungs aus, weshalb verwaltungsrechtliche Kartellv nugten*"*.

334. Hierzu gilt es Folgendes festzuhalter sem Zusammenhang angefuhrte Urteil de: kartellrechtliches Verwaltungsverfahren, sc genstand des genannten Verfahrens war d dern eine Teilverfügung der ComCom. Auf lich ein Gutachten zur Frage der Marktbet Streitigkeiten über den Zugang zu Dienster desverwaltungsgericht hielt in seinem Urteil wesentlichen Umfang auf das Gutachten de stützt darauf gezogenen Schlussfolgerunge Gründe vorliegen*"*. Weiter hält das Bunde gewisser Beurteilungsspielraum zukomme verwaltungsgerichts gerechtfertigt sei, sow anzuwenden habe und die Gesetzesauslec nen Normierung der Entscheidbehörde ein räumen wollte. Das Bundesverwaltungsger Rechtsanwendung unter Beachtung dieser recht zu überprüfen. Da die Vorinstanz in e im Rahmen dieses „technischen Ermesse spielraum belassen werden, soweit sie die geprüft und die erforderlichen Abklärungen Die vom Bundesverwaltungsgericht in besa über hinwegtäuschen, dass dem Bunde Rechtsmittelinstanz in kartellrechtlichen Ve gungen der WEKO mit voller Kognition zu liegend massgebenden Erlassen, d.h. den gesetz. Selbst wenn sich die Vorinstanz wi und damit auch der vorliegenden Untersuc net und ihr daher ein gewisser Handlungss waltungsgericht Ermessensentscheide dan den Ermessen einen falschen Gebrauch ge chung und Lehre anerkannten Grundsätzer rücksichtigt hat, rechtserhebliche Umstände offensichtlich unbillig und als in stossender '

335. Das Bundesverwaltungsgericht ist grt zuschopfen*’. Für eine besonders hohe | dass jede Verfügung „wenigstens einmal“

310 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr.

verwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RP\ (Akte Nr. 123), Beilage 9, Rz. 862 ff.

sn Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss geg S. 52 f. und 76.

312 Vgl. Urteil Bundesverwaltungsgericht vom 12 Bst. F.

313 Vgl. Urteil Bundesverwaltungsgericht vom 12

914 gl, ANDRE MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ. tungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis,

915 Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-

WEKO eingreife*"°. In dem von Swisscom einges gegen das Kartellgesetz wird ebenfalls die Aufgericht schöpfe seine Kognition nicht vollständig erfahren den Anforderungen der EMRK nicht ge-

: Die Vorbringen von Swisscom und das in die- 5 Bundesverwaltungsgerichts betreffen nicht ein yndern ein fernmelderechtliches Verfahren. Geenn auch nicht eine Verfügung der WEKO, son- Ersuchen des BAKOM erstellte die WEKO lediglerrschung, wie dies in Art. 11a Abs. 2 FMG für 1 gemäss Art. 11 FMG vorgesehen ist. Das Bundenn auch fest, dass sich die ComCom in einem r WEKO abstütze, eine Abweichung von den gen aber möglich seien, wenn dafür überzeugende sverwaltungsgericht fest, dass der Vorinstanz ein bzw. eine gewisse Zurückhaltung des Bundeseit die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe jung ergebe, dass der Gesetzgeber mit der offe- e zu respektierende Entscheidungsbefugnis einicht werde aber dadurch nicht davon befreit, die Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesinem höchst technischen Bereich amte, dürfe ihr ns“ ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsfür den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ‚sorgfältig und umfassend durchgeführt habe®"*. gtem Urteil gewählte Formulierung darf nicht darsverwaltungsgericht (ehemals REKO/WEF) als rwaltungsverfahren die Befugnis zusteht, Verfüüberprüfen. Dies ergibt sich bereits aus den vor- 1 Kartellgesetz und dem Verwaltungsverfahrens- 2 in allen kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren hung durch besonderen Sachverstand auszeichpielraum zuzuerkennen ist, hebt das Bundesvern auf, wenn die Behörde von dem ihr zustehenmacht hat, indem sie grundlos von in Rechtspre- | abgewichen ist, sachfremde Gesichtspunkte beunberücksichtigt liess oder sich das Ergebnis als Weise ungerecht erweist”.

ındsätzlich verpflichtet, seine Kognition voll ausrüfungsdichte im Beschwerdeverfahren spricht, durch eine unabhängige Beschwerdeinstanz voll

123) Rz. 248 mit Hinweis auf das Urteil des Bundes- \V 2009/1, 97 ff., E. 4; Stellungnahme von Swisscom en das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155),

. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Sachverhalt

. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., E. 4.

KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal- Bd. X, Basel, 2008, Rn. 2.163.

3490/2007 vom 15. Januar 2008, E. 3.1.

überprüft werden soll*"®. Andererseits bede richt verpflichtet ist, in jedem Fall dieselbe bungen durchzuführen wie die Vorinstanz. | nis des Bundesverwaltungsgerichts nicht | weismassnahmen es in einem konkreten | das Bundesverwaltungsgericht die von der kartellrechtlicher Hinsicht würdigt. Sofern si an den durchgeführten Untersuchungsmas tungsgericht frei, zusätzliche Beweismassn mit verbindlichen Anweisungen zur Neube zuweisen. Hat das Bundesverwaltungsgeri dies nicht, dass es von seiner Überprüfung neueren Urteilen hielt das Bundesgericht fe hörde gehalten sei, ihre Kognition auszus¢ gen des Bundesgerichts gelten sinngemä: neueren Entscheiden der ehemaligen REk rungen der bundesgerichtlichen Rechtspre« gene umfangreiche Beweismassnahmen dı äusserte, obwohl der Entscheid bereits au gebenenfalls auch einen reformatorischer tungsgericht hierzu nicht im Stande sein sol ligen REKO/WEF auf keine Überprüfung d durchführen wird, ist nicht ersichtlich.

336. Aus vorstehenden Gründen ist festz Rahmen des erstinstanzlichen Beschwerde fügt, weshalb eine allfällige Verletzung von keit der WEKO geheilt werden würde®'°. Se richt im Sinne von Art. 6 EMRK gelten sollte giges und unparteiisches Gericht i.S.v. Art. überprüft es die Entscheide der WEKO unc rungen gemäss Art. 6 EMRK erfüllt sind” stanz begangene Verfahrensfehler mittels heilen***,

337. Das Parteigutachten betreffend Vers dass das Kartellgesetz bzw. die Praxis der bots des Selbstbelastungszwangs widerspr den, marktmachtige Unternehmen und Bet den Wettbewerbsbehörden die erforderlich Wettbewerbsbehörden die von einer Unter:

916 gl. BENJAMIN SCHINDLER, in: Christoph Auer/

tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver 306), S. 98.

teil des Bundesgerichts 2A.325/2006 vom 13.02 318 Vgl. hierzu insbesondere RPW 2006/4, 698 fi 2005/3, 505 ff.

319 gl. RPW 2007/2, 241 ff., Rz. 41; Yvo HANGA nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003, in: sion 2003, Neuerungen und Folgen, Zurich 2004 329 gl. RPW 2007/2, 241 ff., Rz. 43; HANGARTNE rechte der Beteiligten im europäischen und schv 142, Fn. 808.

321 gl. MOSER/BEUSCH/KNEUBUHLER (zit. in Fn. 2

sutet dies nicht, dass das Bundesverwaltungsgen Untersuchungsmassnahmen und Beweiserhe- Mit anderen Worten kann die Überprüfungsbefug- Jaran gemessen werden, ob und wie viele Be- -all durchgeführt hat. Vielmehr genügt es, wenn Vorinstanz erhobenen Beweise überprüft und in ch Zweifel an der Tauglichkeit der Beweise bzw. snahmen ergeben, steht es dem Bundesverwalahmen selber durchzuführen oder den Entscheid urteilung bzw. Ergänzung an die WEKO zurückcht nicht alle Beweise selber erhoben, bedeutet sbefugnis nicht Gebrauch gemacht hätte. In zwei st, dass die (ehemalige) REKO/WEF als Fachbeshopfen**’; die diesbezüglichen Schlussfolgerunss auch für das Bundesverwaltungsgericht. Aus O/WEF ist ersichtlich, dass diese den Anforde- "hung nachgekommen ist, indem sie teilweise ei- ırchführte, sich auch dann zu materiellen Fragen 5 formellen Gründen aufgehoben wurde und ge- | Entscheid fällte*'®. Wieso das Bundesverwal- Ite und in Abweichung von der Praxis der ehemaer angefochtenen Verfügung mit voller Kognition

uhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht im verfahrens über volle Überprüfungsbefugnis ver- Art. 6 EMRK mangels richterlicher Unabhängig- |bst wenn die WEKO nicht als unabhängiges Ge- >, ist das Bundesverwaltungsgericht als unabhän- 6 EMRK zu qualifizieren. Als Rechtsmittelinstanz | verfügt über volle Kognition, womit die Anforde- . Es kann gegebenenfalls auch durch die Vorin- ‚ eigener, zusätzlicher Instruktionsmassnahmen

toss gegen das Kartellgesetz geht davon aus, Wettbewerbsbehörden dem Grundsatz des Verache, da einerseits Art. 40 KG Beteiligte an Abreeiligte an Zusammenschlüssen dazu verpflichtet, en Informationen zu liefern und andererseits die suchung betroffenen Unternehmen unter Strafan-

Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommenfahren (VwVG), Art. 49 N. 4; TAGMANN (zit. in Fn.

‚om 22.02.2007, E. 4, publ. in: RPW 2007/2, 334; Ur- .2007, E. 4, publ. in: RPW 2007/2, 327.

.; RPW 2006/2, 310 ff.; RPW 2005/4, 672 ff.; RPW

RTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts ‘Walter Stoffel/Roger Zach [Hrsg.], Kartellgesetzrevi- I, S. 271 f.; TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 98 f.

R (zit. in Fn. 319), S. 271 f.; ASTRID WASER, Grundveizerischen Wettbewerbsverfahren, Zürich 2002, S.

314), Rn. 2.152.

338. Zur im Parteigutachten betreffend Ve ten Verletzung des Nemo-tenetur-Grundsat iert eine Auskunftspflicht der am Verfahren nicht von vornherein ihres Sinnes entleert w lich sein, die entsprechenden Auskünfte vo se Bestimmung herausverlangen zu könneı bewerbsbeschränkung beteiligten Unterneh klärung durch die Wettbewerbsbehörden \ Worten sind die Wettbewerbsbehörden letz welche nur die Unternehmen verfügen und könnten, angewiesen. Art. 40 KG darf dah den, dass sich die Unternehmen gestützt a sen, der gesetzlich vorgesehen Auskunfts Sachverhaltsermittlung und damit letztlich

mungen des KG (insb. Art. 5, 7 und Art. 4% entspricht im Übrigen auch der Rechtsprec sagt, dass die Kommission berechtigt ist, e dung zu verpflichten, ihr alle erforderlicher chen zu erteilen, solange sie dem Unternel zu geben, durch die es die Zuwiderhandlu den Beweis zu erbringen hat”.

339. Die an Swisscom gerichteten Frage Auskunftsbegehren forderten Swisscom u.: schalteter DSL-Breitbandanschlüsse, Anga stellte Rechnungen für die Inanspruchnaht xDSL (Retail- und Wholesale-Ebene) sow Den Auskunftsbegehren lagen somit aussi zum Gegenstand hatten und nicht auf ein « zielten. Swisscom musste bzw. konnte sich lasten und hat dies auch nicht getan. Zu Re denn auch nie geltend.

340. Zusammenfassend lässt sich somit f Art. 6 Abs. 1 EMRK in kartellrechtlichen V wand von Swisscom gegen das Verhängen

B.4.2 Sanktionierung von Swisscom

341. Vorliegende Untersuchung ist zum Er herrschende Stellung im Sinne von Art. 7 K für DSL-Wholesale-Produkte im Vergleich Weise ansetzte, dass alternativen Anbiete Preis-Schere).

322 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss geg

60 ff.

328 Vgl. Urteile vom 25. Januar 2007, Dalmine/K: ber 1989; Orkem/Kommission, 374/87, Sig. 198: Aalborg Portland u. a./Kommission, C-204/00 P, und C-219/00 P, Sig. 2004, 1-123, Randnrn. 61 t

324 Akten Nr. 7, 34, 49, 63.

rstoss gegen das Kartellgesetz geltend gemachzes ist Folgendes zu bemerken: Art. 40 KG statubeteiligten Unternehmen. Soll diese Bestimmung erden, muss es den Wettbewerbsbehörden mögn den betroffenen Unternehmen gestützt auf die- 1. Dies muss auch gegenüber den an einer Wettmen gelten, weil andernfalls die Sachverhaltsabweitgehend in Frage gestellt wäre. Mit anderen tlich auf die Herausgabe von Informationen, über die u.U. anderweitig gar nicht beschafft werden 2r seiner Anwendung nicht dadurch beraubt weruf das Gebot, sich nicht selbst belasten zu müs- ;pflicht entziehen können. Andernfalls wäre die auch die Anwendbarkeit der materiellen Bestim- ı KG) nicht mehr gewährleistet. Diese Auffassung hung der europäischen Kommission, welche bein Unternehmen gegebenenfalls durch Entschei- 1 Auskünfte über ihm eventuell bekannte Tatsamen nicht die Verpflichtung auferlegt, Antworten ng eingestehen müsste, für die die Kommission

n trugen diesen Anforderungen Rechnung. Die 1. auf, folgende Angaben zu machen: Anzahl geben zu den Bandbreiten, an alternative ISP gene des BBCS, Erfolgsrechnung für den Bereich ie Updates der bereits gemachten Angaben“. chliesslich Fragen zu Grunde, die Tatsächliches twaiges Schuldeingestandnis von Swisscom abdaher im vorliegenden Verfahren nicht selber becht machte Swisscom entsprechende Vorbehalte

esthalten, dass die Verfahrensgarantien gemäss erwaltungsverfahren gewährleistet sind. Der Einvon Sanktionen durch die WEKO geht somit fehl.

gebnis gekommen, dass Swisscom ihre marktbe- 5 missbrauchte, indem sie die Vorleistungspreise zu den praktizierten Endkundenpreisen in einer rn keine zureichende Marge verblieb (Kostenen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S.

ymmission, C-407/2004, Randnrn. 34, vom 18. Okto- J, 3283, Randnrn. 34 und 35, vom 7. Januar 2004; C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P ınd 65, und vom 14. Juli 2005; Thys-

P, Sig. 2005, 1-6773, Randnr. 49.

342. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein nach Art. 5 Abs. 3 und 4 beteiligt ist oder Betrag bis zu 10% des in den letzten drei | zes belastet. Der Betrag bemisst sich nacl Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, der messen zu berücksichtigen.

343. Rechtsfolge einer Verletzung von Art. onierung mit einem Betrag nach Art. 49a Ak Art. 7 KG unterliegen seit dem Inkrafttreten April 2004 der direkten Sanktionierbarkeit g gemeinen Prinzips des Ruckwirkungsverbc April 2004 nicht anwendbar. Eine direkte < Verhaltensweisen, die nach dem 1. April : während allfällige vor dem 1. April 2004 aus sanktionierbar sind””°.

B.4.3 Vorwerfbarkeit

344. Allgemein ist darauf hinzuweisen, da darin liegt, dass sie gegen die betroffener Nachweis eines strafrechtlich vorsätzlichen sonen verhängt werden können. Die Botsct Verwaltungssanktion (im Gegensatz zur Str von Swisscom eingereichte Parteigutachte vertritt hingegen die Auffassung, bei den ¢ echte Strafen (eingehend zu dieser Frage s

345. In der Literatur wurde die vom Geset: Verschuldensunabhängigkeit unter andere Einführung von Art. 100%? des Strafgesetz des Unternehmens kritisiert”. Im Ergebnis dass für die Verhängung einer Verwaltungs ristischen Person oder ihrer Organe das z müsse®”. Dabei dürfte allerdings in vielen Stufe der höchsten Managementebene, d.t gehen sein, wenn es zu Kartellrechtsverst Praxis kaum relevant werden dürften.

5 Botschaft 2003 (zit. Fn. 40), S. 2048.

326 Botschaft 2003 (zit. Fn. 40), S. 2034. Schon ı Sanktionierung gerechtfertigt ist, „weil die Untert sind, sich so zu organisieren, dass rechtsverbinc (Botschaft 1994 (zit. Fn. 298)., S. 620.).

327 Eingehend dazu s. das Parteigutachten betre Akte Nr. 155), S. 11 ff., insbes. S. 18 f.

328 Auswahl der zur mehrheitlich aus Anwaltskre KG-Sanktionsverordnung, Anwaltspraxis 2004/4 men der Wettbewerbskommission im Spannung gungsrechten eines Angeschuldigten, Jusletter : Problemstellungen im Verfahren und bei der pra sic! 2004, S. 553. Differenzierend: GÜNTER HEIN nehmen im Kartellrecht der Europäischen Geme schrift für Strafrecht 125 (2007), S. 105 ff.; TAGN

329 7.B.: BORER (zit. in Fn. 297), Rz. 12 zu Art. 4!

Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, mit einem Geschaftsjahren in der Schweiz erzielten Umsat- 1 der Dauer und der Schwere des unzulässigen 1 das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist ange-

7 KG ist damit eine Belastung respektive Sanktis. 1KG. Missbräuchliche Verhaltensweisen nach der Teilrevision des Kartellgesetzes 2003 per 1. estützt auf Art. 49a Abs. 1 KG. Aufgrund des allts ist Art. 49a KG auf Sachverhalte vor dem 1. anktion kann folglich nur bezüglich unzulässiger 2004 ausgeübt wurden, ausgesprochen werden, geübte Wettbewerbsbeschränkungen nicht direkt

ss die Besonderheit der Verwaltungssanktionen 1 Unternehmen selber und typischerweise ohne | Handelns der verantwortlichen natürlichen Per- 1aft zum revidierten KG hält explizit fest, dass die afsanktion) kein Verschulden voraussetzt”. Das ın betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz sanktionen i.S.v. Art. 49a KG handle es sich um ehe Rz. 352 f.)**’.

7geber ausdrücklich vorgesehene Auffassung der m vor dem Hintergrund der zwischenzeitlichen ’buches (StGB; SR 311.00) zur Verantwortlichkeit wird von der Literatur im Wesentlichen erwähnt, sanktion erforderlich sei, dass gegenüber der juur Sanktion führende Verhalten vorwerfbar sein Fällen von einer Organisationsfahrlässigkeit auf 1. bei Organpersonen des Unternehmens auszuössen kommen sollte, so dass Probleme in der

lie Botschaft 1994 hielt entsprechend fest, dass die vehmen in der Lage sein sollten und auch verpflichtet llich festgelegte Pflichten von ihnen erfüllt werden“

ffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32;

isen stammenden Kritik: BORER (zit. in Fn. 297), Rz. 1 ewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz und zur , S. 129; CHRISTOPH LANG, Untersuchungsmassnahsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Verteidi- 27. September 2004; PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte ktischen Anwendung des revidierten Kartellgesetzes, E, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unterinschaften und der Schweiz, Schweizerische Zeit- ANN (zit. in Fn. 306).

Ja.

346. Aus der Rechtsprechung ist insbeso „Rhöne-Poulenc/Merck“” zu erwähnen, v menhang mit der Verletzung einer Meldep! betrifft (Art. 51 KG). Zur Frage des Verschu va pas de soi qu'il en aille autrement en dro trative pouvant s'élever A CHF 1 mio. puiss jectifs. [...]. La Commission de céans a cep mesure de ce genre pouvait étre prise en dies, dass nicht ausschliesslich auf objekti auch subjektive Elemente zu berUcksichtigs keit eines Verschuldens explizit offen gelas:

347. Die WEKO behandelte in Sachen S chem es um einen Verstoss gegen eine be matik des Verschuldens im Rahmen eines waltungsgericht bestätigte diesen Entschei zu beanstanden sei, wenn die WEKO i.S.d. Vorwerfbarkeit der Verhaltensweise festste vom 18. September 2006 in Sachen Uniqt Abs. 1 KG stützende Sanktion ausfällte, wu geprüft”. In ihrer Verfügung vom 5. März stellte die WEKO bei der Prüfung der Von

ab 335 .

348. Wie nachfolgend zu zeigen ist, liegt in i.S. einer Vorwerfbarkeit vor.

349. Swisscom musste sich in verschieder politik im Bereich ADSL unter Umständen e Swisscom als einziger Anbieter für landes vermutlich als marktbeherrschend qualifizie ersten Untersuchung in Sachen ADSL gen für Swisscom war das Vorliegen einer Bet tungspreise und im Vergleich zu letzteren insbesondere auch mit Blick auf die Bereich massive Verluste bei Bluewin (vgl. Rz. 3( Bereich vor (vgl. Rz. 227). Andererseits wı des Vorleistungsangebots BBCS ausseı Rz. 313). Diese Konstellation sollte bereits einige Fragen aufwerfen. Die Verluste im Bi sale sind klare Anzeichen für eine wettbe\ da selbst beim eigenen ISP mit den bestel Verluste resultierten.

350. Abgesehen von den Swisscom intern ISP regelmässig darauf aufmerksam, dass Teilweise wurde die unzureichende Marge \ der alternativen Anbieter führten zu Eingal ISP unter anderem über unzureichende M

339 RPW 2002/2, 386 ff.

331 RPW 2002/2, 395.

332 RPW 2006/1, 141 ff., 169 f.

333 RPW 2007/4, 653 ff., 672.

334 Verfügung vom 18. September 2006 in Sach 335 RPW 2007/2, 190 ff., 233.

ndere der Entscheid der REKO/WERF in Sachen vobei der Entscheid einen Verstoss im Zusamlicht bei einem Unternehmenszusammenschluss Ildens hielt die REKO/WEF Folgendes fest: „II ne it suisse et que l'infliction d'une sanction adminisse se fonder exclusivement sur des éléments obendant laissé ouverte la question de savoir si une l'absence de toute faute“***. Im Ergebnis heisst ve Kriterien gestützt werden kann, sondern dass an sind. Jedoch wurde die Frage der Notwendigen.

anktionsverfahren Unique-Valet Parking, in welhördliche Anordnung ging (Art. 50 KG), die The- _ Kapitels zur Vorwerfbarkeit®*’. Das Bundesver- 1 der WEKO und führte dabei aus, dass es nicht Rechtsprechung der REKO/WEF eine subjektive lle®”®, In einem weiteren Entscheid der WEKO le, in welchem die WEKO eine sich auf Art. 49a rde ebenfalls eine Vorwerfbarkeit des Verhaltens 2007 in einem die Publigroupe betreffenden Fall nerfbarkeit auf einen objektiven Sorgfaltsmangel

1 vorliegenden Fall ein objektiver Sorgfaltsmangel

1er Hinsicht bewusst sein, dass durch ihre Preisin Verstoss gegen das Kartellgesetz vorlag. Dass weite Vorleistungsangebote im Breitbandinternet rt würde, war Swisscom unter anderem aus der ügend bekannt (vgl. Rz. 4). Ebenfalls erkennbar inderung der Wettbewerber durch hohe Vorleisniedrigen Retail-Preisen. Dies manifestierte sich sergebnisse von Swisscom: Einerseits lagen teils )9) und insbesondere spezifisch im DSL-Retail- ırden im Bereich Wholesale mit dem Wiederkauf ordentlich hohe Gewinne erwirtschaftet (vgl. im Rahmen der betriebswirtschaftlichen Analyse reich Retail und die Gewinne im Bereich Wholeverbsrechtlich unzulässige Kosten-Preis-Schere, ıenden Vorleistungs- und Endkundenpreisen nur

verfügbaren Angaben machten auch alternative die Margen im DSL-Geschäft ungenügend seien. ‚on den ISP auch explizit thematisiert. Die Klagen en mehrerer ISP an die WEKO, wobei sich die argen beklagten. Im Übrigen wäre es Swisscom

an Unique, RPW 2006/4, 625 ff.

spätestens mit der Eröffnung der Untersuct wesen, ihre Preispolitik zu überdenken.

351. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, c nach Art. 7 KG durch eine Kosten-Preis-Sc nen. Damit liegt eine fahrlässige Sorgfaltsı den von Swisscom vor, welches eine Vorwe

352. Das Parteigutachten betreffend Verst den Sanktionen i.S.v. Art. 49a KG handle 333 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs Allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs anv März 1974 über das Verwaltungsstrafrech VStrR gelange zur Anwendung, soweit da: enthalte**®. Aus der Verweisung in Art. 39 | sei nicht anwendbar, sei unzutreffend, da ni fahrensrecht in keinem Fall die Anwendunc sen vermöge. Entsprechend sei eine ausdri dig, da Art. 1 VStrR andernfalls sinnlos wär ist, wenn die Verfolgung und Beurteilung \ des Bundes übertragen ist.

353. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Ge direkten Sanktionen i.S.v. Art. 49a KG um ° Höhe verfolgen diese sowohl präventive u Verwaltungssanktionen mit strafrechtlicher schied zu den reinen Verwaltungsstrafen \ Art. 49a KG indessen kein ethisches Unwe suchungsverfahren, das zur Verhangung e VwVG anwendbar*®. Entsprechend wandt grundsätzlich das VwVG an, während die E ergänzenden Anwendung vorbehalten wur: Untersuchungsverfahren grundsätzlich nacl stimmungen des Verwaltungsstrafrechts bz gänzend und in analoger Anwendung heraı ten betreffend Verstoss gegen das Kartellg Verjährung nach dem VStrR bzw. dem StGI

354. Das Parteigutachten betreffend Verst vor, es sei zwar vertretbar, dass der subj

336 Eingehend dazu s. das Parteigutachten betre

Akte Nr. 155), S. 11 ff., insbes. S. 18 f.

387 Vg]. BORER (zit. in Fn. 297), Rz. 2 zu Art. 49a rend HEINE (zit. in Fn. 328), S. 105 ff.

338 \/gl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 86. Das Vel auf Zwangsmassnahmen wie Hausdurchsuchun im Untersuchungsverfahren gilt demgegenüber ı lungen enthält (vgl. TAGMANN [zit. in Fn. 306], Fr

339 \/gl. Unique, RPW 2006/4, 625 ff., 636 f. Rz.

3 \/gl. auch Spitz (zit. in Fn. 328), 555 f. und 5¢ i.S.v. Art. 333 StGB zu qualifizieren sind. In dies klassischen Strafrechts von vornherein nicht ein dies den Steuerungsaufgaben und den (neuen) (HEINE [zit. in Fn. 328], S. 118).

341 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss geg 37 f.

tung durch die Wettbewerbsbehörde möglich gelass Swisscom das Vorliegen eines Missbrauchs here kannte oder zumindest hätte erkennen könoflichtverletzung bzw. ein Organisationsverschulrfbarkeit begründet.

oss gegen das Kartellgesetz geht davon aus, bei es sich um echte Strafen, weshalb gemäss Art. ; vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) der vendbar sei, soweit das Bundesgesetz vom 22. t (VStrR; SR 313.0) nicht davon abweiche. Das > Kartellgesetz keine abweichenden Regelungen KG ableiten zu wollen, das Verwaltungsstrafrecht amentlich die Frage nach dem anwendbaren Ver- , des Allgemeinen Teils des VStrR auszuschliesickliche Verweisung auf das VStrR nicht notwen- e, wonach das Verwaltungsstrafrecht anwendbar ‚on Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde

mäss herrschender Lehre handelt es sich bei den verwaltungsrechtliche Sanktionen. Aufgrund ihrer nd als auch repressive Zwecke, weshalb sie als n Charakter zu qualifizieren sind’. Im Unterwird durch die Verhängung einer Sanktion i.S.v. rturteil ausgesprochen. Daher ist auf das Unteriner Sanktion führt nicht das VStrR, sondern das > die WEKO im Entscheid i.S. Unique denn auch sestimmungen des VStrR lediglich im Sinne einer Jen**°. Demgemäss richtet sich das vorliegende 1 dem Verwaltungsverfahrensgesetz, d.h. die Bew. der Allgemeine Teil des StGB werden nur ergezogen”. Damit ist auch der im Parteigutachasetz*** vertretenen Auffassung, wonach sich die 3 richte nicht zu folgen.

oss gegen das Kartellgesetz bringt des Weiteren ektive Tatbestand auch durch Organisationsverffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; ; TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 85 m.w.H. Differenzierwaltungsstrafrecht ist nach Art. 42 Abs. 2 KG lediglich gen und Beschlagnahmen sinngemäss anwendbar; Jas VwVG soweit das KG keine abweichenden Rege- . 435).

64 ff.

34, wonach die direkten Sanktionen nicht als Strafen em Sinn auch HEINE, wonach sich die Grundsätze des 5 zu eins auf das Kartellrecht übertragen lassen, da Normadressaten im Kartellrecht zuwiderlaufen würde.

en das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S.

schulden verwirklicht werden könne. Allerd gründe nur ungenügend inwiefern Swissco! hinsichtlich des Tatzeitraums eine verbote: Handlung ab dem 1. April 2004 ausgegang: wusste Swisscom frühestens mit dem Urte gang zum schnellen Bitstrom, dass sie im Stellung verfügt. Des Weiteren könne Swis erzielte Wholsale-Gewinne unterstellt werc winnentwicklung sogar erst für das Jahr 20( ternativen ISP gegenüber den Wettbewer schränkung aufmerksam gemacht hätten s wonach es Swisscom spätestens mit der E re, ihre Preispolitik zu überdenken. Die WE von den Eingaben der alternativen ISP w demgemäss kein unerlaubtes Risiko eingeg lich erlaubten (u.U. sogar erwünschten) Ri: Risikosetzung auszugehen sei, könne nicht ten Risiko ausgegangen werden*. Ausser ats die Unschuldsvermutung, indem es Sw vorwerfe, weil diese nach Eröffnung der vor passte*”.

355. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: \ auch auf kartellrechtliche Verfahren angewz tellrechtswidrig zu qualifizieren und zu san Verhalten, das durch eine Sorgfaltspflicht begründet werden kann. Im Kartellrecht erg dem Kartellgesetz, d.h. Unternehmen habe KG zu unterlassen**’. Weisen die Wettbev ist die objektive Sorgfaltsplichtverletzung it Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Verh ternehmens vorliegen muss, ist mit dem U die Praxis der WEKO und der Rechtsmittell bekannt vorausgesetzt werden darf®. Ents des Unternehmens vorliegen, wenn beispie stellung begangenen Kartellrechtsverstösse ren und dies auch mit einer zweckmässige kannt werden können und das Unternehm

den Kartellrechtsverstoss zu verhindern”.

342 \/gl. Parteigutachten betreffend Verstoss geg 68 ff.

348 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss geg 70 Ff.

aM Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss geg 73 f.

345 vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss geg

72. 946 Zur Ablehnung einer direkten Anwendbarkeit 347 gl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 73.

348 \/gl. PETER REINERT, in: Baker & McKenzie (+ Bern 2007, Art. 49a N. 5; TAGMANN (zit. in Fn. 3¢

34° \/gl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 73. 35° \/gl. REINERT (zit. in Fn. 348), Art. 49a N. 5.

ings beanstanden die Gutachter, der Antrag bem fahrlässig gehandelt habe*“*. Namentlich liege Ye Rückwirkung vor, indem von einer strafbaren an werde. Nach Auffassung des Parteigutachtens il des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Zurelevanten Markt über eine marktbeherrschende scom frühestens fürs Jahr 2006 ein Wissen über len; ein eigentliches Muster hinsichtlich der Ge- )7°®, Auch der Hinweis des Antrags, dass die albsbehörden auf eine mögliche Wettbewerbsbeei ebenso wenig hilfreich wie die Ausführungen, röffnung der Untersuchung möglich gewesen wä- KO müsse vielmehr nachweisen, dass Swisscom usste bzw. hätte wissen müssen. Swisscom sei langen, sondern habe sich im Rahmen des rechtsikobereichs bewegt. Sofern überhaupt von einer ‚vor Ende des Jahres 2005 von einem unerlaubdem verletze die Vorgehensweise des Sekretariisscom zumindest pflichtwidrige Unvorsichtigkeit liegenden Untersuchung die Preispolitik nicht an-

/orsatz und Fahrlässigkeit können sinngemäss indt werden*®. Um eine Verhaltensweise als karktionieren genügt entsprechend ein fahrlässiges ‚erletzung in Form eines Organisationsmangels eben sich die Sorgfaltsplichten in erster Linie aus n missbräuchliche Verhaltensweisen i.S.v. Art. 7 verbsbehörden einen Kartellrechtsverstoss nach, n Regelfall ohne weiteres gegeben°“. Dass bei altens ein Sorgfaltsmangel des betreffenden Unmstand begründet, dass das Kartellgesetz sowie yehörden bei den Unternehmen grundsätzlich als prechend wird nur im Einzelfall kein Verschulden Isweise die durch einen Mitarbeiter ohne Organ- » innerhalb des Unternehmens nicht bekannt wan Ausgestaltung der Organisation nicht hätte been alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat,

en das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. en das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. en das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. en das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S.

des Allgemeinen Teils des Strafrechts s. Rz. 353.

Irsg.), Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, )6), S. 73.

356. Würde der Auffassung des Parteigute setz gefolgt, wonach eine Sorgfaltspflichtv des Bundesverwaltungsgerichts betreffend : läuft dies im Ergebnis praktisch darauf hi Stellung zunächst behördlich festgestellt w Gesetzgeber mit der Einführung der direk schaffen. Insofern ist es sachgerecht das \ sanktionieren. Swisscom bis zur Eröffnung richts jegliches Verschulden abzusprechen, chen, Kartellrechtsverstösse direkt sanktioı sichtigen, dass Swisscom bereits mehrfach volviert war und mit den kartellrechtlichen Rechtsmittelinstanzen vertraut ist. Gegenst: taltung von Swisscom im Bereich Breitbaı festgestellt. Dass die Ausgestaltung der P denen keine (faktische) Organstellung zuk lung Kenntnis des Preisgefüges hatte kann sen Gründen ist das Vorliegen einer Sorgfé verschuldens zu bejahen. Letztlich gilt es zt der Eröffnung der Untersuchung genüge ni festzuhalten, dass Unternehmen, die nach ihrem wettbewerbswidrigen Verhalten fest da sie einen Kartellrechtsverstoss zumindes

357. Swisscom beanstandet in ihrer Stellui aufgrund des Vertrauensprinzips nicht san Untersuchung die WEKO nur die Rabattste Swisscom weist im Speziellen auf den folg 15. Dezember 2003 in der ersten ADSL-Un heblichen Unsicherheiten behaftet sind, zei Erbringung von ADSL-Diensten mit grosseı weist. Es ist somit davon auszugehen, da Bluewin vorliegt“ (RPW 2004/2, S. 407 ff., S

358. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: A ADSL-Untersuchung geht hervor, dass im BBCS stand. Es wurde somit ausschliessl der ersten Untersuchung war eine Bevorz durch Swisscom, was zu einer Ungleichbe mern führte. Mit der ersten Untersuchung | delt werden und Bluewin mit anderen Worte

359. Swisscom macht in Rz. 257 ihrer Ste in der ersten ADSL eine Quersubventionier ne Kosten-Preis-Schere stelle aber genau rung dar. Auch aus diesem Grund hatte : dass die Preisstruktur des BBCS missbrauc

360. Die damals auch betrachtete Frage e wohl inhaltlich als auch kartellrechtlich vor Preis-Schere. Diese Sichtweise deckt sich

351 Vgl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 74. 352 Akte Nr. 123.

353 Akte Nr. 123.

ichtens betreffend Verstoss gegen das Kartellgeerletzung frühestens nach Eröffnung des Urteils Zugang zum schnellen Bitstrom vorliegen konnte, naus, dass die Frage der marktbeherrschenden erden musste. Gerade dieses System wollte der ten Sanktionen i.S.v. Art. 49a KG indessen abferhalten von Swisscom ab dem 1. April 2004 zu des fraglichen Urteils des Bundesverwaltungsgewurde dem Willen des Gesetzgebers widersprelieren zu können. Ausserdem gilt es zu berück- 1 in Verfahren vor den Wettbewerbsbehörden in- Vorschriften und der Praxis der WEKO und der and des vorliegenden Verfahrens ist die Preisges- ıdinternet und es wird ein Kartellrechtsverstoss reise einem oder mehreren Mitarbeitern obliegt, ommt und auch keine Mitarbeiter mit Organstelals ausgeschlossen betrachtet werden. Aus dieiltspflichtverletzung in Form eines Organisationsim Vorbringen von Swisscom, auch die Mitteilung cht, ein Organisationsverschulden nachzuweisen, Eröffnung eines kartellrechtlichen Verfahrens an halten, mindestens eventualvorsätzlich handeln, tin Kauf nehmen”.

ngnahme vom 26. März 2009°°, dass Swisscom ktioniert werden dürfe, da in einer ersten ADSLffelung gerügt habe (Stellungnahme Rz. 251 ff.). enden Passus in der Verfügung der WEKO vom tersuchung hin: “Auch wenn diese Zahlen mit ergen sie, dass Bluewin in Zusammenhang mit der " Wahrscheinlichkeit kein strukturelles Defizit aufss keine unzulässige Quersubventionierung von . 445, Rz. 171).

us dem Dispositiv der Verfügung in der ersten Vordergrund die Rabattgestaltung beim Produkt ich die Wholesale-Seite untersucht. Gegenstand ugung der eigenen Tochtergesellschaft Bluewin handlung gegenüber allen anderen Marktteilnehwurde sichergestellt, dass alle ISP gleich behann nicht mehr bevorzugt wird.

llungnahme vom 26. März 2009°° geltend, dass

ung von Bluewin explizit verneint worden sei. Eieinen Anwendungsfall einer Quersubventionie- Swisscom nicht erkennen können oder müssen, hlich sei.

iner Quersubventionierung unterscheidet sich so- 1 der hier zu beurteilenden Frage einer Kostenauch mit dem von Swisscom eingereichten Par- teigutachten betreffend Verstoss gegen da suchung ADSL | untersuchte Sachverhalt m deckt. In der ersten ADSL-Untersuchung ste Bluewin eine genügende Marge aus dem / es zwar als erstaunlich erachtet, dass die V der Kosten-Preis-Schere prüfte®”. Aufgrunc allerdings nicht notwendig, noch weitere A Missbräuche einer marktbeherrschenden S fügung der WEKO aus der ersten ADSL-U ckelten Kriterien zum Vertrauensschutz ant ersten Kriterium scheitern, wonach sich eir ziehen muss®”. Der im Rahmen der erste: traf jedoch nicht die hier beurteilte Frage « Schere und damit einen anderen, als den d kann aus diesen Gründen bezüglich des V ten.

361. Swisscom macht in Rz. 259 f. ihrer S habe sich aufgrund des Verhaltens der WE darauf verlassen, dass die Preisstruktur kaı Preisstruktur seit der ersten ADSL-Untersuc ten der FDA und ISP ständig verbessert Wegfall der der Connectivity-Kosten; Erhöf gung von Swisscom zu verstehen sei. Die: WEKO geschaffenen Vertrauensgrundlage kartellrechtswidriges Verhalten vorwerfe, k nicht wieder rückgängig machen (Rz. 264).

362. Auf die angeblichen Preissenkunge Rz. 142 ff. sowie Rz. 300 ausführlich eing rungen ist die von Swisscom geltend gen Was die Berechnung der Connectivity-Kost sen werden.

363. Gemäss den Ausführungen von Sw 2009*°® sei Swisscom nicht hin der Lage schen Wholesale- und Retail-Preis missbré gewesen, den vorgeworfenen Normverstos diesem Grunde könne sie für den ihr vorge oniert werden.

364. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: Sr tersuchung muss Swisscom klar gewesen möglicherweise ein Kartellrechtsverstoss vc öffnungsbeschluss explizit darauf hingewie liegen einer Kosten-Preis-Schere geprüft v nicht erfolgreich behaupten, dass sie auf ( traut habe bzw. sogar habe vertrauen dür

81. 35° \/gl. REINERT (zit. in Fn. 195), S. 146, Rz. 4.1:

358 gl. u.a. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI 2005, S. 154.

357 Akte Nr. 123.

358 Akte Nr. 123.

Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss geg

s Kartellgesetz**, wonach sich der in der Unterit dem vorliegenden Verfahrensgegenstand nicht allte sich die Frage nicht, ob alternativen ISP oder \DSL-Geschäft verbleibt. Von einem Autor wurde /EKO den damaligen Fall nicht unter dem Aspekt 1 der damals vorliegenden Umstände erschien es bklärungen vorzunehmen, um allenfalls mehrere tellung festzustellen. Würden bezüglich der Verntersuchung die von der Rechtsprechung entwiyewandt, würde ein Vertrauensschutz bereits am ie Auskunft auf eine konkrete Angelegenheit be- 1 ADSL-Untersuchung beurteilte Sachverhalt beles Vorliegens einer unzulässigen Kosten-Preisamals konkret beurteilten Sachverhalt. Swisscom ertrauensschutzes nichts zu ihren Gunsten ableitellungnahme vom 26. März 2009°°’ geltend, sie :KO seit der Verfügung vom 15. Dezember 2003 tellrechtskonform sei. Swisscom habe daher ihre hung im Wesentlichen beibehalten bzw. zuguns- (Senkung der BBCS-Preise und Senkung bzw. ung der Bandbreiten), was als Vertrauensbetäti- > stelle eine Disposition dar, die auf der von der beruhe. Für die Dauer, in welcher ihr die WEKO önne Swisscom diese Disposition offensichtlich

n von Swisscom und Bluewin wird bereits in egangen. Unter Berücksichtigung dieser Ausfühlachte Vertrauensbetätigung klar zu relativieren. en anbelangt, kann ebenfalls auf Rz. 300 verwieiisscom in ihrer Stellungnahme vom 26. März gewesen zu erkennen, dass das Verhältnis zwi- \uchlich war. Es sei ihr somit auch nicht möglich ss zu vermeiden (Stellungnahme, Rz. 271). Aus worfenen Kartellrechtsverstoss auch nicht sankti-

Jätestens seit der Eröffnung der vorliegenden Unsein, dass ihr bezüglich der ADSL-Preisstruktur rgeworfen wird. Die WEKO hat Swisscom im Ersen, dass in der zweiten Untersuchung das Vorverde. Unter diesen Umständen kann Swisscom lie Kartellrechtskonformität ihres Verhaltens verfen. Auch die verschiedenen ähnlich gelagerten

en das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S.

38. , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern

Kartellrechtsverfahren in der EU (Deutsche Rz. 207 ff.) deuteten darauf hin, dass die könnte. In all diesen Verfahren ging es ur marktbeherrschendes Unternehmen im Zus

365. Nicht zuletzt musste Swisscom auch von ISP, welche sowohl gegenüber der WE sert worden sind, um die Kartellrechtsprob Selbst wenn Swisscom ihr Verhalten für re dem bewusst gewesen sein, dass konkı Preisstruktur von Swisscom diskriminiert ft nicht mehr auf die Kartellrechtskonformität \

366. Swisscom macht weiter geltend, die \ zember 2003 sowie durch ihr Verhalten Swisscom davon ausgehen musste und du konform. Swisscom habe sich durch das Verbotsirrtum befunden (Stellungnahme, R gen.

367. Wie Swisscom selber erwähnt, liegt e wenn sich auch ein gewissenhafter Mensc casu keine Rede sein. Wie bereits oben (R:z grund der diversen Klagen anderer ISP sc EU gegen Deutsche Telekom, Wanadoo ı nungsbeschluss der WEKO gewusst habe kartellrechtlich unzulässig ist. Auch aus de ADSL-Preisstruktur nicht untersucht worder leiten. Der im Rahmen der ersten ADSL-Un hier beurteilte Frage des Vorliegens einer nen anderen konkret beurteilten Sachverhal

368. Weiter bringt Swisscom in Rz. 276 ff. | Qualifizierung als marktbeherrschendes Un im Breitbandinternet sei für sie entgegen c November 2008 nicht vorhersehbar gewes deentscheid der REKO/WEF (RPW 2005/2 anderem angewiesen wurde, zusätzliche schenden Stellung zu treffen sowie den Verfahren am 7. Mai 2007 als gegenstandl klärungen vorgenommen zu haben.

369. Inwiefern Swisscom aus dem Beschv nehmen will, dass eine Marktbeherrschu Rechtsmittelinstanz stellte in ihrem Entsct getroffen werden müssen, um den Nachwe Trotz dieser Anweisung an die WEKO - 0( rechnen, dass sie für landesweite Vorleist herrschend qualifiziert werden könnte. Die I keinesfalls unvorhersehbar.

359 gl. Rz. 208. 36 Vgl. Rz. 209. 361 gl. Rz. 210. 3°? Akte Nr. 123.

359 360 361

Telekom”””, Wanadoo” und Telefönica”“, vgl.

Preisstruktur kartellrechtlich problematisch sein n das Vorliegen eines Price Squeeze durch ein ammenhang mit ADSL-Dienstleistungen.

aufgrund der zahlreichen Klagen und Anzeigen KO als auch gegenüber Swisscom selber geäuslematik ihrer ADSL-Preisstruktur gewusst haben. chtmässig gehalten haben sollte, muss ihr trotz- Irrierende Unternehmen sich durch die ADSL- Ihiten. Auch aus diesem Grund durfte Swisscom ’ertrauen.

NEKO sei aufgrund ihrer Verfügung vom 15. Deseit jener Verfügung dafür verantwortlich, dass rfte, die Preisstruktur des BBCS sei kartellrechtswidersprüchliche Verhalten der WEKO in einem z. 274). Dieser Verbotsirrtum sei zu berücksichtiin direkter und unvermeidbarer Verbotsirrtum vor, h hätte in die Irre führen lassen. Davon kann in 7. 364) ausgeführt, musste Swisscom sowohl aufwie der erwähnten Kartellrechtsverfahren in der ınd Telefönica und nicht zuletzt aus dem Eröffn, dass ihre ADSL-Preisstruktur möglicherweise r Tatsache, dass im ersten ADSL-Verfahren die 1 ist, kann Swisscom nichts zu ihren Gunsten abtersuchung beurteilte Sachverhalt betraf nicht die unzulässigen Kosten-Preis-Schere und damit eit (vgl. Rz. 360).

der Stellungnahme vom 26. März 2009*” vor, die ternehmen für landesweite Vorleistungsangebote ler Ausführungen der WEKO im Antrag vom 12. en. Swisscom verweist dabei auf den Beschwer- , S. 505 ff.), gemäss welchem die WEKO unter Abklärungen zum Nachweis der marktbeherr- Umstand, dass die WEKO das erste ADSLos abgeschrieben habe, ohne die verlangten Abyerdeentscheid der REKO/WEF den Hinweis entng zu verneinen sei, ist nicht ersichtlich. Die eid lediglich fest, dass zusätzliche Abklärungen is der Marktbeherrschung erbringen zu können. ler gerade deswegen — musste Swisscom damit ungsangebote im Breitbandinternet als marktbe- Narktbeherrschung war demzufolge für Swisscom

370. Daran ändert auch die Tatsache nicht gegenstandslos abgeschrieben hat. Grund dass Swisscom ihr damals geprüftes karte Einstellung des Verfahrens erfolgte somit schung von Swisscom.

371. Auch das Vorliegen einer Kosten-Pre wesen (Stellungnahme, Rz. 281 ff.). Für S Retail-Geschäft seiner Mitbewerber gewinn Informationen regelmässig um Geschäftsge eigenen Geschäftsgangs hingegen gewuss er ausreichende Marge erziele. Auch die W gekommen, dass das Retail-Geschäft vor Somit habe Swisscom davon ausgehen kön

372. Die Aussage, wonach das Retail-Ges ist nicht korrekt. Die positive Marge im Jah eines Rabattes im Dezember 2007, welche reits unter Rz. 254 dieser Verfügung ausge! ligen Zahlungen bei der Auswertung der W de Zahlung an die ISP ist geeignet, einen : gar aufzuheben. Dies gilt umso mehr, als | Preis-Schere seitens Swisscom ausgeführt in der Grössenordnung der Zahlung zu Gt sogar davon auszugehen, dass der einseit hang mit vorliegender Untersuchung zu set nach das Vorliegen einer Kosten-Preis-Sch unglaubwürdig erscheinen.

373. Swisscom macht in Rz. 294 f. ihrer St sie aufgrund der langen Verfahrensdauer durfte, dass keine schwerwiegenden Karte sieht Swisscom gemäss Parteigutachten e lung innert angemessener Frist (Beschle Swisscom gegenüber nie signalisiert, wo & könnte.

374. Zur langen Verfahrensdauer ist zu b durch andere Verfahren im Telekommunika Beschwerdeverfahren und Interkonnektion: im Zusammenhang mit Swisscom standen. dass vorliegende Untersuchung nicht frühe den zur Beantwortung von Auskunftsbege mehrfach Fristverlängerungen gewährt”. Swisscom des Weiteren veranlasst am 17. waltungsgericht hängigen Beschwerdevert rungsgesuch zu stellen, obschon ihr die ( suchs seit rund zweieinhalb Jahren bekann

363 Akte Nr. 123.

364 \/gl. Parteigutachten betreffend Verstoss geg 54 f. und S. 76 f.

36° \/gl. Akten Nr. 7, 34 und 63. 36° Val. Akten Nr. 9, 40, 46, 70 und 74. 387 \/gl. Akten Nr. 10, 42, 48 und 76.

388 Die Verfügung der WEKO i.S. Terminierung |! 2007/2, 241 ff.).

s, dass die WEKO das erste ADSL-Verfahren als für die Gegenstandslosigkeit war der Umstand, IIrechtswidriges Verhalten aufgegeben hatte. Die unabhängig von der Frage einer Marktbeherris-Schere sei für Swisscom unvorhersehbar gewisscom sei es unmöglich zu erkennen, ob das - oder verlustbringend sei, da es sich bei diesen heimnisse handle. Swisscom habe aufgrund des t, dass sie selber im Retail-Bereich eine auf Dau- EKO sei im ersten ADSL-Verfahren zum Schluss ' Swisscom kein strukturelles Defizit ausweise. nen, dass keine Kosten-Preis-Schere vorliege.

chäft von Bluewin gewinnbringend gewesen sei, r 2007 basiert auf einer einmaligen Rückzahlung r sich nur für Bluewin positiv auswirkte. Wie beührt wird, rechtfertigt es sich nicht, solche einmairtschaftlichkeitsrechnung zu berücksichtigen. Jeullfalligen Price Squeeze zu entschärfen oder sodie Konkurrenten, zu deren Nachteil die Kostenwurde, nicht in den Genuss einer Rabattzahlung ınsten von Bluewin kamen. Folglich ist allenfalls ig Bluewin bevorzugende Rabatt im Zusammenen ist. Dies wiederum lässt die Behauptung, woare für Swisscom unvorhersehbar gewesen wäre,

ellungnahme vom 26. März 2009°°° geltend, dass und der jahrelangen Inaktivität davon ausgehen llrechtsverst6sse zur Diskussion stünden. Darin inen Verstoss gegen den Anspruch auf Beurteiunigungsgebot)°“. Die WEKO habe überdies llenfalls ein kartellrechtliches Problem bestehen

emerken, dass die Ressourcen des Sekretariats tionsbereich sowie zahlreiche Stellungnahmen in sgutachten ausgelastet waren, welche ebenfalls Auch das Verhalten von Swisscom führte dazu, r abgeschlossen werden konnte. Swisscom wurhren des Sekretariats*® auf ihr Ersuchen hin°°® Nach Einreichung der Stellungnahme sah sich August 2009 aufgrund des vor dem Bundesverahrens i.S. Terminierung Mobilfunk ein Sistiesrundlage zur Stellung besagten Sistierungsget war®°®. Darüber hinaus reichte Swisscom in voren das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S.

Mobilfunk datiert vom 5. Februar 2007 (vgl. RPW liegender Untersuchung zwei Parteigutact nach Zustellung des Antrags des Sekretari: in Kenntnis gesetzt worden sei, welche kar ren zur Diskussion standen, ist unglaubwür: com mit dem Eröffnungsbeschluss des Vel lung vom 21. Oktober 2005°”° ausdrücklich

375. Swisscom macht in Rz. 296 ihrer Ste Verfahren der WEKO erscheine widersprü WEKO bereits in anderem Zusammenhang habe. Swisscom verweist hierbei auf "Talk das Sekretariat die Vorabklärung "Swisscon ohne einen Vorbehalt zu äussern, der BBCS

376. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Da allfälligen Kosten-Preis-Schere nur das Sta den durch das Sekretariat durchgeführt. Es WEKO, weshalb auch keine Bindungswirku nur summarisch geprüft, ob Anhaltspunkte das Bestehen einer möglichen Kosten-Pre prüft. Die anschliessende Untersuchung "Tz fälligen Geschäftsverweigerung”’®. Die Fr demgegenüber nicht Gegenstand der Ur DSL&NATEL in einem Abonnement" hande Im Zentrum dieser Vorabklärung stand die Produkte vorliege, da ein vergleichbares An erschwert möglich war. Die erwähnte Vor: weiter verfolgt, weil Swisscom mit "BBCS n hat, welches die gegen Swisscom gerichtet. die Untersuchung „Swisscom Directories“*' halten, dass sich die Ergebnisse der Unt Schlüsse für die vorliegende Untersuchunc handelt, indem durchaus auch tiefere Marge

377. Swisscom macht in Rz. 300 ihrer Stel wenn ihr vorgeworfen werden könne, sie hé BBCS erkennen können und müssen, so se da Swisscom das volle Ausmass des angek Es sei Swisscom schlicht nicht möglich ge messenheit einer Marge zu ziehen.

378. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: S\ der Kartellrechtswidrigkeit ihrer Preispolitik die Gewinn- oder Verlustsituation ihrer Kon nur an der angeblichen positiven Marge ve

369 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom in

achten betreffend Verstoss gegen das Kartellge: 37° Abrufbar im Internet unter: www.news-service

372 gl. Swisscom Talk&Surf, RPW 2004/2, 357 373 gl. Swisscom Talk&Surf, RPW 2005/2, 248.

374 Swisscom Directories AG betreffend Herstell zeichnisdaten gemäss Artikel 29 der Verordnunt SR 784.101.1), RPW 2005/1, 54 ff.

375 Akte Nr. 123.

ten°° ein und zwar sieben bzw. zehn Monate

its. Die Behauptung, wonach Swisscom gar nicht tellrechtlichen Probleme im vorliegenden Verfah- Jig. Der Untersuchungsgegenstand wurde Swissfahrens mitgeteilt und auch in der Medienmitteierwähnt.

llungnahme vom 26. März 2009°' geltend, das

chlich, wenn man berücksichtige, dass sich die dem Phänomen der Kosten-Preis-Schere befasst % Surf" und "Swisscom Directories". Zudem habe 1 DSL&NATEL in einem Abonnement" eingestellt, > an sich könnte kartellrechtswidrig sein.

s Verfahren "Talk&Surf" erreichte bezüglich einer dium einer Vorabklarung®”. Vorabklärungen werhandelt sich somit nicht um einen Entscheid der ng vorliegt. Im Rahmen von Vorabklärungen wird fur einen Kartellrechtsverstoss bestehen. Auch is-Schere wurde demnach nur summarisch ge- Ik&Surf" beschränkte sich auf die Frage einer allage, ob eine Kosten-Preis-Schere vorliegt, war ıttersuchung. Auch beim Verfahren "Swisscom It es sich um eine Vorabklarung des Sekretariats. > Frage, ob eine unzulässige Koppelung zweier gebot Konkurrenten von Swisscom nicht oder nur ıbklärung wurde unter anderem deswegen nicht aked" ein neues Produkt auf den Markt gebracht an Vorwürfe weitgehend entkräftet hat. Betreffend * ist wie in Rz. 306 f. bereits ausgeführt, festzuersuchung „Swisscom Directories“ nicht eignen, } zu ziehen, da es sich um einen anderen Markt ın keine Kosten-Preis-Schere begründen.

lungnahme vom 26. März 2009°° geltend, selbst itte die Kartellrechtswidrigkeit ihrer Preispolitik für i dennoch die Sanktion wesentlich zu reduzieren, lichen Normverstosses verborgen geblieben war. wesen, verlässliche Rückschlüsse auf die Angevisscom bezieht sich bezüglich der Erkennbarkeit wiederum darauf, dass es ihr nicht möglich sei, kurrenten zu erkennen und Swisscom sich daher yn Bluewin habe orientieren können. Wie bereits

1 ADSL-Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134); Parteigutsetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155).

».admin.ch. ff.

ing, Verwaltung und Herausgabe von regulierten Ver- ) über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 (FDV;

mehrfach ausgeführt (vgl. Rz. 257; Rz. 372 massgeblichen Zeitspanne entgegen der E die Gewinn- bzw. Verlustsituation der Kor Swisscom aufgrund der zahlreichen Klagen len der anderen ISP klar gewesen sein, da gewesen ist. Swisscom kann somit auch Verbotsirrtum befunden zu haben.

B.4.4 Bemessung

379. Rechtsfolge einer Verletzung von Art Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 Schweiz erzielten Umsatzes. Der Betrag be unzulässigen Verhaltens, wobei der mutm: erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen

B.4.4.1 Maximalsanktion

380. Die Obergrenze des Sanktionsrahme des vom Unternehmen in den letzten drei C umsatzes. Der Unternehmensumsatz im Sii sinngemäss nach den Kriterien der Umsatz sen; Art. 4 und 5 VKU finden analoge Anwe

381. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a und b V Tochterunternehmen von Swisscom in die

beziehen. Der Unternehmensumsatz nach ‚ zernebene, wobei gemäss Art. 5 Abs. 2 VI des Gesamtumsatzes nicht zu berücksichtic com betrug der konsolidierte Nettoumsatz

9'652 Mio. Franken und im Jahr 2007 11’08 heitlich in der Schweiz an, sind doch die m heiten von Swisscom fast ausschliesslich ir 2007 übernommene italienische Fastweb, v Franken zu demjenigen von Swisscom beitı schaftete die Swisscom AG in den letzten | von rund 29'000 Mio. Franken. Die Maximal sich im vorliegenden Verfahren folglich auf :

B.4.4.2 Konkrete Sanktionsberechnun

Dauer und Schwere des unzulässigen Verl erzielte mutmassliche Gewinn angemesse März 2004 über die Sanktionen bei ul Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) | nächst von einem Basisbetrag aus, der in. ses anzupassen ist, bevor in einem dritten den Rechnung getragen werden kann.

B.4.4.2.1 Basisbetrag

383. Der Basisbetrag beträgt je nach Art u satzes, den das betreffende Unternehmen i ten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. :

376 Geschäftsbericht 2007, S. 31; Geschaftsberic

), war Bluewin während der für dieses Verfahren 3ehauptung von Swisscom nicht profitabel. Was Ikurrenten von Swisscom anbelangt, musste für und Anzeigen auch ohne genaue Geschäftszahss deren Geschäft wahrscheinlich nicht profitabel nicht behaupten, sich in einem unvermeidbaren

. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der misst sich nach der Dauer und der Schwere des issliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch ist.

ns und somit die Maximalsanktion liegt bei 10% ‚seschäftsjahren in der Schweiz erzielten Gesamt- ıne von Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei berechnung bei Unternehmenszusammenschlüsndung.

KU ist der Umsatz von Mutterunternehmen und Berechnung des relevanten Umsatzes mit einzu- Art. 49a Abs. 1 KG bestimmt sich mithin auf Kon- <U konzerninterne Umsätze bei der Berechnung jen sind. Gemäss Geschäftsberichten von Swissim Jahr 2005 9'732 Mio. Franken, im Jahr 2006 9 Mio. Franken®’®. Dieser Nettoumsatz fiel mehreisten Gruppengesellschaften und Geschäftsein- 1 der Schweiz tätig. Eine Ausnahme bildet die im jelche im Jahr 2007 einen Umsatz von 1'473 Mio. ug. Abzüglich des Umsatzes von Fastweb erwirtdrei Geschäftsjahren somit einen Gesamtumsatz sanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG beläuft 2'900 Mio. Franken.

g

Bemessung des konkreten Sanktionsbetrags die valtens und der durch das unzulässige Verhalten n zu berücksichtigen. Die Verordnung vom 12. zulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KGgeht für die konkrete Sanktionsbemessung zueinem zweiten Schritt an die Dauer des Verstos- Schritt erschwerenden und mildernden Umstännd Schwere des Verstosses bis zu 10% des Umn den letzten 3 Geschäftsjahren auf den relevan- 3 SVKG).

ht 2006, S. 37.

B.4.4.2.1.1 Obergrenze des Basisbetr:

384. Die obere Grenze des Basisbetrags I den das betreffende Unternehmen in der Märkten in der Schweiz erzielt hat.

385. Der sachlich relevante Markt wurde vc te abgegrenzt (Rz. 37 ff.). Der Umsatz von von den ISP bei Swisscom nachgefragter dem Umsatz aus dem Bereich Swisscom W werden die Umsätze, die Swisscom mit ihr denmarkt erwirtschaftet, da ansonsten eine finden könnte. Auf diese Weise wird auch sätze vermieden.

386. Für die letzten drei Geschäftsjahre be vanten Markt [...] Franken im Jahr 2005, [... 2007.

387. Insgesamt errechnet sich damit ein | letzten drei Jahren auf dem relevanten Mar Basisbetrages beträgt 10% dieses Umsatze

388. Swisscom macht in Rz. 305 ff. ihrer S Antrag des Sekretariats berücksichtige be konzerninterne Umsätze, indem die Umsät: miteinbezogen werden.

389. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: De bestehend aus der Zugangs- und der Con Wholesale-Angebot BBCS zu entrichten ha entrichtet „Swisscom Wholesale“ ein Entge Entsprechend handelt es sich dabei aus „Swisscom Wholesale“ generiert dadurch L „Swisscom Wholesale“ mit Bluewin erzielt, hen. Damit Swisscom mit dem eigenen IS netzugang anbieten kann, muss Bluewin w das Vorleistungsprodukt BBCS beziehen. auch gleich hohe Zugangs- und Connecti Umsatz, den Swisscom Wholesale mit Blue den zu sanktionierenden Unternehmen die der internen Organisationsform einen mass nehmen. Abhängig davon, wie die Unterne ternehmen die Möglichkeit eingeräumt, de künstlich tief zu halten, um so einer droheı Nur wenn auch der Umsatz, den Swissco! rücksichtigt wird, kann der mit der Einführu Wirkung genügend Rechnung getragen we bei der Berechnung des Basisbetrags de Bluewin an „Swisscom Wholesale“ erzielt m

390. Swisscom macht in Rz. 310 ff. ihrer S der Berechnung des Basisbetrags dürfe nu

377 Akte Nr. 59, Schreiben Swisscom vom 2. No\ 378 Akte Nr. 123.

379 Akte Nr. 123.

gs

jeträgt gemäss Art. 3 SVKG 10% des Umsatzes, | letzten 3 Geschäftsjahren auf den relevanten

jrliegend als Wholesale-Markt für Breitbanddiens- Swisscom auf diesem Markt ergibt sich aus den 1 Vorleistungen für Breitbanddienste, das heisst holesale BBCS*”’. Nicht zusätzlich berücksichtigt em ISP mit Bluewin im nachgelagerten Endkun- : doppelte Berücksichtigung von Umsätzen statteine Berücksichtigung rein konzerninterner Umtrugen die Umsätze von Swisscom auf dem rele- ] Franken im Jahr 2006 und [...] Franken im Jahr

Jmsatz von [...] Franken, den Swisscom in den kt in der Schweiz erzielt hat. Die Obergrenze des s, im vorliegenden Fall somit [...] Franken.

tellungnahme vom 26. März 2009°” geltend, der

i der Berechnung des Basisbetrags zu Unrecht 7e, die Swisscom mit dem Produkt BBCS erziele,

r Umsatz berechnet sich gestützt auf den Betrag, nectivity-Gebühr, den die ISP Swisscom für das ben. Auch der unternehmenseigene ISP Bluewin It für die Inanspruchnahme des Produkts BBCS. Sicht von Bluewin um einen Kostenfaktor und Imsatz. Aus diesen Gründen ist der Umsatz, den in die Berechnung des Umsatzes mit einzubezie- P Bluewin den Endkunden einen Breitbandinter- e die alternativen ISP bei „Swisscom Wholesale“ Bluewin entrichtet „Swisscom Wholesale“ denn vity-Gebühren wie die anderen ISP. Sofern der win erwirtschaftet nicht berücksichtigt wird, würde ' Möglichkeit eingeräumt, je nach Ausgestaltung gebenden Einfluss auf die Höhe der Sanktion zu hmensstruktur ausgestaltet ist, würde einem Unan auf dem relevanten Markt erzielten Umsatz iden Sanktion in bestimmter Höhe zu entgehen. n mit dem eigenen ISP Bluewin erzielte, mitbeng direkter Sanktionen angestrebten präventiven rden. Aus den genannten Gründen ist vorliegend * Umsatz, den Swisscom durch Zahlungen von it einzubeziehen.

tellungnahme vom 26. März 2009°”° geltend, bei

r der Umsatz berücksichtigt werden, der auf karvember 2007, Beilage.

tellrechtswidrigem Verhalten beruhe. Das S trags indessen auch auf ADSL-Angebote al dass entweder der relevante Markt in Teilm teilen sei und für die Ermittlung des Basisbe herangezogen wird, auf dem sich ein Miss grenzten relevanten Markt jene Umsätze zt entfallen, mit denen auf der Retail-Ebene ei

391. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Di mass Art. 3 SVKG für die Berechnung des das betreffende Unternehmen auf den rele\ gen der Auffassung von Swisscom haben WEKO und der REKO/WEF keine Relev: schweizerischen Wettbewerbsbehörden un zung steht im Übrigen auch in Einklang mit Zusammenhang sind insbesondere die Ent fönica°®. In Übereinstimmung mit der bish behörden und dem europäischen Wettbew gend als Wholesale-Markt für Breitbanddier gebot von Swisscom verschiedene Profile | der vorliegenden Untersuchung beim Missb

392. Gemäss der Sanktionsverordnung is wähnt, auf den relevanten Markt, d.h. den \ zustellen. Nicht angezeigt ist hingegen die F sichtigen, als dass daraus eine weitere Ui Profilen vorzunehmen wäre. Entsprechend genden Untersuchung auf den Umsatz abzı für Breitbandinternetdienste erzielte.

B.4.4.2.1.2 Berücksichtigung der Art u

393. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund ges je nach Schwere und Art des Verstoss prüfen, wie schwer der Verstoss zu qualifizi

394. Gemäss den Erläuterungen zur Sankt Art. 7 KG der Basisbetrag regelmässig im gen®®, Das heisst in diesem Fall, dass grt 10%-Rahmens in Betracht zu ziehen ist.

395. Vorliegend sind jedoch insbesondere die Schwere des Verstosses zu berücksich keiten für alternative ISP sind diese bei Vor angewiesen. Beim BBCS handelt es sich ut bieten vom Breitbandinternet. Der Breitban in der Schweiz in starkem Wachstum. Ger: Breitbandinternetkunden zu akquirieren. N Anbieter bezieht, entstehen Transaktionsk« bieter. Zudem ist kundenseitig nach der W

380 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr.

381 gl. RPW 2004/2, 407 ff. ,ADSL I“; Beschwet 505 ff., 520 “ADSL I”.

382 Siehe auch Rz. 208, 209, 210.

383 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung ı (www.weko.admin.ch/dokumentation/01007), Ar

ekretariat stelle bei der Berechnung des Basisbe- ), die rentabel seien. Weiter bringt Swisscom vor, ärkte nach unterschiedlicher Bandbreite zu untertrags nur der Umsatz auf denjenigen Teilmärkten ‚brauch nachweisen lasse oder dass vom abge- ı subtrahieren sind, die auf jene ADSL-Angebote n Gewinn erzielt wird”.

ie Vorbringen von Swisscom gehen fehl, da ge- Basisbetrags auf den Umsatz abzustellen ist, den yanten Markten in der Schweiz erzielt hat. Entgedie verschiedenen Profile nach der Praxis der ınz für die Marktabgrenzung***. Die Praxis der d der REKO/WEF hinsichtlich der Marktabgrender Praxis in der EU. Erwähnenswert in diesem scheide Deutsche Telekom, Wanadoo und Teleerigen Praxis der schweizerischen Wettbewerbserbsrecht ist der sachlich relevante Markt vorlieiste abzugrenzen. Dass das Breitbandinternetanmit unterschiedlicher Bandbreite umfasst, wird in rauch berücksichtigt.

st für die Sanktionsbemessung, wie bereits er- Nholesale-Markt für Breitbandinternetdienste, ab- Profile bei der Marktabgrenzung derart zu berücknterteilung des sachlich relevanten Markts nach ist für die Bemessung der Sanktion in der vorlie- ıstellen, den Swisscom auf dem Wholesale-Markt

nd Schwere des Verstosses

des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetraes festzusetzen. Es gilt deshalb insbesondere zu aren ist.

ionsverordnung wird sich bei Missbräuchen nach oberen Drittel des Rahmens von O0 — 10% bewe- ındsätzlich ein Prozentsatz im oberen Drittel des

auch die nachfolgenden Umstände in Bezug auf tigen: Aufgrund der fehlenden Ausweichmöglichleistungsprodukten wie dem BBCS auf Swisscom n die entscheidende Vorleistung für ISP zum Andmarkt befand sich zudem in den letzten Jahren ide in solchen Phasen ist es entscheidend, neue achdem ein Kunde Breitbandinternet bei einem sten bei einem Wechsel zu einem anderen Anahl eines Anbieters von einer gewissen Trägheit

123), Rz. 311. ‘deentscheid der REKO/WEF, publ. in: RPW 2005/3,

Jes Sekretariats der WEKO t. 3 lit. d.

respektive geringen Wechselbereitschaft Bluewin können zudem weitere Produkte, \ Geschäftsbedingungen von Bluewin darf kı bieter geschaltet sein) oder weitere Telek Das Angebot von Breitbandinternet ist dar kommunikationsanbieter. Dadurch entsteht besondere bei weiteren Dienstleistungen, 1 win bezieht.

396. Diesbezüglich ist auch zu beachten, ¢ von den Vorleistungen (BBCS) von Swiss Markt umfassende Wettbewerbsbeschrankt führt dies dazu, dass diese aufgrund der F erwartenden Verlusten im Breitbandinterne anstrengungen unternehmen oder sogar in Die entsprechenden Auswirkungen mit eir daneben kleineren, Marktanteile verlierenc Diesbezüglich ist auch zu beachten, dass | keit besteht, diesen Endkunden weitere Die

397. Die Auswirkungen der hier zu beurtei der vorstehenden Überlegungen aus der | anzusehen. Es rechtfertigt sich deshalb, au! des Verstosses den Basisbetrag der Sankti 10% des Umsatzes festzusetzen, den das schäftsjahren auf dem relevanten Markt in somit [...] Franken.

398. Swisscom macht in Rz. 314 ihrer Ste kein schwerer Verstoss vorliege, da das Vc geboten werde.

399. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: W des Kartellrechts nicht von Relevanz, ob

Gleiches gilt für die Feststellung der Schwe bemessung. Vielmehr ist die Frage, ob ein schaftlichen und sozialen Schädlichkeit eine

400. Swisscom macht in Rz. 314 ihrer Ste grund der Unbestimmtheit von Art. 7 KG s rauszusehen, wann und falls ja, wie schweı sultierenden Rechtsunsicherheit sei mit eine zu begegnen. Auch aus diesen Gründen lie ruft sich Swisscom auf das Bestimmtheitsg rer Verstoss vorliegen könne, da die geset ausgestaltet sei.

401. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: | muss das Gesetz so präzise formuliert seir und die Folgen eines bestimmten Verhalt Grad an Gewissheit erkennen kann”. Die derungen. Art. 7 Abs. 2 KG enthält einen

385 Akte Nr. 123.

386 Akte Nr. 123.

387 BGE 117 IV 242, E. 1.c, mit weiteren Hinweis

auszugehen. Den Breitbandinternetkunden von nie zum Beispiel Festnetztelefonie (aufgrund der ine Carrier Preselection bei einem anderen Anommunikationsdienstleistungen verkauft werden. nit eines der entscheidenden Produkte für Teleein Wettbewerbsnachteil für andere Anbieter insalls ein (Neu-)Kunde Breitbandinternet bei Bluelass aufgrund der Abhängigkeit anderer Anbieter com mangels Alternativen eine den Wholesale- Ing stattfindet. Aus Sicht der betroffenen Anbieter ’reispolitik (Kosten-Preis-Schere) mit deshalb zu tgeschäft beispielsweise nur begrenzt Marketing- Erwägung ziehen, aus dem Markt auszutreten*™. em immer stärker werdenden ISP Bluewin und len ISP sind in Abbildung 4 (S. 32) ersichtlich. gerade bei Breitbandinternetkunden die Möglichnstleistungen zu verkaufen.

lenden Wettbewerbsbeschränkung sind aufgrund Sicht des Wettbewerbs als besonders schädlich grund der Berücksichtigung von Art und Schwere on im vorliegenden Fall gemäss Art. 3 SVKG auf betreffende Unternehmen in den letzten drei Geder Schweiz erzielt hat. Der Basisbetrag ergibt

llungnahme vom 26. März 2009°° geltend, dass rleistungsprodukt BBCS auf freiwilliger Basis anie in Rz. 193 bereits ausgeführt, ist es aus Sicht eine Leistung freiwillig erbracht wird oder nicht. re eines Verstosses, im Rahmen der Sanktionsschwerer Verstoss vorliegt, anhand der volkswirts Verhaltens, zu beurteilen.

llungnahme vom 26. März 2009°°° geltend, aufsei es für das betroffene Unternehmen nicht voes besagte Bestimmung verletzt. Der daraus rer entsprechend zurückhaltenden Sanktionspraxis ge kein schwerer Verstoss vor. Sinngemäss beebot i.S.v. Art. 5 Abs. 1 BV, wonach kein schwezliche Grundlage nach Art. 7 KG zu unbestimmt

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts 1, dass der Bürger sein Verhalten danach richten ens mit einem den Umständen entsprechenden Formulierung von Art. 7 KG genügt diesen Anfor- Beispielkatalog, der die Generalklausel konkretien.

siert. Darüber hinaus hat sich seit Inkrafttre ne beträchtliche wettbewerbsrechtliche Pr: fangreichen Literatur zum Kartellrecht””® Eir

402. Es ist im Übrigen nicht einsichtig, inw heitsgebotes in der Rechtsanwendung Prok derer Länder dem europäischen Wettbeweı Anhand der bestehenden in- und ausländi: wesen, die kartellrechtliche Tragweite ihre: als dass sich die europäischen Behörden mit sog. Kosten-Preis-Scheren befassten, Fälle Deutsche Telekom”, Wanadoo?” ur setzesbestimmung inhärent, dass sie eine Rahmen der Gesetzesanwendung wird für missbräuchliches Verhalten im Einzelfall an

letzung des Kartellrechts zu qualifizieren ist

403. Swisscom macht in Rz. 315 ff. ihrer dass die Art und Schwere des Verstosses einzig anhand des Ausmasses des verursa urteilt werden könne. Dabei sei auf die M: Preis abzustellen. Die Differenz zwischen angesehenen Marge und der Marge, welch die ISP nach Auffassung von Swisscom [. von dieser Marge erreichten. Daher liege hi chend sei der Basisbetrag um [...]% zu red be. Dieser Betrag sei wegen fehlender bzw zieren*”’. Des Weiteren macht Swisscom ( Doppelverwertungsverbot, indem der beso lenden Ausweichmöglichkeiten der ISP bec sei ein zwingendes Tatbestandsmerkmal vi als Strafscharfungsgrund i.S.v. Art. 3 SVKC auch im Umstand das Bundesrecht verletz delangebote unterbreiten können, weshalb sei, der die besondere Schwere des Versto: tariat im Übrigen auch gar nicht abgeklärt w

Kartellgesetz, Zürich 1997; Von Büren/David (HI currence, Commentaire romand, Basel 2002; Bc TRUEB, Das neue Kartellgesetz. Handkommenta BÜREN/MARBACH/DUCREY (zit. in Fn. 192).

3° Vgl. RPW 2007/2, 241 ff., 296 Rz. 385, nicht 32 Vgl. Rz. 209. 393 gl. Rz. 210. 9 Akte Nr. 123.

35 Swisscom geht davon aus, dass die Marge le uns zulassig erachteten Marge aus, wahrend vo wird.

396 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr.

397 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr.

ten des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 eixis°®® entwickelt, welche in der mittlerweile umzug gefunden hat.

iefern eine Bestimmung bezüglich des Bestimmtleme bereiten sollte, die wie in einer Vielzahl an- ‘bsrecht (Art. 82 EGV) nachempfunden wurde”. schen Erfahrungen ist es Swisscom möglich ges Handelns abzuschätzen. Dies gilt umso mehr, im Telekommunikationsbereich bereits mehrfach wobei in diesem Zusammenhang namentlich die 1d Telefönica®” zu nennen sind. Es ist einer Ge- ın gewissen Abstraktionsgrad aufweist. Erst im einen bestimmten Sachverhalt geprüft, was als zusehen ist und als wie schwerwiegend eine Ver-

"Stellungnahme vom 26. März 2009°° geltend,

1.S.v. Art. 3 SVKG in Analogie zu Art. 47 StGB chten Erfolgs und der Schwere der Tatschuld bearge zwischen dem Wholesale- und dem Retailder vom BAKOM als zulässig und angemessen e den alternativen ISP verbleibe sei gering”, da .]% bzw. gemäss Antrag des Sekretariats [...]% Ichstens ein geringfügiger Verstoss vor. Entspreuzieren, was einen Betrag von [...] Franken erge- '. geringer Tatschuld nochmals um 80% zu reduyeltend, der Antrag des Sekretariats verletze das nders schwere Verstoss unter anderem mit fehründet werde. Die fehlende Ausweichmöglichkeit on Art. 7 KG und könne daher nicht noch einmal > herangezogen werden. Zudem sieht Swisscom t, weil ihrer Auffassung nach sämtliche ISP Bündarin auch kein Vorteil von Swisscom zu sehen sses zu begründen vermöge; dies sei vom Sekreorden*?’.

it rechtskraftig.

ffet/Ducrey (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen 'sg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe- Munchen 2000; Tercier/Bovet (Hrsg.), Droit de la con- RER (zit. in Fn. 297); PHILIPP ZURKINDEN/HANS RUDOLF r, Zürich 2004; ZACH (zit. Fn. 94); VON

rechtskraftig.

diglich 1.8% unter der vom BAKOM als angemessen rliegend von einer Differenz von 3.54% ausgegangen

123), Rz. 317 ff. 123), Rz. 328.

404. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Z zwischen der vorliegend ermittelten Marge Marge 18-54% beträgt (eingehend dazu s Beurteilung, ob ein schwerer oder weniger wirtschaftlicher Schädlichkeit richtet. Dabei prüfen®®®, Entgegen der Auffassung von Sv Ausweichmöglichkeit der ISP die besonder 395 ff. ausführlich dargelegt, wiegt der Ver: bandmarkt im Zeitraum bis Dezember 20( dieser Phase ist es für Wettbewerber von e zubauen oder zumindest im Vergleich mit Preisgestaltung des Vorleistungsangebots | derartigen Entwicklung auf dem Breitbandr Zeitraum bis Dezember 2007 an Marktante grund der tiefen Marge nicht in der Lage, in ren (zur Marktanteilsentwicklung siehe Abt an der Marktanteilsverteilung in absehbarer ISP den Rückstand auf Swisscom werden. die Bereitschaft der Kunden, den einmal g hoch ist. In diesem Zusammenhang ist au Breitbandinternetkunden von Bluewin die \Wenn Bluewin im vorliegenden Ausmass N nämlich sehr wohl auch Auswirkungen auf Swisscom konnte durch die Preisgestaltun: werber i.S.v. Art. 7 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 2 einer Kosten-Preis-Schere konnte Swisscı Wholesale-Markt für Breitbandinternet übe diesem Sinne sind auch die Ausführungen genseite im Antrag des Sekretariats zu se schweren Verstoss.

405. Unter Würdigung sämtlicher Umständ sultiert aus der Verhaltensweise von Swi Volkswirtschaft. Entsprechend liegt ein bes trag ist auf 10% des Umsatzes festzusetzen

B.4.4.2.2 Dauer des Verstosses

406. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erh der Wettbewerbsverstoss zwischen einem Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10% möglic rere Jahre, weshalb eine Erhöhung des Bas

407. Allerdings ist vorliegend zu beachten, der per 1. April 2004 in Kraft getretenen Kaı Verbots der Rückwirkung wird für Wettbew von Art. 49a Abs. 1 KG Wirkung entfalteter nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung b des Verstosses wird ein missbräuchliches \ krafttreten des revidierten Kartellgesetzes | sichtigt. Die Dauer des vorliegend zu sankti 3 Jahre und 8 Monate, also annähernd 4 Ja

398 Vgl. für europäische Wettbewerbsrecht auch

Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchst: vom 1.9.2006, S. 2-5, Rz. 20.

399 Vgl. auch Art. 5 Erläuterungen SVKG.

unächst gilt es festzuhalten, dass die Differenz und der vom BAKOM als ausreichend erachteten ehe Rz. 282). Wesentlich ist aber, das sich die schwerer Verstoss vorliegt, nach dessen volksist die Schwere eines Verstosses im Einzelfall zu visscom ist nicht ausschliesslich in der fehlenden e Schwere des Verstosses zu sehen. Wie in Rz. stoss aber besonders schwer, weil sich der Breit- )7 in einer Wachstumsphase befand. Gerade in ntscheidender Bedeutung, ihre Marktanteile ausihren Konkurrenten halten zu können. Durch die 3BCS war Swisscom indessen in der Lage, einer narkt entgegenzuwirken. Während Swisscom im ilen zulegen konnte, waren die andern ISP auf- 1 erforderlichen Ausmass Neukunden zu akquirieildung 4). Es ist auch nicht absehbar, dass sich Zeit etwas ändern wird, mithin dass die anderen aufholen können. Dies nicht zuletzt deshalb, weil ewählten Anbieter zu wechseln nicht besonders ch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass bei Carrier Preselection deaktiviert werden muss. eukunden für Breitbandinternet gewinnt, hat dies die übrigen Telekommunikationsdienstleistungen. J für das Vorleistungsprodukt BBCS die Wettbe- ‚lit. b KG behindern. Die Preisgestaltung in Form ym nur deshalb durchsetzen, weil sie auf dem r eine marktbeherrschende Stellung verfügt. In zur fehlenden Ausweichmöglichkeit der Marktgehen, nicht aber als Grund für einen besonders

e des vorliegend zu beurteilenden Verhaltens resscom ein besonders grosser Schaden für die onders schwerer Verstoss vor, d.h. der Basisbe- |, was [...] Franken ergibt (Art. 3 SVKG).

öhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere h°°°. Der Verstoss gegen Art. 7 KG dauerte mehisbetrages erfolgt.

dass die Möglichkeit direkter Sanktionen erst mit tellrechtsrevision eingeführt wurde. Aufgrund des erbsbeschränkungen, die bereits vor Inkrafttreten 1, für die Bemessung der Dauer nur der Zeitraum erücksichtigt (vgl. Rz. 82). Hinsichtlich der Dauer ferhalten von Swisscom für den Zeitraum vom Inyer 1. April 2004 bis 31. Dezember 2007 berückonierenden Wettbewerbsverstosses beträgt damit hre. Gemäss Antrag ist daher eine Erhöhung des

die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von abe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, ABI. C 210/02

Basisbetrages von [...] Franken um [...]% ge [...] Franken entspricht.

408. Swisscom macht in Rz. 330 ff. ihrer S missbräuchliches Verhalten habe längsten rücksichtigen, dass das Verfahren ausserc messung der Sanktion zu berücksichtigen | fertige sich nach Auffassung des Parteigut eine Verletzung des Beschleunigungsgebot

409. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Wi der Missbrauch von Swisscom nicht bereits insbesondere Rz. 231 und 257). Was die \ zuhalten, dass dies mit Blick auf die Komp des Verhaltens von Swisscom im Rahmen ı erscheint (siehe dazu bereits Rz. 374). Aus: des Sanktionsbetrags in Abhängigkeit von mentlich verhindern soll, dass es sich fü, schränkung möglichst lange zu praktizieren ber 2007 hielt Swisscom an der Preisgesta die Wettbewerbsbeschränkung dauerte auc 2007 ist vorliegend von einer missbrauchlic! aber es zeigt sich eine Verbesserung der V ten von Swisscom ist daher in Abweichung zugehen, statt von [...]%.

410. Aus vorstehenden Gründen ist vi 31. Dezember 2007 zu berücksichtigen. Zu [...] Franken lediglich um [...]% zu erhöhe 219'861'720 Franken.

B.4.4.2.3 Erschwerende und mildern

411. In einem letzten Schritt sind die ersch und Art. 6 SVKG zu berücksichtigen.

B.4.4.2.3.1 Mutmasslicher Gewinn

412. Der mutmassliche Gewinn, den das | zielt hat, ist angemessen zu berücksichtig« Abs. 1 lit. b SVKG sieht vor, dass bei ersct keln 3 und 4 erhöht wird, insbesondere we Gewinn erzielt hat, der nach objektiver Ermi

413. Ein durch das Verhalten erzielter „nc Art. 3 und 4 SVKG enthalten. Liegt indes di betrag, so ist diesem Umstand auch nach h zu tragen. In Fällen, in denen der Wettbev winnschätzung möglich ist, soll ein beson Festlegung der Sanktion als erschwerende:

400 Akte Nr. 123.

“on Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss geg 54 f. und S. 76 f.

“02 \/gl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 238.

rechtfertigt, was einem erhöhten Basisbetrag von

tellungnahme vom 26. März 2009” geltend, ein s bis [...] gedauert. Ausserdem gelte es zu berdentlich lange gedauert habe, was bei der Besei. Eine spürbare Reduktion der Sanktion rechtachtens Verstoss gegen das Kartellrecht*” weil 5 vorliege.

e in Kapitel B.3.2.1 ausführlich dargelegt, endete ‚[...]; sondern hielt auch im Jahre 2007 an (siehe /erfahrensdauer anbelangt, gilt es zunächst festlexität des zu untersuchenden Sachverhalts und ler vorliegenden Untersuchung als nicht zu lange serdem ist zu berücksichtigen, dass die Erhöhung der Dauer einer Wettbewerbsbeschränkung nar die Unternehmen lohnt, eine Wettbewerbsbe- 402 Während dem Zeitraum bis zum 31. Dezemtung für das Vorleistungsprodukt BBCS fest, d.h. +h bis Ende des Jahres 2007. Auch für das Jahr nen Verhaltensweise von Swisscom auszugehen, Vettbewerbsverhältnisse (vgl. Rz. 259). Zu Guns- | vom Antrag von einer Erhöhung von [...]% ausjrliegend eine Dauer von 1.April 2004 bis | Gunsten von Swisscom ist der Basisbetrag von n. Dieser um [...]% erhöhte Basisbetrag beträgt

de Umstände

werenden und mildernden Umstände nach Art. 5

Jnternehmen durch den Kartellrechtsverstoss eran (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG, letzter Satz). Art. 5 iwerenden Umständen der Betrag nach den Artinn das Unternehmen mit einem Verstoss einen ttlung besonders hoch ausgefallen ist.

jrmaler“ Gewinn ist bereits im Basisbetrag nach e unrechtmässige Monopolrente über dem Basislassgabe von Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG Rechnung verbsbehörde eine Gewinnberechnung oder Geders hoher Gewinn des Unternehmens bei der r Umstand berücksichtigt werden. Der Sanktionsen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S.

betrag soll grundsätzlich so weit erhöht we stosses unrechtmässig erzielten Gewinns Ul

414. Nachfolgend ist zu prüfen, ob im vor liegt. Ausgangspunkt für eine Gewinnschä com im Geschäftsbereich Wholesale BBCS Jahr 2000 erfolgten kumulierten Gewinne bi die kumulierten Verluste, welche Bluewin

Diese Verluste betragen [...] Franken. Darat Ein solcher Gewinn könnte nicht nur absolı Gewinnmargen) in den letzten Jahren als bi von [...] Franken dürfte jedoch in verschie durch die Kosten-Preis-Schere entstandene möglich, zu bestimmen, wie viel Gewinn e wurde. Weitergehende und präzisere Schät

415. Ein Versuch einer Gewinnschätzung folgen, dass keine Kosten-Preis-Schere vo wäre jedoch abhängig von der Entwicklun spektive ohne Kosten-Preis-Schere. Diese stimmbar. Allgemein lässt sich feststellen, satz zu Ausbeutungsmissbräuchen®® eine weitere Möglichkeit wäre theoretisch ein A der Schweiz kein anderes Kupferanschluss sind jedoch geeignete ausländische Vergleii

416. In diesem Fall ist es fraglich und läss ten Gewinns effektiv durch den Kartellrect chen Kartellrechtsverstoss erzielte Gewinn vorliegend nicht ermitteln (vgl. Art. 5 Abs. 1

B.4.4.2.3.2 Berücksichtigung der übric Umstände

417. In einem letzten Schritt sind schliess Umstände nach Art.5 und Art.6 SVKG S. 4 ff.).

418. Erschwerend könnte sich allenfalls fe lung erweisen. Swisscom hat die für die Ab onen grösstenteils zur Verfügung gestellt, \ nehmen ist.

419. Als mildernder Umstand kommt gemi nehmen die Wettbewerbsbeschränkung na testens aber vor der Eröffnung eines Verfal ist vorliegend nicht erfolgt.

420. Ausserdem kann einer kooperativen werbsbeschränkung für die Zukunft sicherst Rechnung getragen werden”. Darunter k

403 Erlauterungen zur KG-Sanktionsverordnung,

Akte Nr. 59, Schreiben Swisscom vom 2. No\ “05 vgl. Tabelle 10, S. 42.

48 gl. Rz. 323.

#7 RPW 2007/2, 190 ff., 238.

rden, dass er den Betrag des aufgrund des Verberrtrifft*®.

liegenden Fall ein besonders hoher Gewinn vorzung könnten die Gewinne sein, welche Swiss- , also im relevanten Markt, aufweist. Die seit dem stragen [...] Franken“. Davon abzuziehen wären (Swisscom) seit 2001 im Bereich DSL aufweist. ıs würde ein Gewinn von [...] Franken resultieren. ıt, sondern auch mit Blick auf den Umsatz (hohe ssonders hoch angesehen werden“. Der Betrag .dener Hinsicht höher liegen als der tatsächlich "Gewinn. Insbesondere ist es in diesem Fall nicht ffektiv durch die Kosten-Preis-Schere verursacht zungen sind vorliegend nicht möglich.

könnte ausgehend von der Arbeitshypothese errgelegen hätte. Eine derartige Gewinnschätzung g der Nachfrage unter veränderten Preisen, rehypothetische Nachfrageentwicklung ist nicht bedass bei Behinderungsmissbrauchen im Gegen- Gewinnschatzung schwieriger sein durfte. Eine bstellen auf Vergleichsmarkte im Ausland, da in netz existiert. Bezüglich einer Gewinnschatzung chsmärkte nicht eruierbar.

t sich nicht näher schätzen, wie viel des erwähntsverstoss entstanden ist. Der durch den mögli- (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG, letzter Satz) lässt sich lit. b SVKG).

yen erschwerenden und mildernden

lich die übrigen erschwerenden und mildernden zu berücksichtigen (vgl. Erläuterungen SVKG,

shlende Kooperation bei der Sachverhaltsermittklärung des Sachverhalts notwendigen Informativeshalb diesbezüglich keine Erschwerung vorzuiss Art. 6 Abs. 1 SVKG in Frage, falls das Unterch dem ersten Eingreifen des Sekretariats, spä- ırens nach den Artikeln 26-30 KG beendet. Dies

Haltung, welche eine Beseitigung der Wettbeellen würde, angemessen und sanktionsmildernd ann insbesondere auch die Aufgabe einer miss-

Art. 5 Abs. 1 lit. b; TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 254. vember 2007, Beilage.

bräuchlichen Verhaltensweise fallen”. All che die für den Wettbewerb bereits entstanc rücksichtigt werden.

421. Swisscom macht in Rz. 335 ff. ihrer S habe freiwillig die Wholesale-Preise gesenk Kenntnis vom Antrag des Sekretariats hatt Swisscom vor, die freiwillige Anpassung d weshalb ein mildernder Umstand i.S.v. Art. |

422. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: De ist nicht sachgerecht, da im Fall Documed zu Stande kam“"*. Eine nach Art. 6 Abs. 1: dann zu mildern, wenn ein Unternehmen | Eingreifen des Sekretariats, spatestens ab Art. 26-30 KG beendet. Vorliegende Unters bevor die von Swisscom angeführte Verhalt 6 Abs. 1 SVKG nicht abschliessend ist, ble com als sanktionsmildernd gilt. Wie bereits BBCS-Angebot für einen Anschluss für o Swisscom erhöhte lediglich die Bandbreite ändert, sondern allenfalls die Art des Ansc ff. und Rz. 273). Die von Swisscom in Rz. 3 gebrachten Verhaltensanpassungen wurde: missbräuchliche Verhalten für die Zeit bis E

423. Damit sind vorliegend keine weiterer sichtlich, weshalb von einer zusätzlichen Eı ist.

408 Verfügung der Wettbewerbskommission vom

formationen (Documed), Rz. 244. Publikation in “9 Akte Nr. 123.

“° Vgl. RPW 2008/3, 385 ff.

“1 vgl. RPW 2008/3, 385 ff., 406 f. Rz. 216 ff. #2 Akte Nr. 123.

anfalls könnten auch weitere Massnahmen, wel- Jenen Schäden verringern, sanktionsmildernd betellungnahme vom 26. März 2009°°° geltend, sie

t bzw. die Bandbreiten erhöht und zwar bevor sie 2. Unter Hinweis auf den Fall Documed**® bringt les Verhaltens sei sanktionsmildernd zu werten, 5 Abs. 1 SVKG vorliege.

2r Hinweis von Swisscom auf den Fall Documed eine einvernehmliche Regelung i.S.v. Art. 29 KG SVKG zu verhängende Sanktion ist insbesondere Jie Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten er vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den uchung wurde am 20. Oktober 2005 eröffnet, d.h. ensanpassung erfolgte. Da die Aufzählung in Art. ibt zu prüfen, ob die Verhaltensweise von Swissausgeführt, blieb der Preis für das meistverkaufte ie gesamte Periode mit 31.20 Franken gleich. , was an der Höhe des Preises indessen nichts hlusses (siehe eingehend dazu Rz. 140, Rz. 142 18 der Stellungnahme vom 26. März 2009*” vor- 1 erst im Jahr 2008 vorgenommen, wogegen das nde 2007 festgestellt wurde (siehe Rz. 300).

ı erschwerenden oder mildernden Umstände er- 'höhung bzw. Reduktion der Sanktion abzusehen

7. Juli 2008 in Sachen Publikation von Arzneimittelin- RPW bevorstehend.

B.4.5 Ergebnis

424. Zusammenfassend errechnet sich in ‚ SVKG folgende Sanktion (Beträge in CHF):

Tabelle 11: Zusammenfassung der Sanktior

Maximalhöhe der Sanktion

Obergrenze des Basisbetrages

Berücksichtigung von Art und Schwere Basisbetrag nach Art. 3 SVKG

Dauer (Art. 4 SVKG)

Sanktionsbetrag nach Art. 3 und 4 SVKG

Berücksichtigung erschwerender oder mild: Umstände nach Art. 5 und 6 SVKG

Total

425. Aufgrund der genannten Erwägungen dere der Dauer und der Schwere des Verste von 219'861'720 Franken als dem Verstos: messen erachtet.

C Kosten

426. Gemass Art. 2 Abs. 1 der Verordnun bührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahi

427. Im Untersuchungsverfahren nach Art aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine oder wenn sich die Parteien unterziehen. A Unternehmen, welche aufgrund ihres mög tens ein Verfahren ausgelöst haben, das be ren als gegenstandslos eingestellt wurde** Swisscom zu bejahen.

428. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein richtet sich namentlich nach der Dringlichke führenden Personals. Auslagen für Porti sı bühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV

429. Die Gebühr bemisst sich nach dem At 6.5 Stunden gilt ein Ansatz von 250.-- Fra von 200.-- Franken (wissenschaftliche Mit 120.-- Franken (Praktikanten).

430. Neben dem Aufwand nach Art. 4 Geb erstatten (Art. 5 GebV-KG). Darunter fallen

as Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251

#4 Entscheid des Bundesgerichts i.S. BKW FME 2 lit. b und lit. c e contrario.

Anwendung von Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 ff.

isberechnung in Franken

2'900'000'000

[...]

[...]

+ [...]% + [...] 219'861'720

arnder +0% +0 219'861‘720

und unter Würdigung aller Umstände, insbeson- )sses, wird eine Verwaltungssanktion in der Höhe ; von Swisscom gegen Art. 49a Abs. 1 KG angey über die Gebühren zum Kartellgesetz*"®

en verursacht hat.

ist ge-

. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, Is Unterziehung gilt auch, wenn ein oder mehrere icherweise wettbewerbsbeschränkenden Verhal- 2anstandete Verhalten aufgeben und das Verfah- *, Vorliegend ist daher eine Gebührenpflicht von

| Stundenansatz von 100-400.-- Franken. Dieser it des Geschäfts und der Funktionsstufe des auswie Telefon- und Kopierkosten sind in den Ge- -KG).

ıfwand. Für die insgesamt aufgewendete Zeit von nken (Direktion), für 1695.6 Stunden ein Ansatz arbeiter) und für 49.05 Stunden ein Ansatz von

V-KG hat der Gebührenpflichtige die Auslagen zu gemäss Art. 6 Abs. lit. b der Allgemeinen Gebüh-

; Energie AG, RPW 2002/3, 546 f. Rz. 6.1; Art. 3 Abs.

renverordnung (AllgGebV; SR 172.041.1) K Kosten von 2’690.-- Franken für den Auszuc lage für die Beschaffung von Unterlagen a die Gebühr damit total auf 349'321.-- Franke

431. Die Gebühren werden den Verfügung AG und der Swisscom AG, unter solidaris i.V.m. Art. 2 Abs. AllgGebV).

as Vgl. Rz. 9 sowie Akte Nr. 73.

osten für die Beschaffung von Unterlagen**’. Die ) aus der Net-Metrix-Base-Studie sind ist als Ausnzusehen. Zuzüglich dieser Auslage beläuft sich N.

sadressaten, das heisst der Swisscom (Schweiz) cher Haftbarkeit auferlegt (vgl. Art. 1a GebV-KG

432. Aufgrund des Sachverhalts und der ı werbskommission:

D Dispositiv

1. Es wird festgestellt, dass die Swisscom sale-Markt für Breitbanddienste bis am : de Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 K

2. Es wird festgestellt, dass die Swisscom beherrschende Stellung gemäss Ziffer 1 2007 missbrauchten, indem sie eine Pre hältnis zwischen den Vorleistungspreise und den Endkundenpreisen begründet v

3. Die Swisscom (Schweiz) AG und die Sw hend beschriebene Verhalten zu gleiche nem Betrag von 219'861'720 Franken bi

4. Die Verfahrenskosten von insgesamt 34 von 346'631.-- Franken und Auslagen v« (Schweiz) AG und der Swisscom AG un

5. Gegen diese Verfügung kann innert 30 © 3000 Bern 14, Beschwerde erhoben we reichen; sie muss die Rechtsbegehren u schwerdeführer oder seinem Vertreter u ist der Beschwerdeschrift beizulegen.

Die Verfügung ist zu eröffnen an:

- Swisscom (Schweiz) AG, Swisscor Urs Prestinari, Herr Hansulrich Jos

Die Verfügung ist mitzuteilen an:

• BSE Software, Bechburgstr. 29, 45

• Cyberlink Internet Services AG, Ric

• Finecom, Robert-Walser-Platz 7, 2

• Green.ch AG, Badstr. 50, 5201 Bru

• Init Seven AG, Elias-Canetti-Strass

• Netstream AG, Neugutstr.66, 8600

- Sunrise Communications AG, Hag

Anhang: Netzabdeckungskarte

‚orangehenden Erwägungen verfügt die Wettbe-

(Schweiz) AG und die Swisscom AG im Whole- 31. Dezember 2007 über eine marktbeherrschen- G verfügten.

(Schweiz) AG und die Swisscom AG ihre marktim Sinne von Art. 7 KG bis am 31. Dezember ispolitik praktizierten, durch welche ein Missvern des Broadband Connectivity Service (BBCS)

vurde.

fisscom AG werden für das unter Ziffer 2 vorstein Teilen und unter solidarischer Haftung mit eialastet.

9'321.-- Franken, (bestehend aus einer Gebühr yn 2’690.-- Franken), werden der Swisscom ter solidarischer Haftung auferlegt.

Tagen beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, rden. Die Beschwerdeschrift ist im Doppel einzuind deren Begründung enthalten und vom Benterzeichnet sein. Die angefochtene Verfügung

n AG, Legal Services & Regulatory Affairs, Herr s, 3050 Bern

28 Zuchwil

:hard-Wagner-Strasse 6, 8002 Zürich 501 Biel e 7, 8050 Zürich

Dübendorf

anholzstr. 20/22, 8050 Zürich